Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta

1. Acude en queja la defensora oficial de Maximiliano Tovagliari, Adrián Aníbal Molina y Jorge Alberto Caballero ante el rechazo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional. En esta sentencia, la Cámara había resuelto confirmar la de primera instancia mediante la que se condenó a los nombrados a la pena de trabajos de utilidad pública durante el término de 15 días a cumplirse sólo los fines de semana en el horario de mañana, por cuatro horas, en el teatro Gral. San Martín, por considerarlos autores de la conducta prevista en el artículo 71 del Código Contravencional.

2. El Fiscal General de la Ciudad, al contestar la vista que le fuera conferida, opinó que la queja interpuesta debía ser rechazada (fs. 100/101).

Fundamentos

Los jueces Ana M. Conde y Guillermo A. Muñoz dijeron:

1. La queja articulada por la Defensora Oficial de Maximiliano Tovagliari, Adrián Anibal Molina y Jorge Alberto Caballero, ante la no concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional, en tanto había confirmado la del juez de grado que condenó a los nombrados a la pena de trabajos de utilidad pública, por considerarlos incursos en el tipo que penaliza el art. 71 CC ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos, debe ser rechazada, por no plantear un auténtico caso constitucional, lo que la torna inapta para habilitar este estrado de excepción.

2. La circunstancia de que el a quo sostuviera que los hechos materialmente comprobados adquirían mayor gravitación como consecuencia de la afectación a la tranquilidad pública a partir de la existencia de un vehículo que no estacionaba debidamente y que, consiguientemente, provocó uno o varios bocinazos en horas de la madrugada, reflexión no tenida en cuenta por el magistrado de grado, no brindan sustento suficiente a la alegada afectación que plantea la Defensora Oficial a los principios acusatorio y de congruencia, al derecho de defensa en juicio, y a la prohibición de la “reformatio in peius”; pues no sólo es claro que tal apreciación fue formulada “obiter dictum” sino también que atañe a cuestiones de hecho y prueba, ajenas al marco de valoración propio de un recurso de inconstitucionalidad.

Ello así, ya que como categóricamente lo fundamenta el señor Fiscal General ante esta instancia: “cuando los jueces indicaron cuál era el sentido de la afectación de la tranquilidad pública, no valoraron el bocinazo como un elemento decisivo para resolver el caso... Sentado ello, y toda vez que el fallo de Cámara contiene precisas consideraciones sobre el carácter perturbador de la tranquilidad pública que por sí mismas, tuvieron las conductas reprochadas a los imputados, resulta claro que la valoración que hicieron del bocinazo no puede ser considerado como un elemento determinante para la confirmación del fallo condenatorio ...” (fs. 100 vta. de la queja).

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la queja planteada y declarar bien denegado el recurso interpuesto, por no mediar caso constitucional.

El juez José O. Casás dijo:

1. Adhiero a los fundados votos de los Dres. Ana María Conde y Guillermo Andrés Muñoz, propiciando, por tanto, se rechace la queja por no plantear el recurso denegado que la motiva, un caso constitucional.

2. Por lo demás, y confirmando la adecuada correspondencia de los fundamentos desarrollados en ambas instancias, valgar resaltar que el vocal preopinante, Dr. Ventureira, sostuvo: “... estoy de acuerdo con lo resuelto por el sentenciante quien manifestó que por más lícita que fuera la actividad, la legislación vigente no la permite en el espacio público” (fs. 129 vta., de los autos principales); mientras que en el voto emitido en segundo término por la Dra. Robledo se hace hincapié en “que las conductas sexuales no son en sí mismas merecedoras de reproche contravencional ni por las preferencias sexuales, ni por la actividad en sí misma, sino que lo son en tanto y en cuanto ellas trascienden de la órbita de privacidad, amparada por el artículo 19 de la Carta Magna, realizándose en sitios públicos y afectando, de esta manera, el ámbito de libertad de los vecinos”; para dejar consignado, más adelante, que comparte “la solución propiciada por el colega en el voto que me precede respecto de la cuestión objeto de debate” (fs. 130 y 130 vuelta).

