Visto el art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, la Resolución del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 34 del 26 de junio de 2007, el Expediente N° 1.360-EURSPCABA/07, y

CONSIDERANDO:

Que, el art. 138 de la Constitución de la Ciudad creó al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dotándolo de personería jurídica, autarquía, independencia funcional y legitimación procesal;

Que, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como ente autárquico tiene la facultad de administrarse a si mismo, de acuerdo a las normas que le dieron origen, siendo su régimen jurídico esencialmente publicístico;

Que, por Resolución N° 34-EURSPCABA/07 se aprobó la carrera administrativa del organismo y se dispuso el reencasillamiento de los agentes privilegiando la capacitación técnica y la antigüedad;

Que, la mencionada carrera y el diagrama del nuevo escalafón es facultad privativa del Directorio del Ente tal como surge de lo normado en el art. 138 de la Constitución de la Ciudad y de los arts. 11, incs. b), c), d), e), i) y 17 de la Ley N° 210;

Que, para efectuar el reencasillamiento se entendió necesario respetar el nivel escalafonario que poseía el agente conforme al anterior escalafón;

Que, al no existir descensos en el nivel escalafonario se obró de conformidad a lo normado por el art. 9° del Estatuto de Personal y las atribuciones que corresponden al Directorio;

Que, en la Resolución N° 34-EURSPCABA/07 se encasilló a la agente Laura Bravo en la Categoría A4 de la Carrera Administrativa;

Que, la agente mencionada con fecha 16 de julio de 2007 solicita una reconsideración de su reencasillamiento aduciendo que las tareas que desempeña se condicen con la Categoría A3;

Que, la agente realiza un correlato de su actividad laboral desde su ingreso al organismo;

Que la agente Bravo cumple funciones en el Área Técnico Operativa ejecutando el control de calidad relativo a las normas de seguridad;

Que, la agente manifiesta que se le ha asignado una categoría inferior a la correspondiente a las tareas efectivamente desarrolladas y que ello le causa perjuicio conculcando así derechos de raigambre constitucional, solicitando se considere su reencasillamiento;

Que, el reencasillamiento encuentra indefectiblemente reglas y pautas propias del ordenamiento administrativo, teniendo como consecuencia que el margen discrecional de la administración se encuentra acotado por el valladar de aquellas normas jurídicas que lo sustentan;

Que, deberá observarse si el acto administrativo es arbitrario, irrazonable e ilegítimo tal como lo plantea la recurrente, acarreando su nulidad absoluta;

Que, en ejercicio de la actividad discrecional, la Administración actúa con mayor libertad;

Que, su conducta no se encuentra determinada por normas legales sino por la finalidad legal a cumplir, razón por la cual se trata de una predeterminación genérica de la conducta administrativa;

Que, la Administración no se encuentra aquí obligada por la norma a adoptar determinada decisión ya que en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para valorar o apreciar ciertos hechos o situaciones, y resolver luego si de acuerdo a tales hechos, se cumple o no con la finalidad perseguida por la norma (Cfr. Laubadere Traitè Elementaire de droit administratif TI pg. 213 París 1963);

Que, esta actividad discrecional se encuentra determinada por datos relevados por la técnica o la política con relación al caso concreto que se considere, datos que representan la oportunidad, mérito y conveniencia del acto administrativo;

Que, al emitir éste, la Administración debe acomodar su conducta a dichos datos, valorándolos: de ahí lo discrecional de su actividad por la cual se puede colegir que potestad discrecional es pues, elección de comportamiento, en el marco de la realización de valores y que además el orden jurídico presta validez jurídica a todo medio considerado como adecuado para la realización de que se trate, en la especie; el reencasillamiento de la recurrente;

Que, la discrecionalidad constituye un principio general en materia de la actividad de la Administración, que sólo cede cuando la respectiva actividad aparece expresamente reglada;

Que, la agente Bravo expresa que dicha facultad ha sido ejercida en forma arbitraria, sin el requisito constitucional de razonabilidad necesario para la fundamentación de los actos administrativos;

Que, el criterio de interpretación se basa en el grado de vinculación que existe entre la respectiva actividad de la Administración y el orden jurídico vigente;

Que, la potestad del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge en el caso de la ley formal, pues la discrecionalidad procede de la legislación conforme los arts. 1° y 11 de la Ley N° 210 en consonancia con lo dispuesto por el art. 138 de la Constitución de la Ciudad;

