Vistas las constancias de las actuaciones administrativas DG N° 2/01 y N° 4/01, caratuladas respectivamente Civitillo, Marcelino s/ pedido (Ref.: Notificación a la Defensoría Oficial) y Resolución N° 18/01 de la Fiscalía General; y;

CONSIDERANDO:

1°) Que con fecha 13/3/01 el señor Defensor a cargo de la Defensoría de Primera Instancia en lo Contravencional N° 7, doctor Marcelino N. Civitillo, efectuó la presentación que dio origen a las actuaciones administrativas DG N° 2/01, en la que solicitó la adopción de los medios necesarios para que los integrantes del Ministerio Público Fiscal notifiquen debidamente a sus pares de la Defensa de aquellos actos procesales en los que su intervención resulte indispensable, todo ello en razón de lo que considera una práctica habitual -al menos por parte de una de las Fiscalías-, consistente en notificar vía fax, y con mínima anticipación, de audiencias fijadas en los términos del Art. 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional. Más precisamente, en el caso que motivó su presentación, se trató de una audiencia fijada por la comparecencia espontánea del imputado, de la que el Defensor tomó conocimiento por el fax recibido en su despacho treinta y siete minutos antes del horario señalado para el inicio del acto.

Que en la misma fecha (13/3/01), el señor Defensor General remitió al señor Fiscal General fotocopias de la presentación reseñada a los efectos que estime corresponder, solicitándole informe las medidas adoptadas, pedido que fue contestado el 23/4/01, cuando se hizo saber a esta Defensoría General la Resolución FG N° 17/01, en la que se resolvió No adoptar ningún temperamento en el conflicto planteado por el Defensor Oficial Marcelo Civitillo. Fijar un criterio general de actuación en relación con la audiencia prevista en el Art. 41 de la Ley N° 12.

2°) Que mediante la comunicación recibida en esta sede con fecha 24/4/01, el señor Fiscal General puso en conocimiento del Ministerio Público de la Defensa la Resolución FG N° 18/01, que establece, como criterio general de actuación de los integrantes del Ministerio Público Fiscal el cumplimiento de los siguientes requisitos para la audiencia prevista en el Art. 41 de la Ley N° 12, en causas con imputados que no están bajo aprehensión (Art. 18, inciso ‘a' y Arts. 22 a 28 de la Ley N° 12) y en las que no puede hacerse efectiva la concurrencia del Defensor: 1) la presentación del imputado ante el fiscal, 2) la designación de defensor, la explicación de sus derechos y la mención de los hechos que se le imputan, 3) la constitución de domicilio y 4) la fijación de un plazo de diez días para declarar, con la aclaración de que a) en caso de querer hacerlo deberá concurrir acompañado por el defensor y b) que, una vez transcurrido dicho término, se tendrá por ejercido el derecho a no declarar, a los efectos de la continuación del procedimiento y sin perjuicio del derecho del imputado de hacerlo posteriormente.

Que con motivo de tal comunicación, se celebró el día 7 del mes y año en curso una reunión con los integrantes del Ministerio Público de la Defensa, en procura de intercambiar opiniones y aunar criterios relativos a las posibles implicancias para el desarrollo de la defensa que pudieran tener las decisiones adoptadas por el señor Fiscal General, a los fines de optimizar la prestación del servicio (Art. 17, Inc. 5, de la Ley N° 21), resultando oportuno destacar el aporte efectuado en dicha reunión por la doctora Bettina P. Castorino, titular de la Defensoría N° 1.

3°) Que según surge de los fundamentos de la Resolución N° 18/01, con la mencionada disposición se buscaría lograr una mayor agilidad en el proceso, sin desmedro del derecho de defensa de los imputados, ello en vista de la reiteración de conflictos suscitados entre fiscales y defensores con motivo de la realización de las audiencias para cumplir con la norma del Art. 41 de la Ley de Procedimientos Contravencional.

