Visto el Expediente N° 42.699/02 y;

CONSIDERANDO:

Que por Ordenanza N° 41.742, de fecha 19 de diciembre de 1986 (B.M. N° 17.962), se autorizó al Departamento Ejecutivo de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a efectuar el llamado a Licitación Pública para adjudicar la concesión de la ocupación, uso y explotación de los solariums Saint Tropez e Ing. Agrónomo Benito Carrasco, ubicados en la Avenida Rafael Obligado, Costanera Norte, con la obligación de construir en esas zonas las obras que se mencionan en el Pliego de Bases y Condiciones que integraba el citado Cuerpo Normativo, según el proyecto que resulte aceptado, por el Sistema de Concesión de Obra Pública;

Que por Ordenanza N° 42.119, de fecha 19 de agosto de 1987 (B.M. N° 18.090), modificatoria de la Ordenanza N° 41.742, se facultó al Departamento Ejecutivo a reformular el Pliego de Bases y Condiciones original con el objeto de que las presentaciones de las ofertas y adjudicaciones sean independientes en relación a cada uno de los solariums objeto de la Licitación Pública;

Que por Decreto N° 5.100/MCBA/87 (B.M. N° 18.111) se modificó el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Pública en cuestión;

Que por Decreto N° 2.153/MCBA/88, se adjudicó a la Unión de Empresas Francisco Natino e Hijos S. A - Parenti Mai S. A. - Riva S.A., la concesión de ocupación, uso y explotación del Solarium Ing. Agrónomo Benito Carrasco, ubicado en la Avenida Rafael Obligado s/n°, Costanera Norte;

Que la adjudicación comprendió el otorgamiento por el Sistema de Concesión de Obra Pública de las construcciones e instalaciones a levantarse en la señalada localización;

Que por Decreto N° 4.051/MCBA/91 (B.M. N° 19.125) se autorizó la construcción e instalación de una estación de servicio y expendio de combustible en el predio correspondiente a la Concesión Solarium Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco, sobre la Avenida Rafael Obligado s/n°, Costanera Norte;

Que sobre la cuestión planteada resulta procedente el análisis de los siguientes aspectos: a) la excepción modificatoria al Código de Planeamiento Urbano realizada por Decreto N° 4.051/MCBA/91, b) la autorización otorgada por el Decreto precitado de una obra que no se encontraba entre las previstas por la Licitación Pública en cuyo marco se realizó y c) la legitimidad de tal acto;

Que en relación al primer tema a examinar, la ex Secretaría de Planeamiento Urbano y Medio Ambiente oportunamente sostuvo que ...El predio en cuestión no figura en las Planchetas de Zonificación General del Código de Planeamiento Urbano (AD 610.19), sin embargo, toda vez que los terrenos fueron terrenos ganados al Río, se aplica como criterio la extensión de las zonificaciones existentes en los terrenos aledaños, por lo que se considera que el predio en estudio corresponde a un Distrito UP...;

Que asimismo concluyó que ...El uso Estación de Servicio se encuentra comprendido en el agrupamiento Servicios y resulta un uso éste No permitido en los Distritos UP...;

Que el Código de Planeamiento Urbano aprobado por Ordenanza N° 33.387 (AD 610.1), vigente a la fecha de la autorización modificatoria conferida por el Decreto N° 4.051/MCBA/91, en el punto 5.4.10 Distrito Urbanización Parque - UP dice: ...1) Carácter: Corresponden a zonas destinadas a espacios verdes o parquizados de uso público. 2) Delimitación: Según Plano de Zonificación. 3) Disposiciones particulares: De estos Distritos, la Municipalidad podrá autorizar obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren el carácter de los mismos...;

Que sobre el tema en tratamiento es de destacar que la Ley Orgánica Municipal N° 19.987 establecía en su artículo 9° las funciones del entonces Honorable Concejo Deliberante, disponiendo en el Inc. a) que correspondía a dicho Cuerpo sancionar Ordenanzas sobre planeamiento y desarrollo urbano y en su Inc. q) establecía como una de las facultades y obligaciones del citado Órgano Legislativo reglamentar la edificación y zonificación de la Ciudad;

Que, en consecuencia, el Decreto N° 4.051/MCBA/91 constituye un acto nulo por violación del Código de Planeamiento Urbano entonces vigente;

Que la Doctrina ha dicho respecto a la naturaleza jurídica del planeamiento urbano, que ...Resulta esencial definir la naturaleza de los planes urbanísticos ... siendo por esencia actos del poder público de alcance y obligatoriedad general, constituyen normas jurídicas o leyes en sentido material... (conf. Derecho y Planeamiento Urbano, obra colectiva, Capítulo III Contenido, Caracteres y Principios de Derecho Urbanístico por Edgardo O. Scotti, pág. 77 y sgtes.);