Que, del análisis realizado en el caso en cuestión, no surge la falta de legitimidad endilgada al acto administrativo impugnado;

Que, la recurrente expresa que existe un trato desigual entre los agentes de planta permanente con respecto de la no permanente;

Que, también manifiesta que sólo el personal permanente cuenta con derecho a la carrera administrativa y que todo el personal debe concursar para ingresar a planta permanente;

Que la agente dice que el pase del personal transitorio a permanente implica un blanqueo liso y llano de dicho personal y que dicho pase resulta ilegítimo a tenor de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad en perjuicio del personal permanente del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Que, el pase a planta permanente aludido fue realizado a efectos de la necesidad del Ente de contar con una planta acorde a las necesidades operativas del organismo como así también significó una regularización de la situación precaria, pública y notoria en la que se encontraban muchos agentes que revestían en la planta no permanente;

Que, frente a esta situación, la decisión adoptada resulta, una salida constitucionalmente válida a fin de reorganizar los cuadros de la Administración que revestían en condiciones transitorias, y, un mecanismo plausible y adecuado en un marco generalizado de incertidumbre laboral para con el agente público;

Que, por lo demás, el decisorio del Directorio del Ente, configuró una herramienta apta para la remoción de obstáculos que inciden en condiciones dignas de labor, una retribución justa e igual remuneración por igual tarea;

Que, a partir de estas consideraciones, resulta factible interpretar la cláusula constitucional que exige concursos para el ingreso a las carreras profesionales como una exigencia hacia el futuro, sin desconocer el pasado ni un estado actual de situaciones caracterizadas por la inestabilidad y la desigualdad de muchos agentes públicos (conforme art. 11 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad);

Que, resulta importante resaltar que la regla constitucional que establece el ingreso a las carreras administrativas a través de concurso público no es absoluta;

Que, la misma debe ser armonizada con la realidad de numerosos agentes públicos profesionales y no profesionales que desempeñan tareas en el Ente desde hace tiempo en un marco de incertidumbre laboral bajo figuras desprovistas de estabilidad, por lo cual es importante subrayar que, según lo prescribe la propia Constitución de la Ciudad, los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos (cfr. art. 10 de la Constitución de la Ciudad);

Que, la aplicación directa y descontextuada de la regla prevista por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad se contradice con el contenido de la cláusula constitucional de las carreras administrativas y podría eventualmente conducir a una salida jurídica disvaliosa que serviría al Estado como excusa para no asumir la responsabilidad que le cabe por mantener situaciones laborales precarias en infracción a los principios generales del Derecho del Trabajo;

Que, esta situación se traduce en la afectación del derecho a tener condiciones dignas de trabajo como resultan ser la certidumbre, la tranquilidad y la previsibilidad de un ingreso económico regular y afecta otras pautas fijadas por el mismo art. 43 de la Constitución de la Ciudad que remite además a los principios del derecho del trabajo, y sustancialmente al principio protectorio establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que debe primar en el análisis y solución para situaciones colectivas como se da en la especie;

Que, la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan;

Que, además, se debe tener en cuenta la intención de la Administración para hacer frente a determinadas situaciones, bajo qué condiciones y circunstancias se realizó el mentado pase de personal, y que no se pueden obviar las razones de interés general;

Que, las manifestaciones de la recurrente, no pasan de ser una mera discrepancia fundada en el supuesto perjuicio sufrido por la planta permanente del organismo por el traspaso del personal no permanente al estadio de permanente, el cual carece de asidero jurídico fáctico;

Que, el derecho constitucional de igualdad consagrado en los arts. 16 y 11 de la Constitución de la Ciudad entendido como la igualdad de los iguales en iguales circunstancias, no se encuentra afectada ya que más allá de la efectiva instrumentación del concurso o de su futura implementación, la recurrente ya integraba la planta permanente del organismo;

Que, la garantía de propiedad establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional no ha sido conculcada por el traspaso de los agentes públicos, en atención al sentido y el alcance con que debe ser interpretado el art. 43 de la Constitución de la Ciudad en lo que concierne a la exigencia del concurso para el ingreso y la promoción en la Administración Pública;

Que, el orden jurídico se concibe como un sistema, razón por la cual cuando colinden principios de igual jerarquía constitucional (de propiedad) y el expuesto en el art. 43 de la Constitución de la Ciudad resulta de aplicación el principio lex specialis derogat generalis, conforme el cual debe considerarse específico respecto del más genérico relativo a la remuneración (art. 17 Constitución Nacional);

