Visto el Expediente N° 73.624/00, por el cual se instruyó el Sumario N° 621/00, y

CONSIDERANDO:

Que por el citado Expediente tramita la resolución del recurso jerárquico interpuesto en subsidio conjuntamente al recurso de reconsideración por Raúl Omar Ñamandu, contra la Resolución N° 189/SMAYPU/2003, por la cual se decretara su cesantía;

Que el recurrente intenta la revisión del acto administrativo citado mediante el escrito de fs. 284/291, que reúne los requisitos formales para su análisis de conformidad con las prescripciones de la Ley de Procedimiento Administrativo;

Que el entonces Secretario de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano por Resolución N° 724/SMAYPU/2003 rechazó el recurso de reconsideración;

Que el recurrente no hizo uso del derecho a mejorar o ampliar los fundamentos del recurso jerárquico interpuesto en subsidio conforme lo establecido en el Art. 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo;

Que entrando al análisis de la presentación efectuada por Ñamandu, puede afirmarse que los argumentos esgrimidos para obtener la revocación del acto recurrido no constituyen una crítica concreta y razonada del decisorio en cuestión, limitándose a reiterar las consideraciones vertidas en oportunidad de hacer uso del derecho de defensa al formular el pertinente descargo y alegar acerca de la prueba producida;

Que en otro orden de ideas, cabe resaltar que en la presentación en análisis el recurrente no aporta nuevos elementos de prueba ni tampoco argumentos valederos que permitan modificar el criterio sustentado en oportunidad del dictado del acto administrativo impugnado;

Que la conducta del recurrente en los hechos investigados ha sido materia de oportuna evaluación por la Dirección de Sumarios en oportunidad de emitir el informe que prevé el artículo 21 del Decreto N° 3.360/68, en el que se expresan claramente los fundamentos jurídicos fácticos que sirvieran de sustento a la medida disciplinaria allí propuesta y consecuentemente, adoptada;

Que en la presentación en análisis el recurrente sostiene que el acto administrativo es ilegítimo, violatorio del principio de legitimidad;

Que en este sentido se ha dicho que la presunción de legitimidad de los actos no necesita ser declarada por la autoridad judicial o administrativa (Tomas Hutchinson, Ley de Procedimientos Administrativos Ed. Astrea, Bs. As. 1993, Tomo I, pág 239);

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó este principio cuando sostuvo: Los actos administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio (Fallos 190-143);

Que se trata de una presunción juris tantum la que por su carácter, puede ser desvirtuada por el interesado en cuya cabeza la ley pone no sólo la carga de alegar la nulidad sino, además la de aportar los elementos probatorios que la sustenten;

Que si bien el quejoso alega expresamente la ilegitimidad del acto recurrido, no aporta elemento probatorio alguno que lo acredite no existiendo dudas que el acto recurrido ha sido dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente (principio de legalidad) consagrado por la Constitución Nacional en su Art. 19;

Que en lo que atañe al agravio mediante el cual se sostiene la irrazonabilidad del acto, el análisis del contenido de éste lleva a concluir que el acto resulta a todas luces justo, razonable y valioso, ateniéndose no sólo a su contenido sino, además, a las características y a la gravedad de los hechos investigados;

Que la irrazonabilidad invocada es una de las generalidades en que incurre quien impugna el acto;

Que así sea la irrazonabilidad por selección o por ponderación, le correspondía precisar de qué forma se ha violado la proporcionalidad en la relación causa-medio-efectos;

Que más aún, cuando el quantum o la gravedad de la sanción frente a una falta disciplinaria cometida sólo puede ser revisada ante una injusticia irritante y fuera de todo sustento legal (Conf. C. Nac. Civ., Sala C, Petroni, Carlos Alberto c/MCBA, 16/5/90), le corresponde al organismo que ejerce facultades disciplinarias apreciar los hechos configurativos de las faltas, determinar la norma aplicable y graduar la sanción (Conf. C. N. Cont. Adm. Federal Sala IV, Catalán, Carlos c/A:N:A: 27/6/95; entre muchos otros);

Que no debe dejarse de lado que la conducta de la encartada ocasionó un perjuicio económico al Gobierno de la Ciudad;

Que es inexacto que el acto administrativo recurrido sea violatorio del principio de igualdad ante la ley que consagran nuestra Constitución en su artículo 16 y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el artículo 11;

Que la legislación vigente en materia de Derecho Disciplinario tipifica las diversas conductas susceptibles de sanción otorgando a la Administración facultades discrecionales a los fines de la aplicación de las mismas;

Que nuestros tribunales vienen sosteniendo invariablemente que en virtud de la potestad disciplinaria propia, la gravedad de las faltas cometidas es materia apreciable de discrecionalidad, así también la graduación de las sanciones aplicables (Conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala 2a Ballatre, Juan c/Ministerio, J. A. 2000-III síntesis);

Que dicho criterio permite a la Administración graduar las sanciones que aplica dentro de un margen de discreta discrecionalidad, no sólo teniendo en cuenta los hechos investigados sino, además, valorando otras circunstancias, como ser la naturaleza y la gravedad de los hechos, el perjuicio económico que ocasionaran y la trascendencia de los mismos, como así también los antecedentes y el concepto que goza el encartado;

Que al respecto la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires estima que en oportunidad del dictado del acto impugnado fueron objeto de consideración los elementos referidos;

