Visto lo normado por los Arts. 138 y 139 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley N° 210, el Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Licitación N° 93/97, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires aprobado por Resolución N° 28 de fecha 4 de octubre de 2001, el Expediente N° 18/EURSPCABA/2002, y

CONSIDERANDO:

Que, estas actuaciones se iniciaron de oficio por intermedio del Área de Servicios Públicos en la Vía Pública, que constató la existencia de diversas deficiencias en las instalaciones de alumbrado público concesionadas a la empresa Ilubaires S.A. que consistían en elevados valores de resistencias de puesta a tierra en diversas columnas de alumbrado público, los cuales alertaban sobre potenciales riesgos de electrocución; presencia de orificios en columnas; alimentación aérea; falta de tapas de tablero; columnas inclinadas y pintura en estado regular.

Que, el Directorio con fecha 28 de diciembre de 2001, dispuso la promoción de sumario, habiéndose advertido que dichas deficiencias se hallaban contempladas como tales en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales de la Licitación N° 93/97, se procedió a formular cargos contra la concesionaria, en orden a lo establecido en los Arts. 54 y 55, puntos 19 y 25 y Art. 55.1 del referido pliego.

Que, la empresa presentó su descargo a fs. 94/105. En dicha pieza se articularon cuestiones de hecho así como de tipo jurídico. En cuanto a las primeras, se sostuvo que las mediciones de puesta a tierra tienen que ver con el mantenimiento correctivo. Explicó de un modo general cómo opera la empresa, una vez advertida -ya sea por la Inspección General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o detectada por ella misma- procediendo a su solución con premura pero no formuló defensa alguna respecto de este caso concreto. En cuanto a los orificios en la base de columnas por corrosión, opinó que en ningún caso comprometieron la seguridad, agregando que procedió a su inmediata reparación. En cuanto a la inclinación de columnas, afirmó que no se aclaró de cuantos grados era dicha inclinación, habiéndose subsanado los inconvenientes con diligencia. Informó que la columna de Vidal 1814 no corresponde a su zona. En lo que hace a la alimentación aérea de columnas, dijo que el pliego prevé el tendido de alimentaciones provisorias y que tiene que ver con la falta de provisión eléctrica; por otra parte la inexistencia de morsetería y sujeciones deviene de la propia naturaleza provisional del tendido. Respecto de las tapas de tablero, dijo que es habitual su substracción y que se procedió a reemplazar las tapas. Cerró su descargo en relación con las deficiencias de pintura, replicando que se trata de una cuestión subjetiva; que se procedió al retoque pero era innecesario porque estaba en perfectas condiciones y que el repintado de columnas debía realizarse hasta diciembre de 1999.

Que, en cuanto a las de orden jurídico la empresa cuestiona el régimen sancionatorio aplicable al caso y la supuesta ausencia de facultades del organismo. Sostiene en su descargo que el Art. 22 de la Ley N° 210 encuentra condicionada su validez por la Disposición Transitoria Quinta de la misma ley que establece que ... El Poder Ejecutivo, en el plazo de 180 días de promulgada la presente Ley enviará a la Legislatura una compilación ordenada y sistematizada de las normas aplicables a los servicios públicos, objeto de regulación y control, a fin de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos que aplicará el Ente.... Entiende que en consecuencia y hasta tanto no se establezca el régimen jurídico de los servicios públicos aplicables por el Ente no tiene competencia alguna para juzgar la conducta de un contratista del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y que en el caso que el Ente decidiera aplicar las sanciones establecidas en la documentación contractual estaría sustituyendo al Ejecutivo y agraviando los Arts. 102, 104 Inc. 13) y 23) y 105 Inc. 2) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Que, corresponde preliminarmente el tratamiento de las defensas de orden jurídico porque son las que hacen a las facultades sancionatorias del organismo.

Que, a este Directorio no le caben dudas que el Ente no puede imponer sanciones que no estén contempladas en una norma jurídica preexistente. Es por ello que la imputación ha sido realizada sobre la base de las deficiencias contenidas en los pliegos de bases y condiciones. Actualmente, conforme a lo establecido en la Ley N° 210, Art. 2° inciso b) es el Ente el que ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la administración central o descentralizada o por terceros siendo uno de ellos el alumbrado público y señalamiento luminoso.