Que, en su consecuencia tampoco en este aspecto se ven afectados derechos de raigambre constitucional;

Que, no se desprende que hayan sido afectados aquellos derechos establecidos en los arts. 14 bis, 75 incs. 22, 16, 43, 18 y 31 de la Constitución Nacional;

Que, de los fines indicados, debe partirse de una premisa ineludible, cual es que el recurso que se intenta debe contener una crítica concreta y razonada que conlleva a demostrar la contrariedad a derecho;

Que, tal exigencia de fundamentación no se suple con la utilización y mención de aquellos artículos constitucionales que se presumen conculcados cuya concurrencia no se demuestra con hechos y circunstancias concretas relacionadas con el acto recurrido que acrediten fehacientemente los vicios enrostrados;

Que, bajo el título de la resolución cuestionada como acto administrativo, la quejosa, plantea y describe los siguientes vicios que determinan la nulidad absoluta de acuerdo al ritual aplicable;

Que, de la interpretación normativa aplicable se desprende que ...se refiere a vicios en la voluntad de la Administración, pero dicha voluntad es en un sentido objetivo o sea en el obrar administrativo, lo cual se expresa a través del dictado del acto administrativo, y no importa el proceso psíquico del agente que emite el acto...;

Que, lo que interesa es que previamente exista una norma que le otorga facultades al órgano -Directorio del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- y haya concordancia con la finalidad que el acto concretamente persigue;

Que, el vicio que la norma hace referencia es un vicio en la declaración y se debe juzgar con arreglo al criterio del obrar administrativo, o sea que lo que el acto decide no concuerda con los antecedentes, que carece de causa o que esta es falsa;

Que, el error esencial al que se refiere la impugnante no encuadra en el concepto elaborado por la doctrina, pues el error que trata la norma no es el vicio típico de la voluntad sino un vicio en la declaración y que consiste en indicar un bien en lugar de otro, o designar una persona en lugar de otra;

Que, ...habría una diferencia entre la voluntad real y la declarada, pero como hay que juzgarla con arreglo al criterio objetivo del obrar administrativo, aquella debe surgir de otros escritos anteriores que evidencien la discordancia... (CN Fed. Con. Adm. Sala III 28/4/88 ‘Ahmed' - Cfr. Tomas Hutchinson- Régimen de Procedimientos Administrativos. Edit. Astrea, pág. 126, 5ª Edición);

Que, el error mencionado no surge de lo circunstanciado en el Expediente N° 938-EURSPCABA/06 ya que su concurrencia con el planteo intentado por la recurrente no se demuestra con hechos concretos que acrediten en forma fehaciente el vicio aludido;

Que, con respecto al dolo, antecedentes inexistentes y falsos cabe consignar que el mismo, como vicio de la voluntad del acto queda constituido sobre aquel acto que tiene como existentes

... hechos o antecedentes falsos...;

Que, el alcance que le acuerda la norma indica que el vicio está en la causa (hechos o antecedentes que le sirvan a la causa), por faltar ésta o ser falsa;

Que, el fundamento del dolo es la razón objetiva de la carencia de presupuestos de hecho;

Que, en la especie no se ha eludido ningún procedimiento legal; al contrario, el accionar de la Administración sobre cuyos actos rigen la presunción de legitimidad y el principio de ejecutoriedad, ha sido ajustado al derecho vigente;

Que, los hechos y antecedentes del acto surgen palmariamente de las actuaciones y los considerandos de la resolución impugnada, en donde se funda normativamente el acto recurrido, además de enumerarse los presupuestos de hecho que lo motivan, constando la intervención previa de la Secretaría Legal del organismo;

Que, Tomas Hutchinson enumera los casos en que se viola la ley aplicable (vicios en el objeto), o sea aquello que el acto decide, certifica u opina, a saber: a) objetos prohibidos por la ley, b) actos de objeto imposible, c) acto violatorio de facultades regladas d) falta de certeza, imprecisión, oscuridad, e) violación de facultades discrecionales, f) error en la aplicación de la ley;

Que, la quejosa no ha aportado ninguna prueba conducente que permita desvirtuar el acto impugnado;

Que, no ha demostrado que el acto sea de objeto ilícito, ni que sea jurídica o físicamente imposible, ni que sea diverso del requerido o autorizado por la ley, ni que tenga imprecisión importante, ni que sea arbitrario o irrazonable, ni que se hayan violado las facultades discrecionales;