Que no obstante el interés en el mejoramiento funcional evidenciado por el señor Fiscal General y presentado como una mera cuestión práctica, resulta evidente que la aplicación del criterio general impartido importa una derogación parcial del Art. 41 de la Ley Procesal, y configura una indebida autoatribución de funciones legisferantes o reglamentarias, que no sólo lesiona el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, derivado de la garantía constitucional del debido proceso, sino que también compromete el ámbito propio de este segmento del Ministerio Público de la Defensa al procurar avanzar sobre la labor de los/as Defensores/as.

Que el derecho de defensa como garantía básica de tutela del ciudadano frente al poder estatal (Arts. 18 de la Constitución Nacional, 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y equivalentes de los tratados internacionales con rango constitucional) impone, entre otros extremos, que todo imputado tiene derecho a ser informado sin demora de los cargos formulados en su contra (Art. 14.3.a PIDCO; 8.2.b CADH) y a ser asistido en forma inmediata por un abogado particular o, en su defecto, por la defensa oficial (Arts. 14.3.d PIDCPP; 8.2.d y e. CADH; Principio 1 de los Principios básicos sobre la función de los Abogados; y Arts. 1 y 3 de la Ley N° 12 y 73, 104, 107 y 279 del CPPN), debiéndose garantizar el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa (Arts. 14.3.b PIDCP; 8.2.c CADH). De este modo, se resguarda el derecho del ciudadano a conocer la existencia de una imputación y, en caso afirmativo, a ser informado de su naturaleza y de las pruebas que existen en su contra, a fin de establecer en tiempo y forma la estrategia procesal con la debida asistencia técnica.

En efecto, el Art. 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, modificado por Ley N° 162, establece: Audiencia ante el o la Fiscal. El o la fiscal oye al presunto contraventor/a, con la presencia del defensor o defensora. El presunto contraventor/a debe constituir domicilio procesal en la ciudad y puede ofrecer prueba de defensa. Se labra un acta que contiene las partes sustanciales de la audiencia. El acta es firmada por los intervinientes (el destacado me pertenece). No se necesita más que leer la norma para poder determinar el contenido del acto procesal que la ley regula: el legislador quiso que el fiscal -titular de la acción- escuche al presunto contraventor antes de avanzar en el procedimiento, con presencia de su defensor, y le otorgó la posibilidad de ofrecer prueba de descargo y de celebrar un juicio abreviado en esta instancia (Art. 43 LPC).

Que ante la contundencia y claridad de la norma del Art. 41 LPC, es tan innecesario como improcedente considerar -como se hace en la resolución- si la audiencia del Art. 41 de la LPC es equiparable o no a la indagatoria del Art. 294 del CPPN, pues su contenido y finalidad está definido en la ley local: no habrá audiencia del Art. 41 en tanto el fiscal no oiga al imputado en presencia del defensor.

Que, en el orden local, la Cámara de Apelaciones ha establecido que la celebración de la audiencia del Art. 41 garantiza el contacto del imputado con su defensor -a través de la entrevista previa-, y que no puede celebrarse el juicio oral sin la realización de tal audiencia pues es en ese momento donde el presunto contraventor ejerce su derecho a ser oído. Este criterio fue sentado en las causas N° 32/99 y 34/99 -citadas en la resolución en análisis- pero no porque ...los casos allí tratados se referían a imputados bajo aprehensión..., si no que el tribunal lo sostuvo con claridad como una cuestión autónoma de la aprehensiones.

Que también surge del texto legal que el legislador no ha previsto el reemplazo o, en su defecto, la partición, de la audiencia, efecto que indudablemente tiene la aplicación del criterio contenido en la mencionada resolución. Así, resulta que el mecanismo allí indicado dispone que cuando no puede hacerse efectiva la concurrencia del Defensor se dividirá el acto procesal en dos etapas: una primera, de carácter necesario, y una posterior, de carácter eventual, con el agravante de que en la primera etapa, por regla general, jamás habrá de participar el Defensor Oficial, verificándose por esta vía el primer incumplimiento de las disposiciones del Art. 41 L.P.C. en cuanto exige la presencia del defensor o defensora, requisito que comprende asimismo la entrevista previa que debe realizarse antes del comienzo de la audiencia ante el o la fiscal.