3. La pretensión de la Defensora Oficial mediante su queja persigue, al abrigo de una presunta cuestión constitucional, como lo advierte el voto de mis colegas al cual adhiero, obtener que en este estrado se revisen los criterios de selección y valoración de la prueba adoptados por los jueces de la causa, lo que resulta, como regla general, de por sí palmariamente improcedente (Fallos: 308:1078, 312:184, 321:2904 y 322:1690, entre muchos otros), más aún, cuando, al extremo de hecho que destaca el o los bocinazos de un vehículo automotor, no se le ha asignado el alcance de “piedra angular de la sentencia condenatoria” (fs. 71 de la queja), ya que, coincidentemente en ambas instancias de mérito, se entendió que el reproche debía prosperar tomando en cuenta para ello tan sólo que se había comprobado la materialidad de la oferta y demanda de servicios sexuales en un espacio público.

4. Como tuviera oportunidad de señalar en mi voto en la causa “León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71, CC)”, expediente n° 245/00, sentencia del 24 de octubre de 2000, la determinación del lugar de la oferta y demanda de servicios sexuales reprimidos, esto es en los espacios públicos, descarta en absoluto la posible afectación del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, conforme al cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

El tipo contravencional que nos ocupa se independizó, a partir de la ley n° 162 del resultado, a diferencia de lo que ocurría con la norma legal antecedente que describía el injusto a partir de: “Causar alteraciones a la tranquilidad pública frente a viviendas, establecimientos educativos o templos, o en su proximidad, con motivo u ocasión del ejercicio de la prostitución y como consecuencia de su concentración, de ruidos, o perturbación del tránsito de personas o vehículos, o con hostigamiento o exhibición en ropa interior o desnudo/a” (texto según ley n° 42, hoy sustituido). En este aspecto, cabe advertir, que de prosperar la tesis propiciada por la Defensora Oficial, ello importaría, ni más ni menos, que esterilizar la trabajosa reforma en la delimitación del tipo que concretara la Legislatura a partir de la ley n° 162, despenalizando, a través de una sentencia, el ejercicio de la prostitución en su exteriorización como oferta o demanda, para sí u otras personas, de servicios sexuales en los espacios públicos, en todos aquellos casos en que no pudiera alegarse y probarse, suficientemente, la alteración de la tranquilidad pública.

5. El Tribunal, en ausencia de un planteo de inconstitucionalidad, deberá reflexionar si entra dentro del ámbito de sus competencias, “ex officio”, retrotraer a una situación anterior a la resultante de la ley n° 162, volviendo sobre los pasos dados luego de un arduo y complejo debate puertas adentro y fuera de la Legislatura, convirtiendo en impune una actividad que se despliega en espacios públicos, y que, recogiendo las expresiones vertidas en esta causa por el Juez de Cámara, Dr. Ventureira, “produce una lesión indiscutible a la vecindad cuando esta conducta toma el rasgo de habitualidad, y en esta Ciudad los vecinos de los barrios en que estos hechos se producen lo repudian y en mayor grado los que están comunicados con la vereda” (sic - fs. 129, de los autos principales).

Creo útil insistir hoy y volver a formularme algunos de los interrogantes que me planteara en la causa “León, Benito”, preguntas que, seguramente, también podrán hacerse numerosos vecinos:

Al no admitirse la venta callejera de ropa interior ¿sería acaso congruente que se tolerara la comercialización mediante la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos del cuerpo que con ella se cobija?

Si no se autoriza la exhibición pública a menores de películas, revistas y libros de contenido pornográfico y/o erótico ¿resulta razonable admitir la exhibición de iguales contenidos en carne y hueso, gratis y a domicilio?

Si se protege a los menores con horarios para determinados espectáculos televisivos ¿resulta congruente que, incluso fuera de esos horarios, puedan ver cosas más subidas de tono desde las ventanas o la puerta de sus casas?

A tales interrogantes, que ayer y nuevamente hoy me planteo, brindo por respuesta los conceptos que con meridiana claridad vertiera el entonces Procurador General de la Nación, doctor Juan Octavio Gauna en las causas: “Gustavo Mario Bazterrica - Alejandro Carlos Capalbo” (Fallos: 308:1392) en su dictamen del 13 de junio de 1985, donde, con relación a la tenencia ilegítima de drogas para uso o consumo personal, penalizada por la ley, dejó sentado que: “ ... es conducta que trasciende los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional. Y que, por lo tanto, es lícita toda actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de dicha tenencia, excepción hecha de la destinada a un empleo legítimo justificado por la medicina”.