Que, el autor precitado explica que ...el acto estará viciado de nulidad por violación de la finalidad que inspiró su dictado, es decir cuando exista falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa con los requeridos por la ley...;

Que, nada ha aportado la agente Bravo que permita comprobar la falta de adecuación, asimismo no se dan los extremos que permitan decir que la voluntad de la Administración resulta excluida por simulación absoluta (otro caso de violación de la finalidad), pues esta caracterización supone el concurso de otra parte y la connivencia de ésta con el funcionario que dictó el acto;

Que, en virtud del principio de presunción de legitimidad de los actos, la ley no requiere que la legitimidad del acto sea declarada por autoridad judicial, siendo una presunción iuris tantum la que por su carácter, puede ser desvirtuada por el interesado en hacerlo, en cuya cabeza la ley no sólo pone la carga de alegar su nulidad, sino además la de aportar los elementos probatorios que la sustenten, cuestión que no se da en este caso;

Que si bien la recurrente alega expresamente, la ilegitimidad, incompetencia en razón de la materia, violación en la ley aplicable y violación en la finalidad que torna nulo el acto, resulta evidente que no aporta elemento probatorio alguno que acredite sus dichos;

Que, por ello, no existen dudas que el acto impugnado ha sido dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente (principio de legalidad) consagrado por la Constitución Nacional no resultando en ningún aspecto repugnante a la misma;

Que, la recurrente ha cuestionado la aplicación de los créditos presupuestarios al inicio del ejercicio 2007 por la implementación de la carrera administrativa a partir del 1° de abril, expresando solamente que le causa gravamen;

Que, hace referencia al art. 53 de la Constitución de la Ciudad, art. 60 de la Ley N° 70 y la Ley N° 2.180;

Que, al respecto cabe señalar que la cuestión planteada no guarda conexión alguna con los aspectos contenidos y reglamentados por la normativa citada, razón por la cual carecen de conducencia, trascendencia, idoneidad para fundamentar la revocación pretendida;

Que, en su agravio, la agente Bravo no expresa, ni explica las razones que permitan entender o sostener que el acto administrativo en lo que respecta a la aplicación presupuestaria le causa gravamen al quejoso;

Que, el precepto constitucional al que hace referencia la agente es la norma básica e introductoria que regula lo relativo al ejercicio financiero de la Ciudad como el presupuesto que lo debe contener;

Que, dicho ejercicio financiero del sector público, se extienda desde el 1° de enero al 31 de diciembre, es una cuestión meramente estipulativa, al igual de lo que sucede en el orden nacional por imperio de la ley;

Que, el hecho de que la norma prevea solamente la existencia de un presupuesto anual, no implica que la Legislatura, el Gobierno de la Ciudad y en la especie el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puedan disponer en orden al mérito, tiempo y conveniencia planes con distintas fechas sobre políticas de aplicación en el caso - asignación de partida de personal.

Que, dichas cuestiones fueron debidamente cumplidas ya que todas ellas son previsiones de carácter indicativo que no pueden ser revisadas judicialmente;

Que, a los fines indicados, la recurrente no ha manifestado en modo alguno en forma concreta y/o razonada la contrariedad del acto recurrido u objetado;

Que, respecto de su reencasillamiento la agente manifiesta que se le ha asignado una categoría inferior a la correspondiente por las tareas efectivamente desarrolladas en el organismo y que dicho encasillamiento le causa perjuicio económico y discriminación manifiesta de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 14bis, 17 y 16 de la Constitución Nacional;

Que, la agente realiza un correlato de su actividad laboral desde su ingreso al organismo;

Que, la recurrente cumple tareas en el Área Técnica Operativa, ejecutando control de calidad, respecto a las normas de seguridad, etc.;

Que, en la especie, una agente de planta permanente, con título universitario, pero con idoneidad acreditada en la función y antigüedad suficiente en el organismo fue debidamente reencasillada en la categoría A4 todo ello en virtud de haber considerado dichas condiciones objetivas;

Que, dicho encasillamiento resulta en un salto cuantitativo en su nivel salarial en reconocimiento a su labor, tomando en consideración su antigüedad en el organismo, teniendo como resultado un beneficio a favor de la recurrente, razón por la cual no se ha configurado la violación del derecho de propiedad contemplado en el art. 17 de la Constitución Nacional;