Que, este organismo tiene entre sus funciones verificar el correcto cumplimento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción; controlar las actividades de los prestadores de los servicios públicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios; controlar el cumplimento de los contratos; controlar el estado de las instalaciones de transporte local y redes de distribución en la vía pública tanto en el espacio aéreo como subterráneo respecto de los servicios públicos locales a los efectos de velar por la seguridad y el resguardo ambiental; ejercer la jurisdicción administrativa y aplicar las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes y aplicar las mismas respetando el principio del debido proceso (Art. 3° Incs. a), b), e), k), l) y m)).A su vez el Art. 22, en materia específica de sanciones, establece que las disposiciones contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios comprendidos en la ley son aplicadas por el Ente.

Que, para dilucidar la cuestión planteada con relación a la cláusula Transitoria Quinta es unánimemente aceptado por la Doctrina y la Jurisprudencia que frente al texto de una ley reciente como la Ley N° 210 lo que se debe investigar es cual fue la voluntad del legislador al dictar la misma, ello en razón que no habiendo transcurrido tiempo importante la autoridad del Poder Legislativo es plena pues debe presumirse su conocimiento de las necesidades sociales del momento.

Que, la Corte Suprema de Justicia sostiene que ... es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del Legislador... (CSJN 12/5/72. ED 44-175; 15/4/75 ED, 62-129), porque en esa materia ... constituye una regla de fundamental importancia procurar el cumplimiento de la voluntad del Poder Legislativo... (CSJN, Fallos 182:486, 184:5, 186:258, 200:165)

Que, en los considerandos del proyecto de la Ley N° 210 se dijo ... Que en el marco de su objeto se incluyen una serie de servicios públicos respecto de los cuales se ha querido asegurar su control... que esto significa que el Ente ejercita el poder de policía en materia de servicios públicos a fin de asegurar al usuario un ámbito de protección de esos derechos. De acuerdo con ello, posee una serie de atribuciones tendientes a hacer cumplir las leyes y normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción, así como a controlar la actividad de los prestadores en orden a hacer efectiva su condición de servicio público, con sus caracteres de seguridad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad....

Que, en el debate parlamentario quedó plasmado que la intención que tuvo el legislador con relación a la cláusula en cuestión no fue la de crear un régimen jurídico para los servicios públicos prestados en la Ciudad distinto al existente, ni menos aún condicionar la puesta en ejercicio de las funciones sancionatorias del Ente. Así expresamente lo sostuvo el Diputado Casabé quien dijo que ... de hecho, debe ser transferida a la órbita del Ente toda la normativa vigente, por lo cual era ocioso determinar una nómina de normas vigentes que están, valga la redundancia en vigencia y que deben ser transferidas a la órbita del Ente Regulador, y que también van a conformar el plexo normativo al cual deben ajustarse....

Que, lo que se normativizó fue un mandato al Poder Ejecutivo para que proceda a compilar ordenada y sistematizadamente las normas existentes y aplicables a los servicios públicos a fin de facilitar el control de la prestación del servicio, no sólo por parte del Ente sino también de la Legislatura y del propio vecino. O sea, que lo que se consagró fue la metodología a utilizar para el conocimiento de la normativa existente y no una condición para la operatividad de una de las funciones más importantes del organismo. Los legisladores estaban conscientes que ese era el mandato al Poder Ejecutivo (Diputada Kismer de Olmos) y que la finalidad de la norma no era restrictiva de la capacidad sancionatoria sino consagratoria del derecho a la información. Expresamente lo enunció así el Diputado Rodríguez ... esa compilación permite al vecino que conozca su derecho....

Que, no se puede dejar de añadir que el Ente es un órgano constitucional de existencia necesaria dotado de independencia funcional, con atribución de competencias decisorias, exclusivas y excluyentes, no sujetas a autorizaciones o aprobaciones ni recursos de alzada ante el Poder Ejecutivo.