6. Respecto de los restantes agravios planteados por la Defensora Oficial, atribuyendo arbitrariedad a la sentencia del “a quo”, alegando afectación al principio de inocencia y violación al principio de reserva, entiendo que los mismos no pueden tener acogida, ni justifican ser tratados en este estrado, “porque no plantea”, tal como fundadamente lo demuestra el señor Fiscal General, a cuyo dictamen me remito “brevitatis causae”, “un auténtico caso constitucional” (sic - fs. 100 vta.).

Por lo expuesto en los votos de los Dres. Conde y Muñoz, y los fundamentos que con carácter ampliatorio a título personal aquí formulo, corresponde rechazar la queja por no plantear el recurso denegado que la motiva, un auténtico caso constitucional que merezca ser tratado en esta instancia.

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de queja cumple todos los requisitos formales externos: lugar de presentación, plazo hábil y modo escrito.

Por lo demás, también cumple acabadamente con los requisitos internos: voluntad de sostener el recurso de inconstitucionalidad y fundamento, esto último en el sentido de la crítica pormenorizada del auto que cercena el recurso.

Nadie cuestiona el derecho de la defensora a recurrir por la vía elegida, ante este Tribunal, de modo tal que la crítica se refiere, exclusivamente, al hecho de que el rechazo se produce por una decisión del a quo que, en lugar de limitarse a observar si los planteos o alguno de ellos tenían raíz constitucional, en el sentido de procedimiento llevado a cabo en disconformidad con esas reglas o ley aplicada para fundar jurídicamente la condena discordante con la Constitución, pretende decidir el fondo del recurso, dicho vulgarmente, pretende defender del ataque a la decisión propia.

Estimo que, en principio, ello se manifiesta así en la resolución de rechazo, afirmación para cuyo fundamento general basta su lectura (a este vicio se refiere la recurrente con el sustantivo plural "clichés"), sin perjuicio de que, por razones mencionadas en esa decisión unas veces y omitidas otras, haya tenido razón parcialmente, según se verá.

2. Comencemos por aquello en lo cual la resolución de rechazo ha acertado, fundada o infundadamente.

a) Tienen razón mis colegas preopinantes al hallar meras cuestiones "de hecho y prueba", mejor dicho, de "valoración de la prueba" incorporada o de "discrepancia con la valoración judicial en la sentencia", según indica la Cámara, en el recurso de inconstitucionalidad. Pero ello es así, básicamente, en el contenido de los agravios que la recurrente titula Arbitrariedad de la sentencia, Violación al principio de inocencia y Violación del principio de reserva.... Más allá de modos personales de redactar la sentencia, lo cierto es que la decisión de la Cámara, que confirma la de su colega juez unipersonal, contiene una opinión fundada sobre la acusación, tanto jurídica como fáctica, y expresa la certeza de aquello que afirma. Con independencia de su acierto o desacierto sobre lo cual no quiero ni debo expedirme, estos motivos son meras vestimentas jurídicas de discrepancias de la recurrente con los fallos de mérito, en típicas cuestiones "de hecho".

Algo similar sucede cuando la impugnación se refiere al art. 19, CN (principio de reserva). En verdad, quien impugna coincide con la interpretación dada por la Cámara procedente de una sentencia del TSJ, votos de los jueces Conde y Muñoz, precisamente en razón del principio constitucional citado, esto es, coincide con la exigencia, derivada del principio de lesividad, de que la oferta o demanda de sexo altere la tranquilidad pública y ello, por tanto, constituya una de las verificaciones de la sentencia de condena algo que, según veremos, la misma sentencia impugnada afirma y ha hecho; su discrepancia no consiste en ello, sino, como antes, en los elementos de prueba con los cuales la Cámara se declara convencida de esa afirmación: existe lesión a la tranquilidad pública. Más allá del acierto o desacierto en la valoración probatoria, lo cierto es que, como lo observan mis colegas, el eventual desacierto no constituye un objeto del recurso de inconstitucionalidad.