Que, ...las causas objetivas de diferenciación salarial, tales como la aplicación dispuesta por decreto de un reescalafonamiento especial motivadas por razones de política administrativa, la antigüedad en el cargo, el desempeño de funciones de mayor jerarquía, etc. constituyen excepciones al principio general establecido en la Constitución Nacional... (cfr. TSJ Causa 2781/04 in re Polvorelli Alfredo s/queja por rec. de inconstitucionalidad denegado.- ídem c/G.C.B.A. s/empleo público (no cesantía ni exoneración);

Que, tratándose de salarios de los agentes públicos es innegable la existencia de discrecionalidad, ciertamente no ilimitada, pero sí amplia del órgano competente en materia para apreciar la diversidad de situaciones y sobre esa base establecer diferencias de regulación, sin que ello implique la violación de la igualdad que consagra el art. 16 y cctes. de la Constitución Nacional, cuestión que, no se da en este caso;

Que, la relación de empleo público posee rasgos específicos en cuya virtud la administración pública tiene prerrogativas que la sitúan en una situación de preeminencia sobre sus agentes, permitiéndole adecuar las condiciones de la relación a las exigencias que emanan de la satisfacción de los fines de interés general que constituyen su cometido;

Que, tales prerrogativas son, en principio, irrenunciables, dado que lo contrario supondría, por parte del órgano administrador, el incumplimiento de una misión asignada por la Constitución de la Ciudad;

Que, el derecho a la carrera es reconocido a los agentes del Estado en el art. 43 de la Constitución de la Ciudad, entendiéndose por el mismo, el derecho a ser promovido a otros cargos de mayor jerarquía, conforme a los regímenes que regulan el empleo público, así como las condiciones de idoneidad que debe cumplir el agente que aspira a un cargo superior, motivo por el cual el encasillamiento de la recurrente, no resulta contrario a la Constitución local;

Que, en el mismo sentido la jurisprudencia aplicable a la especie ha sostenido que ...el escalafonamiento que impugna el recurrente no puede ser calificado de arbitrario o ilegítimo si no se ha alegado que el mismo encubriera una sanción disciplinaria o descalificación del agente... (Fallos 806 CSJN);

Que, sobre el particular además se ha sostenido que ...la idoneidad de un agente, aisladamente considerada, no es de por sí razón suficiente para determinar la procedencia de su encasillamiento en una categoría superior, puesto que no tiene un derecho subjetivo al ascenso por selección, sino un mero interés legítimo juntamente con aquellos que también pueden intervenir como sujetos pasivos del procedimiento selectivo...;

Que, por ello se puede válidamente sostener que la pretensión de los interesados en ser encasillados en categorías superiores -tal como pretende la recurrente- no pasa de ser una mera aspiración, sin que constituya un derecho que la Administración se encuentra obligada a satisfacer, pues ninguna norma legal o reglamentaria así lo dispone;

Que, es lícito concluir que en materia de encasillamiento o escalafonamientos, el poder Administrador tiene en principio facultades discrecionales dentro de su propio ordenamiento y teniendo en cuenta las necesidades del servicio (Cfr. Procuración Nacional del Tesoro Dictámenes 211:423);

Que, analógicamente, la Procuración General de la Ciudad destacó que ...la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la presunción de los actos administrativos sólo cede cuando la decisión adolece de vicios sustanciales o formales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente probados... (Cfr. CSJN Fallos 278:273 y sus citas);

Que, dicha situación no se da en el caso en cuestión;

Que, en tal sentido la impugnación de la recurrente no ha demostrado acabadamente la manifiesta irrazonabilidad del criterio adoptado por el Directorio del Ente al reencasillarla conforme la Resolución N° 34-EURSPCABA/07;

Que, por todo lo expuesto el procedimiento llevado a cabo para efectuar el encasillamiento de la agente Bravo no resulta arbitrario;

Que, siendo las constancias obrantes en el expediente suficientes para resolver el recurso, no resulta necesario abrir a prueba las actuaciones tomando en consideración los principios de legalidad objetiva y verdad material de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 68 y 97 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad;

Que, el nivel A4 que le fuera asignado a la agente recurrente se ajustó a derecho;

Que, la Secretaría Legal ha tomado la intervención que le compete;

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE ÚNICO REGULADOR

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Artículo 1° - Disponer el rechazo del recurso de reconsideración presentado por la agente Laura Bravo (DNI 24.994.927), haciéndole saber a la misma que por este acto queda agotada la vía administrativa.

Artículo 2° - Notifíquese a la agente Laura Bravo.

Artículo 3° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad. Comuníquese a la Gerencia General y a la Secretaría Legal. Cumplido, archívese.