Que los informes producidos por la Fuerza Aérea Argentina, a través de la Dirección de Tránsito Aéreo, de fecha 7 de diciembre de 1997 y de fecha 5 de junio de 1998, dirigidos en ambos casos al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expresan que ...Como conclusión final, esta Dirección no recomienda el emplazamiento de la estación de servicio, atendiendo a su política de desalentar nuevas construcciones, potencialmente peligrosas en las áreas indicadas ...;

Que respecto del segundo tema a examinar merece destacarse la falta de adaptación del Decreto N° 4.051/MCBA/91 a los lineamientos previstos en el Pliego de Bases y Condiciones en cuyo marco fue dictado;

Que así en el Pliego de Bases y Condiciones aprobado por la Ordenanza N° 41.742, se estableció que la Licitación tenía: ...como objeto adjudicar la concesión de la ocupación, uso y explotación de los solariums Saint Tropez e Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco, ubicados en la Avenida Rafael Obligado, Costanera Norte y demás áreas que se detallan en el Anexo I con la obligación de construir en esa zona las obras que se mencionan en el Programa inserto como Anexo I, por el sistema de concesión de obra pública ...;

Que en el Anexo I, punto 1.1, se especificó bajo el título Objetivo General que ...La Costanera Norte como zona libre y de esparcimiento, es un espacio representativo de la Ciudad. En tal sentido es de interés municipal que los solariums allí emplazados compatibilicen las actividades deportivas con áreas de recreación y descanso, embelleciendo la zona e integrándola al patrimonio urbano como centro de atracción y esparcimiento ciudadano. En consecuencia el anteproyecto de la obra deberá prever todos los trabajos, construcciones y equipamientos necesarios para su adecuado funcionamiento como lugar de recreación y descanso...;

Que la construcción de una Estación de Servicio y Expendio de Combustibles no se encontraba incluida en ninguna de las enumeraciones del referido Anexo I, razón por la cual el oferente no podía proponer la realización de obras optativas enmarcadas en una actividad no contemplada por el Pliego de Bases y Condiciones;

Que, consecuentemente, se observa que el Decreto N° 4.051/MCBA/91 alteró el texto del Anexo I, con el agravante que, para concretarlo, se fundó en un razonamiento falso en sus considerandos, al expresar ...Que la ubicación de la misma no alterará el espíritu de las concesiones existentes en el área, ni existirán argumentos oponentes ante el aumento de los usos otorgados en concesión ...;

Que la afirmación de que no se alteraba el espíritu de las concesiones existentes en el área ni que no existirían argumentos oponentes ante el aumento de los usos otorgados en concesión, conforme a los señalados supra, constituye otro elemento que permite calificar el acto de arbitrario y nulo, en orden a lo normado por el Art. 14, Inc. b), de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Decreto N° 1.510/GCBA/97);

Que, por último, con relación al tercer tema bajo análisis, cabe señalar la ausencia de legitimidad del derecho de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que modificó por vía de excepción, la prohibición de instalar un servicio de expendio de combustibles en un distrito UP;

Que, en consecuencia, el Decreto N° 4.051/MCBA/91 resulta afectado de nulidad absoluta e insanable por vicios en el objeto y en la causa, toda vez que se trata de un acto emitido por autoridad incompetente y en el cual se han tenido como existentes antecedentes falsos;

Que las nulidades señaladas, por el carácter que revisten, son insusceptibles de saneamiento e imprescriptibles (Fallos 241:396 y sus citas);

Que, doctrinariamente, se ha sostenido que ... La validez de todo acto administrativo está subordinada al cumplimiento de requisitos esenciales, entre los cuales se encuentra como primordial, la capacidad de la autoridad administrativa que lo dictó, es decir su competencia. El acto dictado por una autoridad, relativo a una materia que es extraña a su órbita de competencia, resulta ilegítima ... (conf. Asesoría General del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, Dictámenes N° 1, p. 12);

Que con fundamento en las normas vigentes al momento de dictarse el Decreto N° 4.051/MCBA/91, la invasión de competencia fue clara y manifiesta, por lo que el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable;

Que el artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Decreto N° 1.510/GCBA/97) establece que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa, cuando el interesado hubiera conocido el vicio del acto al momento de su dictado;

Que como consecuencia de lo expuesto surge palmariamente que el funcionario actuante no se encontraba facultado por las normas vigentes sobre la materia al momento de dictar el acto administrativo;

Que, por lo tanto, resulta inadmisible que personas que ejercen el comercio, como el titular de la referida concesión, puedan escudarse en el desconocimiento de normas publicadas oficialmente;

Que resulta de aplicación en la especie lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil, en cuanto la ignorancia de las normas jurídicas no sirve de excusa;