Quiero también aclarar que tampoco voy a expedirme sobre la naturaleza del recurso de apelación dispuesto por la Ley de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires y los límites de su control sobre la sentencia originaria aspecto sobre el cual se expide la sentencia de Cámara, pues ello no ha sido materia del recurso.

Estos motivos, entonces, no resultan idóneos para abrir la instancia constitucional, tal como indica el fallo de mayoría para todo el recurso.

b) En cambio, el otro motivo esgrimido por la recurrente en primer plano plantea, sin duda, un caso constitucional.

Bajo el rubro Violación del principio acusatorio..., sobre el cual el recurso se extiende según varias consecuencias, la recurrente plantea, básicamente, la existencia y certificación en la sentencia de la Cámara de una circunstancia, con importancia en el dispositivo, no descripta o inexistente en la acusación (requerimiento de juicio del fiscal), circunstancia extraída por la Cámara de la reproducción de una videocinta incorporada al procedimiento, que, según la recurrente, determina una de las exigencias que la misma sentencia confirmatoria considera exigible para subsumir la conducta en la prohibición: la alteración de la tranquilidad pública como bien jurídico lesionado. La aparición en el fallo de una circunstancia extraña al requerimiento fiscal impediría una amplia posibilidad de defensa, al provocar sorpresa, lesionaría el principio acusatorio a la letra (congruencia) y su ingreso intempestivo, sin recurso acusatorio, viola la prohibición de la reformatio in peius. Todas estas máximas, independientemente de cómo operan en el caso, han sido reconocidas por la Constitución Nacional, 18, 24, 75, inc. 12 y 22, II, 118; Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, 10 y 13, inc. 3) y, conforme se ha descrito, el planteo de la defensora acerca del hecho productor de la violación formal y de su repercusión en la sentencia esto es, la forma de adecuación del principio al caso es, por lo menos, serio.

3. Creo, ahora, que la defensora impugnante acierta con su impugnación o, mejor dicho, con el motivo de impugnación que, a mi juicio, debe ser admitido por el Tribunal. En los dos votos que constituyen el fallo impugnado y ello no significa aquiescencia alguna con esta manera de decidir resulta absolutamente claro que se sostiene una interpretación de la ley contravencional (art. 71) según la cual a más de la acción de ofertar una acción sexual a otro o de demandar de parte de otro una acción de ese tipo, la prohibición está integrada, objetivamente, por un resultado característico que, además, tiñe, adjetiva o caracteriza a toda la acción: ella debe lesionar la tranquilidad pública. El ejemplo de mi colega, jueza Ana María Conde (expte. n° 245/00, "León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad [art. 71, CC]"), al fijar la interpretación que ha seguido la Cámara, según anticipé, sirve como paradigma: un cónyuge que, en la calle, le propone al otro una acción sexual, mientras pasean, sea como oferta o como demanda (por ejemplo, ingresar a un hotel o regresar al domicilio), no parece que cumpliera con la prohibición, salvo que provoque un escándalo público; lo mismo podría decirse si se opera con recato o en horas en que nadie transita por la calle.

También resulta evidente en la sentencia que esa interpretación ha determinado a la Cámara a hacer algo más que constituirse en un tribunal de casación, en el sentido de apreciar la corrección jurídica formal y material del fallo: por ello se vio obligada a verificar otra circunstancia que el fallo anterior no contenía (fs. 83 vta. y ss. del expte. contravencional) y tampoco describía la acusación fiscal (fs. 23 y ss. del expte. contravencional). En ello reside, justamente, la infracción constitucional al principio acusatorio (CCBA, 13, inc. 3), contenido ya en la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio (CN,18), porque, como expresa la recurrente, no es posible imaginar cualquier circunstancia no expresada para poder defenderse de ella, y cuya consecuencia es, precisamente, la sorpresa en el fallo condenatorio. Por lo demás, a la defensa, aunque imagine la circunstancia, muchas veces le resulta imposible refutarla, porque el sólo hecho de advertirla, sin que ella haya sido acusada, alerta al juzgador sobre su existencia e importancia, y le quita argumentos o motivos para impugnar el fallo, algo incomprensible tratándose de una defensa. De todos modos, no es tan siquiera necesario demostrar que la sorpresa existió en la realidad, sino tan sólo pensar que pudo existir, pues existen argumentos de sobra para esgrimir frente al "bocinazo" (núcleo de la impugnación) que la Cámara escucha en la videocinta; a sólo título de ejemplo: el bocinazo provenía de otra arteria cercana, no era una acción imputable a los protagonistas o, al menos, no lo era a título de dolo. Obiter dictum, pues el recurso no contiene este motivo, me veo precisado a advertir que, incluso desde el punto de vista formal, existen argumentos contra su utilización, pues no se desprende de autos que la vista de la videocinta por parte del tribunal cuya sentencia es recurrida se haya producido con el debido control público y de las partes (apertura de la audiencia pública); y va de suyo que ese control es importante: videocinta extraña, extraña a esos protagonistas o alterada son, tan siquiera, algunas de las defensas que pudieron ser eventualmente invocadas, al lado de otras, meramente jurídicas, acerca de la importancia para el caso del hecho verificado.