Que, la importancia del Ente fue resaltada en el debate de la Constitución Porteña. Así se dijo que ... se trata de recrear un contrato social entre los individuos y los prestadores de servicios que se brindan por y para los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires. Sabemos que nuestra Ciudad tiene una tasa de contribución inigualada por otros distritos del país. Los servicios públicos de la Ciudad de Buenos Aires existen gracias al bolsillo de los ciudadanos que los solventan. Tenemos en claro, señor Presidente, qué ocurre cuando cualquiera de nosotros no paga alguno de los servicios públicos que se brindan en la Ciudad. Pero no está clara la otra mitad de ese contrato social; es decir, qué ocurre cuando el prestador, concesionario, no cumple con lo establecido en el contrato de concesión. Por lo tanto, buscamos llenar ese vacío legal; buscamos crear un Ente Único de Control, regulador de los servicios que se brindan dentro de la Ciudad de Buenos Aires. Me estoy refiriendo fundamentalmente al alumbrado, barrido y limpieza, a la recolección de residuos, a parques y paseos, a pavimentos, etc... (Constituyente Redrado). También que ... Para cumplir adecuadamente con sus funciones, este organismo cuenta -aunque instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo- con personería jurídica propia, independencia funcional y legitimación procesal. Tales características le otorgan la neutralidad que deseamos tengan los entes reguladores, ya que constituye una garantía contra la parcialidad de la acción gubernamental y las presiones de los intereses fuertes y organizados... (Constituyente Zangaro).

Que, el control del obrar del prestador se efectúa con relación a las obligaciones establecidas previamente en el pliego, que son invariables y que se hallan desde un inicio en su conocimiento. De modo que no cabe peligro que el concesionario quede en la indefensión frente a la Administración. Por otra parte no puede existir agravio alguno derivado de la circunstancia que ahora sea el Ente quien tenga la facultad de imponer sanciones, en razón de lo establecido en la Ley N° 210. Inversamente y como lo han dicho los estatuyentes, el hecho que sea un organismo neutral al contrato el que juzgue la calidad de la prestación es una garantía no solo para el usuario vecino de la Ciudad sino también para el propio prestador.

Que, cabe por último consignar que no puede confundirse jurisdicción primaria y potestad sancionatoria con creación de sanciones ya que el Organismo aplica únicamente las sanciones preexistentes. A mayor abundamiento, hemos de decir que la cuestión ya ha sido decidida por el organismo, con fecha 19 de julio de 2002, mediante la Resolución N° 27/02 del Directorio de Ente, a la que nos remitimos brevitatis causae.

Que, despejada la cuestión respecto de las facultades sancionatorias del Ente, pasamos a considerar si corresponde la imposición de sanciones concretas en el caso.

Que, las actuaciones fueron abiertas a prueba a fs. 118, disponiéndose librar oficios a la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público. A fs. 125 obra el informe requerido por la instrucción a dicha dependencia.

Que, habiendo vencido con exceso el plazo de prueba, a fs. 128 la instrucción procedió al cierre de la etapa probatoria.

Que, las actuaciones fueron giradas al área técnica a fin que produzca dictamen, encontrándose éste agregado a fs.129/131. En éste hace saber que de acuerdo a lo informado por la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público a folio 126, las tareas de mantenimiento preventivo de limpieza de columnas donde, además, deben controlarse los valores de resistencia de puesta a tierra (Art. 69.3 del Pliego de Bases y Condiciones) fueron ejecutadas en marzo de 2001.

Que, las mediciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fueron realizadas en el mes de mayo del año 2001, en un lapso que iba entre los treinta y sesenta días luego que la empresa realizó las tareas, obteniéndose en el caso de las columnas ubicadas en Barrancas de Belgrano valores que van desde el 200% al 1000% superiores a los requeridos y en el caso de Parque Los Andes se midieron valores entre 700% y 800% superiores. La Dirección General Adjunta de Alumbrado Público indica a folio 125 que para obtener los valores requeridos de resistencia de puesta a tierra en un lapso de 30 días desde lo informado por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fue necesario agregar entre 3 y 4 jabalinas en las columnas de ambos espacios verdes.

