RESOLUCIÓN N° 135 - ERSP/09

Buenos Aires, 29 de junio de 2009.

VISTO: el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, la Ley N° 757, la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley Nacional N° 24240, los Decretos N° 1162/02, N° 2356/03, N° 1721/04, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado por Resolución N° 28 del 4 de octubre de 2001 y su modificatoria aprobada por Resolución N° 51 del 12 de diciembre de 2002, las Actas de Directorio N° 314 del 21 de agosto de 2008 y N° 342 del 4 de junio de 2009, el Expediente N° 647/P/2005, y

CONSIDERANDO:

Que, conforme lo normado por el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejerce el control, seguimiento y resguardo de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto;

Que, conforme lo establece el Art. 2° inc. e) de la Ley N° 210, se entiende como servicio público a los efectos de la aplicación de la misma, la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, conforme el Art. 3° inc. j) de la Ley N° 210 el Ente tiene como función, entre otras y respecto de los servicios enumerados en el Art. 2° de la misma ley " recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador...";

Que, el Art. 20 de la Ley N° 210 expresa que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes;

Que, es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente;

Que, conforme lo establecido en el Decreto N° 1162/2002 en su Art. 1° se otorga a

Autopistas Urbanas SA el carácter de concesionaria de la explotación, mantenimiento

y administración de la red de Autopistas 25 de Mayo, Perito Moreno, Occidental y 9 de

Julio Tramo Sur, a la que se incorpora la Autopista Gral. Dellepiane por el plazo de 5 años contados a partir del 1° de mayo de 2002;

Que, el Sr. Ayala Bonifacio Jacinto efectúa un reclamo contra Autopistas Urbanas SA,

con motivo del daño sufrido al vehículo de su propiedad conducido por el mismo, el día 7 de Septiembre de 2005;

Que, con la copia fiel de la cédula verde a fs. 9/9 vlta., se deja acreditada la titularidad del rodado Renault Megane RT Tric 2.0, dominio BQU 837 por parte del reclamante al momento del siniestro;

Que, a fs. 10 se adjunta la factura emitida por Parabrisas Suárez., por el valor de Pesos cuatrocientos cuarenta ($ 440);

Que, a fs. 13 consta el informe técnico N° 204/ATyTyC/2005, en el cual considera que los hechos relatados configura una presunta infracción, por parte de Autopistas Urbanas SA;

Que, a fs. 18 y con fecha 9 de enero de 2006 Autopistas Urbanas SA se notifica de la tramitación del reclamo y sumario, por presuntas infracciones a los deberes de mantenimiento y conservación vial, y se convoca a audiencia de conciliación;

Que, a fs. 27 consta el acta del llamado a la audiencia de conciliación, en la cuál queda constancia de la comparecencia del Sr. Ayala Bonifacio Jacinto y de la incomparecencia de Autopistas Urbanas SA;

Que, a fs. 29/32 y con fecha 24 de enero de 2006 Autopistas Urbanas SA efectúa descargo;

Que, a fs. 37, se corre el traslado de ley al reclamante y se le hace saber su derecho a aportar pruebas adicionales por un período de tres días. A fs. 38 consta la cédula de notificación;

Que, a fs. 39 el Sr. Ayala Bonifacio Jacinto presenta pruebas adicionales;

Que, a fs. 40 se procede a la apertura a prueba y se cita a prestar declaración testimonial;

Que, a fs. 50/51 consta el acta del llamado a audiencia testimonial del Sr. Horacio Bruzzoni;

Que, a fs. 54 se requiere a Autopistas Urbanas SA y al Sr Ayala Bonifacio Jacinto, brinden en un plazo de 10 días documentación adicional, como así también se cita a prestar declaración testimonial;

Que, a fs 59 consta el acta del llamado a audiencia testimonial, dejando constancia de la incomparecencia del testigo, Sr. Trinca y a fs. 60 consta el acta del llamado a audiencia testimonial, dejando constancia de la incomparecencia del testigo Sr. Robledo;

Que, a fs 64 consta la declaración testimonial de la Sra. Norma Beatriz Insfran;

Que, a fs. 74 se resuelve la clausura del período probatorio;

Que, se pusieron las actuaciones para alegar por el término de 10 días;

Que, a fs. 82/86 Autopistas Urbanas SA presenta alegato;

Que, se remitieron las actuaciones al área técnica para la confección del informe técnico, conforme establece el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente;