Finalmente, tampoco caben mayores dudas acerca de la importancia de la verificación de este elemento fáctico en el dispositivo de la sentencia impugnada. Conforme a la interpretación del art. 71 de la ley contravencional fijada por la Cámara, la circunstancia del "bocinazo" que ella menciona y verifica, al menos ha contribuido a fundar la alteración de la tranquilidad pública, según surge de la lectura de los votos que conforman la sentencia: ver a fs. 128 vta., del expte contravencional, el voto del juez Ventureira, único momento en que él funda en concreto la alteración de la tranquilidad pública, elemento que él mismo ha creído imprescindible de verificar en el caso; ibidem jueza Robledo, fs. 130 vuelta. Por ello, se trata de una circunstancia con influencia decisiva en el dispositivo de la sentencia.

4. Según mi comprensión del vicio observado, él se refiere a la forma del juicio o, si se quiere, de la sentencia, razón por la cual el dispositivo de esta sentencia debe revocar las condenas contra las cuales se interpuso el recurso de inconstitucionalidad y reenviar el caso a la Cámara Contravencional, para que ella proceda conforme a Derecho.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de queja de la defensora oficial de los tres imputados cumple con todos los requisitos formales externos para ser tratado. En efecto, fue presentado en el plazo oportuno, ante quien corresponde, contra una sentencia definitiva, bajo la forma adecuada e incluye copias de las piezas fundamentales invocadas en el escrito.

2. En cuanto a los requisitos formales internos, la queja contiene un preciso relato de los hechos del proceso y una crítica fundada de la resolución que rechazó el recurso de inconstitucionalidad. La defensora sostuvo que la Cámara, en un exceso de jurisdicción, se dedicó a analizar los planteos de fondo introducidos por el recurso para no concederlo.

En el recurso, la defensora oficial había planteado cuatro agravios:

a) La violación al principio acusatorio, al derecho de defensa, al principio de la prohibición de la reformatio in pejus y a la garantía de la doble instancia, por afectación del principio de congruencia. En este sentido, la defensora sostuvo que como los jueces de la Cámara de Apelaciones consideran, a diferencia del juez de primera instancia, que es necesario probar la alteración de la tranquilidad pública para tener por válida la norma del art. 71 del Código Contravencional, tal como lo sostuvieran los jueces Conde y Muñoz en el fallo León Benito del Tribunal expte. n° 245/00, León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71, CC), resolución n° 390 del 24 de octubre de 2000, en la sentencia de Cámara introdujeron un elemento nuevo, “el bocinazo”, que no había sido materia de la base fáctica del proceso desde el comienzo.

b) Sentencia arbitraria por falta de fundamentación. Para la defensora, este agravio se configura porque los jueces tuvieron por probado, con la certeza exigida en un juicio penal, que sus defendidos ofrecieron Caballero y demandaron Tovagliari y Molina servicios sexuales en la vía pública, sólo sobre la base de afirmaciones dogmáticas que no encuentran sustento probatorio en el juicio.

c) Violación al principio de inocencia. Este agravio se relaciona con la circunstancia de que, a juicio de la defensora, los jueces de la Cámara invirtieron la carga de la prueba, al afirmar que Caballero no pudo justificar por qué llevaba ropas de mujer, y Tovagliari y Molina no pudieron explicar por qué estaban en ese barrio.

d) Violación al principio de reserva. Finalmente, la defensora se agravia porque entiende que el hecho de que los jueces consideren que ”afecta la tranquilidad pública” un bocinazo aislado, extiende la prohibición del art. 71 del Código Contravencional a áreas protegidas por la Constitución de toda injerencia estatal.