Que, el área técnica también dice que la empresa en su descargo indica que las mediciones del Ente fueron realizadas dentro del período en que la misma se encontraba realizando las tareas de mantenimiento y que ... informó a la Inspección del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la finalización de limpieza de columnas y los resultados que arrojaron las mediciones de puesta a tierra, como así también las medidas adoptadas (...) en ninguno de los casos la resistencia superaba los valores exigidos por el Art. 69.3 del Pliego...; y que ... las mediciones de resistencia de puesta a tierra pueden variar en cuestión de horas por incidencia de múltiples factores....

Que, respecto a esos descargos el área técnica opina que ... resultan dudosos los descargos efectuados por la empresa ya que desde el punto de vista técnico resulta fácticamente poco probable que la significativa variación detectada en los valores de puesta a tierra fueron originados en hechos como los expuestos por la contratista, pero que lamentablemente la prueba existente en el expediente se presta a controversias a su respecto....

Que, con relación a los orificios por corrosión existentes en base de columnas, por la falta de tapas, repintado de columnas y columnas inclinadas, el área técnica informa que en la medida que fueron subsanadas y por las pruebas reunidas no se puede determinar que se incumplieran los plazos.

Que, respecto a las deficiencias por alimentación aérea de las columnas, en las localizaciones indicadas y con excepción de las ubicadas con frente a la Av. Corrientes 5042 y 5082 debido a que el cableado en esos casos no sería del alumbrado público, el área técnica informa que la concesionaria no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a acreditar la veracidad de los problemas de alimentación que alegó en su defensa con el objeto de acreditar que había actuado diligentemente para obtener el buen funcionamiento del servicio. Por otra parte, que la provisoriedad alegada no importa que no se deban tomar todas las precauciones necesarias para resguardar la seguridad. Que, de lo contrario, se atenta contra la seguridad pública siendo obligación del Ente velar por la misma conforme surge del Art. 3°, Inc. m), Ley N° 210.

Que, el área técnica informa también que esta deficiencia y su penalidad se halla contemplada en el Art. 55 punto 19 del Pliego en cuanto penaliza el ... incumplimiento en el mantenimiento adecuado de las instalaciones y equipos... y que dicho artículo establece las penalidades máximas que se pueden imponer así como que para la penalización deben tomarse en consideración los días transcurridos hasta su reparación.

Que, el Instructor Sumariante coincide con las manifestaciones del área técnica y hace notar que la norma establece un límite máximo pero no un mínimo respecto de la sanción a aplicar, por lo que resulta privativa de la autoridad su determinación precisa.

Que, para la fijación de sanción cabe tener en consideración que:

a) Este es el primer Sumario que se labra en este ámbito a la empresa Ilubaires S.A. no existiendo antecedentes anteriores.

b) De los hechos analizados no surge que se hayan producido daños por las deficiencias constatadas.

c) Esas deficiencias afectaron la calidad del servicio con riesgo de la seguridad física de los vecinos de la Ciudad.

Que el Área de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención que le compete.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por los Arts 3°, Incs. k) y l) y 22 de la Ley N° 210 y conforme las facultades que le son propias

Artículo 1° - Desestimar la aplicación de sanciones respecto a los espacios verdes Barrancas de Belgrano, columnas Nros. 12, 23 y 14; y Parque Los Andes, columnas Nros. 15 y 18.

Artículo 2° - Desestimar la aplicación de sanciones respecto a los orificios de corrosión en bases de columnas, falta de tapas y repintado de columnas inclinadas.

Artículo 3° - Apercibir a la empresa Ilubaires S.A. por incumplimiento en el mantenimiento adecuado de las instalaciones en las columnas Nros. 8/1 y 8/2 sitas en la calle Ciudad de la Paz al 800 y advertirla extreme su diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Artículo 4° - Adviértese a la Dirección General de Alumbrado Público extreme su diligencia en las tareas de verificación material de las condiciones de cumplimiento del contrato y en especial aquellas que tengan que ver con la seguridad de los vecinos de la Ciudad.

Artículo 5° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a la firma Ilubaires S.A., a la Dirección General de Alumbrado Público, la Secretaría de Obras y Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires y al Área Servicios Públicos en la Vía Pública. Cumplido, archívese. Vázquez - Martínez Quijano - Di Lorenzo - Wais