Que, se respetó el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el debido proceso;

Que, Autopistas Urbanas Sociedad Anónima en su comunicación al usuario afectado, obrante a fs. 4, expresa que "...cumplimos en poner en su conocimiento que Autopistas Urbanas S.A. no resulta responsable por los hechos motivo de su reclamo, toda vez que de nuestros registros, surge que el episodio fue originado en una (rotura/pérdida/desprendimiento) generada por el vehículo que se dio a la fuga, según quedó asentado en el Parte de Seguridad Vial confeccionado con motivo del siniestro que nos ocupa. En consecuencia, conforme a la doctrina del art. 1113 del Código Civil, y habiendo quedado identificado el tercero, por el cual Autopistas Urbanas SA no debe responder, será a aquél a quien deba dirigir su pretensión";

Que, asimismo, Autopistas Urbanas SA en su descargo de fs. 29/32, se limita a expresar -entre otras cuestiones- que "cabe descartar la imputación a la parte aquí requerida de cualquier tipo de responsabilidad objetiva, toda vez que la misma ha cumplido adecuadamente con las obligaciones que, de acuerdo al contrato de concesión, se encuentran a su cargo. Ello, tal como se verá a continuación, con respecto al mantenimiento y control sobre la referida autopista ... En síntesis, de las consideraciones supra vertidas surge claramente que los daños sufridos por el rodado del denunciante han sido provocados exclusivamente por el vehículo del cual se desprende el portaequipajes en cuestión, no correspondiendo imputar responsabilidad alguna a mi mandante, quien acudió a la zona del episodio en tiempo y forma", sin profundizar más al respecto o exponer en el sentido descripto en su misiva anterior, dirigida en fecha 9/9/05 al usuario referido;

Que, de lo dicho se desprenden las siguientes conclusiones; que la compañía Autopistas Urbanas SA no niega los extremos fácticos del incidente denunciado por el Señor Ayala, respecto a que la traza se hallaba momentáneamente invadida por objetos ajenos a la misma, y que obstaculizarían el normal desarrollo del transporte, ello -según sus dichos- a consecuencia y por obra de un tercero por el cual la prestadora del servicio no debería responder, aunque en ningún momento de la comunicación sub examine surge mención alguna en relación a la identificación del sujeto, tal como marca de vehículo, color, número de dominio, etc., que pudiera servir para la concreta y efectiva individualización del mismo. A su vez, tampoco niega Autopistas Urbanas SA a través de su propia redacción, que el usuario haya estado involucrado en el incidente, que aquella haya acudido al lugar "en tiempo y forma" y que la situación merece que el Sr. Ayala tenga derecho a una pretensión legítima ("...será a aquel a quien deba dirigir la pretensión");

Que, conforme el art. 17 del Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Organismo, en los procedimientos como el de autos rige el principio de la carga dinámica de la prueba, conforme al cual cada parte tiene la obligación de aportar aquellas pruebas para las que se encuentre en mejores condiciones a tales efectos. Y al respecto, ninguna prueba aportó Autopistas Urbanas SA respecto al hipotéticamente tercero que obró -mediante acción u omisión- para que el Sr. Ayala tuviese el daño reconocido por la propia Autopistas Urbanas SA a partir de sus escritos;

Que, obsérvese que el usuario nunca expresa haber visto a tal tercero; sólo da cuenta de que la traza estaba cubierta de "... cantidad de objetos pequeños que se encontraban sobre la capa de cemento resaltando el gran tamaño de un objeto ...", por lo que la versión del referido "tercero" corre por cuenta únicamente de la empresa que

presta el servicio público;

Que, a fs. 44, Autopistas Urbanas SA acompaña dos formularios "queja, sugerencia y reclamo", individualizados con los números 3798 confeccionado en fecha 08/09/05 y 3796 confeccionado en fecha 07/09/05, donde ambos circunstanciales usuarios (Perdomo y Combes), expresan ser afectados en sus rodados por incidentes, atento el impacto de piedra (3798) y el impacto de "portaequipaje" (3796);

Que, la empresa reclamada, en su alegato (82/86), se limita a sostener la presencia del tercero no identificado, como causante y "...dejar sentado que no se ha podido probar algún incumplimiento por parte de mi poderdante, quién acudió a la zona del episodio en tiempo y forma, ya que los daños sufridos por el rodado del denunciante han sido provocados exclusivamente por el vehículo del cual se desprende el portaequipajes en cuestión". Asimismo, insiste en desacreditar los dichos del usuario, cuando los mismos son análogos en una gran proporción con lo sostenido por Autopistas Urbanas SA, siendo sólo la circunstancia del tercero que habría producido/dejado el obstáculo en la traza, el punto en disidencia entre ambas versiones;