Que con relación a la revocación del acto irregular se ha sostenido que ...La revocación del acto administrativo en el caso de que adolezca de algún vicio que la haga procedente, es una obligación de la Administración, debiendo imperar en el procedimiento administrativo como principio cardinal el de la legalidad objetiva y el de la verdad material por oposición a la formal ... (conf. Procuración del Tesoro de la Nación, Dict. 207:517 y 215:189);

Que en el mismo sentido, la estabilidad del acto administrativo cede cuando exhibe manifiestos errores de hecho o derecho que trasciendan lo meramente opinable y, en este caso, no puede mencionarse ...la existencia de derechos adquiridos, ni cosa juzgada, ni la estabilidad proveniente de los actos administrativos firmes y consentidos. La vigencia de la juridicidad se impone sobre la seguridad precaria que exhiben los actos administrativos que contienen graves vicios patentes, manifiestos e indiscutidos y ofenden el interés colectivo primario ... (Conf. CSJN, fallos 265:349 y Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Tomo 1, pág. 367 y sgtes.);

Que no resulta admisible la invocación, por parte del administrado, del desconocimiento de los vicios que afectan al referido Decreto y todos los demás actos dictados en su consecuencia, en razón de la improcedencia de alegar la propia torpeza y su falta de diligencia;

Que respecto del acto nulo de nulidad absoluta, como en el presente caso, la nulidad decretada tiene efectos ex tunc, es decir que éstos se retrotraen al momento en que se dictó el acto (conf. Hutchinson, Tomás, ob. cit., pág. 394 y sgtes. y Rep. El Derecho 15-31 y El Derecho Tomo 92-241);

Que, en tal sentido, la doctrina ha sostenido que ...La revocación extingue el acto administrativo. Tal es su efecto esencial. Mediante ella, el acto desaparece del mundo del derecho...Si la revocación tiene lugar por razones de ilegitimidad, sus efectos se producen ex tunc, con relación al pasado, o sea desde la fecha de emanación del acto viciado...Se explica que así sea, porque la revocación que puede dictar la Administración Pública por razones de ilegitimidad, se refiere a actos considerados no regulares, o sea a actos nulos, afectados de nulidad absoluta, cuya extinción,...opera con relación a la fecha de emisión del acto que se revoca por ilegitimidad... (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, pág. 627);

Que por lo expuesto corresponde decretar la nulidad del Decreto en cuestión mediante el dictado del pertinente acto administrativo;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención que le compete;

Por ello y en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 104, inciso 24, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Artículo 1° - Declárase la nulidad del Decreto N° 4.051/MCBA/91, por el cual se autorizó la construcción e instalación de una estación de servicio y expendio de combustibles en los predios correspondientes a la Concesión Solarium Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco, sobre la Avenida Rafael Obligado s/n°, Costanera Norte, por ser nulo de nulidad absoluta e insanable.

Artículo 2° - Intímase a Esso S.A.P.A a la desocupación del espacio que ocupa en el predio del dominio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires citado en el artículo 1°, en un plazo de treinta (30) días de notificada de lo dispuesto en el presente Decreto.

Artículo 3° - Dispónese, en caso de no cumplimentarse la intimación dispuesta en el artículo precedente, la inmediata desocupación administrativa de la Estación de Servicio y Expendio de Combustibles sita en el predio correspondiente a la Concesión Solarium Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco, sobre la Avenida Rafael Obligado s/n°, Costanera Norte, remitiéndose en su caso los bienes muebles a depósitos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 4° - Instrúyase a la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones, para ejecutar todas las medidas y diligencias necesarias tendientes a efectivizar la desocupación dispuesta por el presente Decreto, a cuyo efecto cuenta con la colaboración del Organismo F/N Unidad Polivalente de Inspecciones, de las Direcciones Generales de Guardia de Auxilio y Emergencias y de Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) y de la Subsecretaría Escribanía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en caso de ser necesario, para requerir el auxilio de la fuerza pública.

Artículo 5° - Intímase a Esso S.A.P.A a acreditar el pago de todas las tasas y servicios correspondientes, en el término de diez (10) días de notificada del presente Decreto, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes.

Artículo 6° - El presente Decreto es refrendado por la señora Secretaria de Hacienda y Finanzas y por los señores Secretarios de Justicia y Seguridad Urbana, de Infraestructura y Planeamiento, de Salud, de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable y Jefe de Gabinete.

Artículo 7° - Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Procuración General de la Ciudad, a la Subsecretaría Escribanía General de la Ciudad, al Organismo F/N Unidad Polivalente de Inspecciones y a las Direcciones Generales de Guardia de Auxilio y Emergencias y de Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) y, para su conocimiento, notificación del caso y demás efectos, pase a la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones. Cumplido, archívese. IBARRA - Albamonte - López - Feletti - Stern - Epszteyn - Fernández