Que la apreciación de las conductas de los agentes públicos y las sanciones que se aplican se encuentran reservadas exclusivamente a la misma Administración, ya que sobre ella pesa la responsabilidad de establecer las calidades que debe reunir su personal y juzgar su conducta en cada caso particular;

Que con relación a las facultades discrecionales de la Administración en materia disciplinaria la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en concordancia con lo expuesto que En el ámbito administrativo-disciplinario existe la necesidad de una razonable discrecionalidad, tanto en la graduación de la sanción como en el carácter abierto de los tipos que describen las conductas ilícitas (CS marzo de 4/1994);

Que el agravio referido a la violación de igualdad ante la ley no resiste al mayor análisis, habida cuenta que invoca precedentes relacionados con hechos de otra naturaleza y acontecidos en circunstancias diversas, cuyo grado de gravedad y trascendencia difieren fundamentalmente de los hechos que constituyen el objeto del sumario;

Que sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado el supuesto derecho violado en los siguientes términos ...la igualdad asegurada por la Constitución a los habitantes del país (...) es la igualdad asegurada ente la ley a fin de que ninguna norma legal pueda establecer entre ellos diferencias de trato en situaciones sustanciales idénticas. Siendo esto así, la desigualdad acusada en el caso y que se hace derivar de la existencia de fallos contradictorios, no importa una violación de la garantía constitucional señalada, como quiera que, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, dicha garantía no obsta a la desigualdad de hecho que resulta de la interpretación de la ley en una similar situación jurídica cuando es la consecuencia natural o inevitable del ejercicio de la potestad de juzgar que incumbe a los diversos tribunales de justicia, nacionales o provinciales, al aplicar la ley conforme a su propio criterio (Fallos 233-173);

Que corresponde señalar que a pesar de los antecedentes señalados por quien recurre, no tienen identidad con la conducta reprochada y sancionada en el presente, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostuvo que para que exista agravio constitucional, la desigualdad invocada debe surgir del texto mismo de la ley y no de la diversa inteligencia que pudieran haberle otorgado sucesivamente las autoridades encargada de hacerla aplicar... (Fallos 302-315);

Que es inexacto que se haya sancionado a la recurrente con fundamento en una presunción y no en pruebas precisas y contundentes, tal como sostiene en su recurso;

Que al respecto la Dirección de Sumarios efectuó un exhaustivo análisis acerca de los elementos probatorios obrantes en los presentes actuados y respecto de su concordancia con los hechos en que se basaran los términos del cargo que oportunamente se formulara, concluyéndose terminantemente que ...ha de tenerse por acreditado que el encartado ha percibido sumas de dinero en forma reiterada, por medio de acreditaciones bancarias en concepto de liquidaciones complementarias sin justificación alguna..., dicha afirmación torna innecesaria toda otra consideración al respecto;

Que en cuanto a la inexistencia de elementos de pruebas, la recurrente afirma que la invocación de la prueba en el acto es arbitraria, antojadiza y producto de la imaginación de sentenciante;

Que dicha aseveración resulta de todas luces improcedente, y pareciera exteriorizar una suerte de confusión en cuanto al principio de División de Poderes;

Que en la presentación, el recurrente expresa que la sanción no ha sido graduada de conformidad a la falta;

Que puede inferirse que con este cuestionamiento admite la existencia de la falta que se le imputara;

Que en cuanto a lo expuesto en el Capítulo V del recurso de análisis, relacionado con el encuadre legal de conducta de la sumariada, cabe señalar que cita las disposiciones aludidas en el acto administrativo, negando que su conducta encuadre en dicha normativa;

Que tales afirmaciones nada agregan sobre el particular, toda vez que no incorporan nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio sustentado;

Que las razones socio-económicas vertidas respecto de la consecuencia que la sanción producirá en la persona del encartado, en cuanto se afirma que será privado del derecho de trabajar, carecen de relevancia desde el punto de vista jurídico a los fines del recurso de análisis;

Que quien impugna el acto se limita a formular en abstracto críticas acerca del obrar de la administración, no aportando elemento de juicio alguno que acredite la veracidad de sus dichos;

Que por lo expuesto, cabe considerar que el acto administrativo impugnado deviene ajustado a derecho, habiendo sido dictado en un todo de conformidad con la normativa vigente, salvaguardándose en un todo derecho de defensa que consagra la Constitución Nacional, y ajustándose a la normativa vigente en materia disciplinaria;

Que habiéndose expedido la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde disponer el rechazo del recurso jerárquico interpuesto y confirmar en todos sus términos la medida recurrida;

Por ello, en uso de las facultades legales conferidas por el Decreto N° 1.607/01, y en virtud de lo establecido en el Art. 108 de la Ley de Procedimiento Administrativo,

Artículo 1° - Rechácese el Recurso Jerárquico interpuesto por Raúl Omar Ñamandu, contra la Resolución N° 189/SMAYPU/2003, por la cual se decretara su cesantía.

Artículo 2° - Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los fines de lo previsto en el artículo 11 del Decreto N° 698/96, modificado por el Decreto N° 1.583/2001, cumplido, notifícase al interesado a través de la Dirección General Legal, Técnica y Administrativa de la Secretaría Jefe de Gabinete, y para su conocimiento y demás efectos pase a la Secretaría de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable y a la Dirección General de Recursos Humanos. Fernández