Que, así, probada por la propia expresión de las partes, el acaecimiento del hecho y la configuración del daño, ello producto de un elemento ajeno a la traza, se deberá dilucidar si corresponde atribuir la responsabilidad de aquello a la prestadora del servicio o al tercero que la primera dice haber existido, y al cual debería en todo caso dirigirse el usuario para presentar su pretensión;

Que, en primer término, la compañía en su descargo cita al Artículo 1113 del Código Civil de la Nación, el cual establece en toda su extensión que "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable";

Que, de lo referido surge que quien quiere eximirse de la responsabilidad de cosa riesgosa -conforme la presencia y acción de un tercero por el cual no respondedeberá acreditarlo. Y acreditar significa: Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad; Afamar, dar crédito o reputación; Dar seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece, etc. (extraído del diccionario de la Real Academia Española). Así podemos observar que en los presentes actuados, Autopistas Urbanas SA no acredita el caso sub examine, es decir no da indicación alguna fehaciente del tercero por el cual la misma no debería responder frente al daño ampliamente reconocido y sufrido por el usuario de acuerdo a las constancias obrantes;

Que, que el daño se produjo de acuerdo a los dichos del reclamante, y a las propias y voluntarias expresiones de la empresa reclamada; que el usuario nada expresa sobre que hubiera observado a un tercero involucrado, sino por el contrario que el objeto que degeneraría en proyectil estaba ya depositado en la vía de circulación y que luego de su observación acaeció el impacto que produjo la rotura del parabrisas; que asimismo Autopistas Urbanas SA reconoce que cuadra asimilar al caso en cuestión, la doctrina del Art. 1113 referido, en cuanto a la eximisión de responsabilidad cuando estuviera identificado el tercero (expresa en tal sentido a fs. 4 que "conforme a la doctrina del Art. 1113 del Código Civil, y habiendo quedado identificado el tercero, por el cual Autopistas Urbanas SA no debe responder, será a a aquél a quien deba dirigir su pretensión"), y por último, entendiendo que dicha identificación no ha sido volcada a los presentes actuados por lo que la exigida individualización del hipotético tercero sólo queda insinuada pero no concretada a partir de los dichos de la reclamada, sin aportar prueba alguna al efecto (estando en mejores condiciones para ello, de acuerdo a la teoría de la carga dinámica de la prueba); por lo que debemos concluir que le asiste legitimidad al usuario para realizar la pretensión incoada y que quien debe responder por el daño ocasionado es la prestataria del servicio público de autopista por peaje;

Que, de los elementos y documentación obrantes en el expediente surge que Autopistas Urbanas SA es responsable por los daños sufridos en el vehículo del Sr. Ayala Bonifacio Jacinto;

Que, la Asesoría Legal ha tomado la intervención de su competencia.

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE UNICO REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

RESUELVE

Artículo 1°.- Hacer lugar al reclamo del usuario, ordenándose a Autopistas Urbanas SA a abonarle la suma de Pesos Cuatrocientos Cuarenta ($ 440) al Sr. Ayala Bonifacio Jacinto DNI 13.897.296 por los daños producidos a su vehículo Renault Megane RT TRIC 2.0, dominio BQU 837.

Artículo 2°.- Aplicar a Autopistas Urbanas la sanción de multa de Pesos Un mil quinientos ($ 1500).

Artículo 3°.- El monto correspondiente a la multa fijada en el Art. precedente deberá ser depositado en la Cuenta Corriente del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 28060/6 Sucursal Centro del Banco de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución.

Artículo 4°.-Ordenar a Autopistas Urbanas SA la publicación de la resolución condenatoria a su costa en el diario de mayor circulación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tamaño legible, en el plazo de diez (10) días desde la notificación de la misma, conforme Ley N° 210 y Ley Nacional N° 24.240.

Artículo 5°.- Notifíquese al Sr. Ayala Bonifacio Jacinto y a Autopistas Urbanas SA.

Artículo 6°.- Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a las Gerencias de Control, de Usuarios, de Proyectos, de Administración y a la Asesoría Legal. Cumplido, archívese. Ferrali - Amado - García - Michielotto - Rozenberg