El argumento central de la Cámara para no hacer lugar al recurso consiste en que éste se estructura sobre una cuestión “ciertamente relativa“ (sic) como lo es la mención del “bocinazo”. Los jueces afirman que, en la valoración general de “las actuaciones” que efectuaron para confirmar la sentencia autorizada para ellos por los arts. 50 y 51 de la ley de procedimiento contravencional, el bocinazo no fue ni un ”elemento clave” ni un elemento desconocido para las partes. Consideran, por lo tanto, que no se afectó el principio de congruencia y que el agravio de la defensora se limita a una diferente valoración de la prueba.

La defensora, en su prolijo recurso de queja, acierta al señalar que los jueces de la Cámara, en un desmesurado afán por defender su sentencia y en un claro exceso jurisdiccional, confunden pruebas con hechos (fs. 80). Como correctamente se señala allí, la circunstancia de que las partes presencien la producción de las pruebas por exigencia del principio de inmediación no exime al fiscal de precisar, con el máximo nivel de detalle posible, cuál es la conducta prohibida por la ley que él, con los elementos de cargo que tenga a su alcance, intentará probar que fue realizada por los imputados. Otra interpretación autorizaría a que los requerimientos de juicio se limitaran a mencionar la prueba que existe en contra de un sometido a proceso, dejando para este último la carga de explorar todas las posibles conductas que se podrían tener por acreditadas con esas pruebas, con la obvia afectación al derecho de defensa que ello acarrearía y la imposibilidad real de imaginar todas las conductas posibles y todas sus circunstancias valorables jurídicamente como elementos de la infracción y de la pena. Si un juez se aparta del marco fáctico del proceso establecido por el requerimiento de juicio, está comprometido el principio de congruencia, amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Si un recurso así lo señala, con las formalidades exigidas por la ley para hacerlo, debe ser concedido.

Esta sola circunstancia permite concluir en que el recurso fue incorrectamente denegado y que la queja debe prosperar.

3. El marco fáctico de este proceso está determinado por el requerimiento de juicio obrante a fs. 22/25. Allí, de modo confuso y rudimentario que incluyó afirmaciones violatorias del art. 6 del Código Contravencional y 13 de la Constitución de la Ciudad, se sostuvo:

“De tal manera es que personal (...) de la Policía Federal Argentina en pleno operativo de prevención desarrollado el día 16 de diciembre de 1999 alrededor de la hora 0:55, en ocasión en que el móvil de la dependencia recorría la calle Godoy Cruz a la altura del 1900, logra sorprender a una persona quien vestida con ropas de mujer, se encontraba ofertando sus servicios sexuales a quienes de tal manera los requerían. Identificados los imputados, se logró establecer que el Sr. Jorge Alberto Caballero es quien provistos [sic] de ropas femeninas resultó ser el primer sujeto activo en la comisión de la contravención investigada, en su carácter de ofertante, y los Sres. Adrián Aníbal Molina y Maximiliano Tovagriari, también sujetos activos, en su carácter de demandantes, desarrollando la conducta que se les reprocha en momentos de encontrarse a bordo del automóvil Renault 19, dominio CRZ 456. (...)

De lo expuesto (...) surge que la conducta del imputado consistió en la oferta de servicios sexuales en la vía pública, en una zona de nuestra ciudad caracterizada por la permanente transacción de servicios sexuales, se trata de la comúnmente denominada ´zona roja´ que se corresponde al barrio de Palermo viejo.”

Como se advierte sin dificultad, en este requerimiento de juicio, cuando el fiscal define la base fáctica de su acusación, curiosamente, sólo se refiere a uno de los imputados, Caballero, el que vestía ropa de mujer; sólo menciona parte del tipo del art. 71 “oferta de servicios sexuales en la vía pública” y no una conducta; y no hace ninguna referencia, ni normativa, ni fáctica, a la alteración de la tranquilidad pública. Leído con buena voluntad, puede interpretarse que también integra la base fáctica de la imputación el párrafo anterior, donde se incluye a los otros dos imputados, pero donde tampoco se realiza referencia alguna a alteraciones de tránsito, bocinazos o algo parecido.