Que la gravedad de tal incumplimiento se hace evidente a poco que se advierta que el derecho a la defensa técnica supone un desarrollo formalmente previo y acorde con los principios y derechos que rigen el proceso: la defensa técnica se admite desde el momento que aparece una imputación contra una persona en el curso de un procedimiento contravencional. La mecánica impuesta desde la Fiscalía General, impediría la comunicación previa del abogado defensor con el presunto contraventor.

Que, por otra parte, no es suficiente con la designación del defensor en turno por parte de la Fiscalía para garantizar el derecho de defensa en juicio, ya que el defensor debe estar presente en el desarrollo de la audiencia, a fin de intervenir en todo el reconocimiento de identidad de su asistido y, fundamentalmente, en la explicación de los derechos y de los hechos que se le imputan, con el consiguiente asesoramiento.

Que puede agregarse que esa es la oportunidad del imputado para evitar algunos efectos perjudiciales del proceso, debiéndose recordar que la gravosidad del sometimiento a un proceso de naturaleza penal como lo es el contravencional, más allá de como sea resuelta la causa, ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Caso «Taussig», LL, 1991-E-32).

Que derivado del derecho de defensa en juicio resulta el de contar con la asistencia letrada (Fallos: 155:374; 279: 91, entre otros), para cuya satisfacción no alcanza con que se haya legitimado a un abogado para actuar en juicio, sino que se exige la oportunidad de una intervención real y efectiva (Fallos: 189:34; 298:578; 304:830 y, especialmente, Fallos: 304:1886; 308:1386; 310:492 y 1934; 311:2502).

Que, a tal efecto, tanto la ley procedimental local, como la nacional de aplicación supletoria, reglamentan el derecho de modo compatible con esta interpretación. En efecto, el Art. 197 del CPPN -bajo pena de nulidad- estatuye que el defensor se entrevistará con su asistido, y el Art. 295 prevé que a la declaración del imputado podrá asistir su defensor. Repárese que los Arts. 107 y 197 del CPPN imponen el deber de designar defensor de oficio si el imputado no lo hiciere o si el designado no aceptare inmediatamente el cargo, mientras que el Art. 41 de la ley 12 señala que la audiencia se celebra con la presencia del defensor o defensora, de donde se colige que no puede prescindirse de la notificación al defensor mediante alguno de los medios autorizados por la ley, con el fin de su presencia para el ejercicio de sus facultades de consejo legal antes de la declaración y, muy especialmente, de control de la legalidad del acto propio de la defensa técnica, y de proponer medidas, formular preguntas, hacer observaciones y dejar constancia de cualquier irregularidad (Vid. Art. 203 CPPN).

Que, en tal sentido, pretender que un defensor está en condiciones de ejercer su ministerio por la mera comunicación al imputado de su derecho, importa librar una actuación regulada legalmente de forma puntillosa a un conocimiento meramente casual, derivado de la ulterior molestia del imputado en el anoticimiento. En suma, el déficit funcionarial resultante de la omisión de notificación o de la eventual ausencia del defensor, no puede traducirse en otro inconveniente para el justiciable ni, mucho menos, en la carga de ocurrir ante el defensor para poder llegar a manifestarse.

Que, en igual sentido se inscribe la opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, que ha señalado que la garantía de un proceso justo es una garantía de carácter absoluto, por lo que ninguna consideración de oportunidad o de eficacia puede entrañar una disminución del derecho a ser escuchado y de los derechos concretos de defensa.

4°) Que respecto de la segunda -y eventual- etapa prevista por el señor Fiscal General y, muy especialmente, en cuanto a los efectos que se pretende otorgar a la no comparecencia del imputado dentro del término de diez días, debe advertirse que, por esa vía, es posible llegar al extremo de sustanciarse el proceso sin que el imputado haya tomado contacto con su defensor, a partir de la ficción de su negativa a declarar y por circunstancias ajenas al defensor interviniente.

Que, con relación a este aspecto, se afirma en la Resolución que no es una derivación de la ley ni de la Constitución que al imputado se le exija manifestar su voluntad de declarar o de no hacerlo en forma expresa ante el fiscal, como sí lo hace el CPPN (Art. 299).

Que la normativa constitucional resguarda al ciudadano contra la autoincriminación forzosa (Arts. 18 CN ...nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...; 14.3.g) PIDCP y 8.2.g) CADH ...a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable...; 10 CCBA) de modo que la incoercibilidad del imputado en el acto de su declaración se concrete en resguardar su libre voluntad de hablar, aunque también -y como correlato- asegurar su decisión de silencio. La resolución N° 18/01 dictada por el señor Fiscal General compromete esta segunda manifestación de la garantía, a poco de verse que la negativa a declarar no es fruto de la elección del imputado, sino que aparece limitada materialmente por la inexistencia de uno de los requisitos esenciales del acto, como es la presencia de su defensor. Luego, si no es el imputado quien opta libremente por no declarar, sino que ello es producto de la imposibilidad de comprometer a su letrado a la audiencia, la prohibición de no ser obligado a declarar (facultad de declarar) se traduce en ser obligado a no declarar (deber de abstención), definitivamente inadmisible desde el derecho de defensa en juicio al impedírsele ejercer, en forma oportuna, un acto positivo de oposición a la imputación.

Que sin perjuicio de las razones técnicas expuestas, no puede dejar de señalarse, desde el punto de vista del imputado y a pesar del razonable esfuerzo de los fiscales, la difícil situación que se le planteará si su primer contacto con el proceso judicial que se le sigue se produce en solitario y frente a su acusador, quien, paradójicamente, sería la única persona a quien podrá plantear sus dudas e inquietudes.

5°) Que, por lo demás, ninguna circunstancia permite inferir la responsabilidad de los defensores/as por el incumplimiento de las previsiones del Art. 41. En efecto, frente a lo oportunamente dispuesto en las resoluciones N° 8/99, 7/00, 34/00, 38/00 y 10/01 dictadas por esta Defensoría General, a los fiscales les cabía la solución de reemplazo mas nunca la pasividad, siendo que no existen a la fecha presentaciones en orden a la elusión de sus deberes por parte de los defensores, mientras sí -y en cambio- dificultades por éstos planteadas en orden a la ausencia de notificación oportuna de modo de planificar regularmente su función.

Que, en consecuencia, corresponde solicitar al señor Fiscal General que disponga lo necesario para que en cumplimiento de lo normado en los Arts. 13 de la Ley N° 12 y 142 y ss. del CPPN, se proceda, en la designación de la audiencia del Art. 41, a la oportuna notificación al defensor oficial interviniente mediante alguno de los medios autorizados por la ley (Arts. 1.12.3, 1.12.3.1 y 1.12.3.2 del Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Que, finalmente, y para el caso de que el señor Fiscal General considere necesaria la modificación del Art. 41 de la L.P.C., cabe formular la pertinente invitación para que, por las vías que estime idóneas, promueva por ante la Legislatura de la Ciudad un cambio del texto legal que adecue el procedimiento a sus pretensiones.

Por ello, de conformidad con las facultades conferidas por los Arts. 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, y por la Ley N° 21

Artículo 1° : Solicitar al señor Fiscal General que disponga lo necesario para que, en cumplimiento de lo normado en los Arts. 13 de la Ley N° 12 y 142 y siguientes del CPPN, y en la designación de la audiencia del Art. 41, se proceda a la oportuna notificación al defensor oficial interviniente mediante alguno de los medios autorizados por la ley.

Artículo 2°: Regístrese, protocolícese, comuníquese a la Legislatura de la Ciudad, al Tribunal Superior de Justicia, al Consejo de la Magistratura, a la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y a los integrantes del Ministerio Público de la Defensa, y publíquese por un día en el Boletín Oficial.