Esta circunstancia no planteó problemas al juez de primera instancia ya que él considera que no se requiere probar la alteración de la tranquilidad pública para tener por válida la norma del art. 71 del Código Contravencional; pero es decisiva para los jueces de Cámara, que han sostenido un criterio contrario. Su interpretación acerca de la validez del art. 71 cuestión que no es materia de este juicio, sustentada también en la solución dada por los jueces Muñoz y Conde al caso “León, Benito Martín”, debió haberlos conducido exactamente a la solución contraria a la que arribaron. Poco importa que hayan “reproducido” toda la prueba. Como se señaló más arriba, eso no modifica la base fáctica del proceso contenida en el requerimiento de juicio.

En la sentencia de la Cámara se lee, en relación con el caso, en el voto del juez Ventureira:

“La filmación demuestra la existencia de un acercamiento y diálogo entre una persona de cabellos rubios, vestida con un pequeño y estrecho vestido de color dorado, de sexo presuntamente femenino, que semi agachada entabla una breve comunicación con personas que se encuentran en un automóvil sedan oscuro, detenido sobre la izquierda de acuerdo al sentido de circulación de esa calle, alterando el normal tránsito por la misma y se escucha un nítido bocinazo, seguramente de alguien alterado por esa dificultad transitoria [?]. (...) Coincido, con una expresión que me parece excesiva emitida por el juez interviniente pero que resulta, a mi juicio concluyente: así se oferta sexo en la República Argentina y me permito agregar en esta ciudad, en Mendoza, Mar del Plata, Neuquén o Salta, siempre en la vía pública. Mujeres, hombres, personas con apariencia indefinida, todos ellos integrantes de grupos notoriamente marginales que normalmente son partícipes de aquellos que viven de noche (...)”. Y unos párrafos más adelante:

“En cuanto a la afectación de la tranquilidad pública, la simple existencia de un vehículo que no estaciona debidamente y que provoca uno o varios bocinazos en horas de la madrugada, como en este caso (...)”.

En el voto de la jueza Robledo, en el relato de la prueba se lee:

“Que asimismo, a la luz del material videofílmico agregado a la causa se advierte que Caballero, vestido con prendas incitantes ajenas a las de uso corriente, se acercó a un vehículo color oscuro detenido sobre la mano izquierda conforme el sentido de circulación de la calle, de donde descendió uno de los restantes encartados. Además, puede escucharse la bocina de un vehículo alterando la tranquilidad pública en un horario en que tanto el tránsito como los ruidos deberían disminuir, a fin de no perturbar el descanso de los vecinos.” Y unos párrafos más adelante:

“Que de la valoración de las pruebas en su conjunto se colige, pues, que el día 16/12/99 el Sr. Caballero se encontraba ofreciendo sexo en la vía pública en la calle Oro 1973 mientras que Tovagliari y Molina se encontraban demandando sexo en ese mismo lugar. Desnaturalizando con sus conductas el uso del espacio público y alterando la tranquilidad pública (...)”.

De la contrastación de las afirmaciones de los jueces Ventureira y Robledo en relación con la conducta imputada, esto es, con la contenida en el requerimiendo de juicio, se aprecia claramente la aparición de circunstancias de hecho que no estaban presentes en este último estacionamiento incorrecto y bocinazo que afectan el principio de congruencia derivado del principio acusatorio, que no es, a su vez, sino un desprendimiento del derecho de defensa. Por esta razón, deberá revocarse la condena contra la que se interpuso el recurso de inconstitucionalidad y reenviarse el caso a la Cámara Contravencional para que ella proceda conforme a Derecho.

4. Las razones expuestas más arriba son suficientes para sustentar la resolución que propicio.

De allí que no escucharé, en este caso, en la consideración del agravio respecto de la inconstitucionalidad del art. 71 Código Contravencional, sin perjuicio de destacar que en este punto mantengo la opinión expresada en autos “León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71, CC)”, expte. n° 245/00, resolución del 24/10/00.

Por ello, oído el Fiscal General, por mayoría

1. Rechazar la queja planteada y declarar bien denegado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

2. Mandar se registre, se notifique, oportunamente se devuelva el expediente requerido a la Cámara Contravencional y se archive.