RESOLUCIÓN N° 138 - ERSP/09

Buenos Aires, 29 de junio de 2009.

VISTO: el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, la Ley N° 757, la Ley Nacional N° 24240, los Decretos N° 1162/02, N° 2356/03, N° 1721/04, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado por Resolución N° 28 del 4 de octubre de 2001 y su modificatoria aprobada por Resolución N° 51 del 12 de diciembre de 2002, las Actas de Directorio N° 319 del 13 de noviembre de 2008

y N° 342 del 4 de junio de 2009, el Expediente N° 489/EURSPCABA/2005, y

CONSIDERANDO:

Que, conforme lo normado por el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejerce el control, seguimiento y resguardo de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto;

Que, conforme lo establece el Art. 2° inc. e) de la Ley N° 210, se entiende como servicio público a los efectos de la aplicación de la misma, la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, conforme el Art. 3° inc. j) de la Ley N° 210, el Ente tiene como función, entre otras y respecto de los servicios enumerados en el Art. 2° de la misma ley recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador;

Que, el Art. 20 de la Ley N° 210, expresa que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes;

Que, es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente;

Que, conforme lo establecido en el Decreto N°1162/2002 en su Art. 1° se otorga a Autopistas Urbanas SA el carácter de concesionaria de la explotación, mantenimiento y administración de la red de Autopistas 25 de Mayo, Perito Moreno, Occidental y 9 de Julio Tramo Sur, a la que se incorpora la Autopista Gral. Dellepiane por el plazo de 5 años contados a partir del 1° de mayo de 2002;

Que, a fs. 1 consta la denuncia que el Sr. Corro Víctor Raúl realizó en el Organismo con fecha 28 de marzo de 2005. La misma fue registrada bajo el N° 401. El reclamo del usuario es en relación al incidente acontecido en la Autopista Perito Moreno a la altura de los galpones Ferroviarios de Liniers en dirección centro, el día 10 de enero de 2005, que produjo daños al vehiculo de su propiedad, Peugeot 505 dominio SBX268, lo que se acredita con copia fiel de la cédula automotor agregada a fs. 16/16 vlta;

Que, en su reclamo manifiesta que: "... alguno de los automóviles que me precedían, por desprendimiento del mismo o por levantar algún elemento yacente sobre la carpeta asfáltica, impactó sobre el parabrisas de mi automóvil, provocando su rotura (astillamiento) con anulación casi total de la visión...";

Que, a fs. 3 consta el reclamo del Sr. Corro Víctor Raúl ante Autopistas Urbanas SA manifestando el rechazo por la respuesta recibida de la misma, quién elude su responsabilidad manifestando que de manera sistemática se realizan tareas de limpieza y mantenimiento de la autopista;

Que a fs. 4 obra copia fiel del ticket de peaje correspondiente al día del incidente, 10/01/05, registrado bajo el N° TR: 04972941 CAT: 2;

Que, a fs. 6 consta copia fiel de factura por cambio de parabrisas de Cristal Auto SA, por valor de pesos trescientos veinte ($ 320);

Que, a fs. 7/8 constan copia fiel de las Notas enviadas por AUSA al Sr. Corro Víctor Raúl fechadas el 27/01/05 y 17/02/05, respectivamente;

Que, a fs. 9 consta copia fiel del reclamo efectuado por el usuario ante AUSA con fecha 10/01/05 a las 10,55 horas y registrado bajo el N° 3211;

Que, a fs. 15/15 vuelta consta copia fiel del DNI N° 4.417.949 primera y segunda hoja, correspondiente al Sr. Corro Víctor Raúl;

Que, a fs. 28 consta aclaración del usuario acerca del nombre correcto de la autopista por la que transitaba al momento del siniestro solicitado por el Área de Tránsito y Transportes y Concesiones, reconociendo éste que se trata de la Autopista Perito Moreno;

Que, a fs. 34/35 consta el Informe N° 251/ATyTyC/2005 con fecha 22/11/05 por el cual, de conformidad con lo normado por el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones de este Organismo y considerando la obligatoriedad por parte del concesionario de dar cumplimiento a lo establecido en el Reglamento de Explotación al que debe ajustarse AUSA, aprobado por Decreto N° 2356/03 en los Art. 22, 24, 25 y en particular el Art. 33: Residuos: la zona de camino deberá encontrarse permanentemente libre de escombros, chatarra, basura y desperdicios de cualquier naturaleza…". Pudiendo configurar la conducta del concesionario una presunta infracción, corresponde disponer la instrucción de sumario;

Que, a fs. 42/43 se llamó a audiencia de conciliación fijada para el día 6 de febrero de 2006 a las 11:30 horas, de la que las partes quedaron debidamente notificadas, conforme surge de las cédulas de notificación agregadas;

Que, no habiendo las partes arribado a una solución conciliatoria, Autopistas Urbanas SA presentó en legal tiempo y forma su descargo, del cual se corrió traslado al reclamante a fin de que aporte pruebas adicionales que estime corresponder;

Que, se remitieron las actuaciones al área técnica para la confección del informe técnico, conforme establece el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Organismo;

Que, en su descargo Autopistas Urbanas SA sostiene la inexistencia de elementos probatorios que den por cierto los hechos alegados por el denunciante y por tanto niega la falta de responsabilidad de la empresa;

Que, frente a la existencia de hechos controvertidos, se procedió a la apertura a prueba de estas actuaciones, solicitando a AUSA: grabaciones y filmaciones del día del hecho y constancias del parte de accidentes e incidentes que aludió en su descargo a fs. 56 y las fotografías efectuadas al automóvil el día del hecho. Asimismo, se llama a audiencia testimonial, citando al Sr. Edgar Madia, personal de Autopistas Urbanas SA, quien no compareció, y el Sr. Sergio Morel, personal de AUSA firmante del formulario de reclamo N° 3211, cuya declaración consta agregada a fs. 75/77;

Que, a fs. 78/79 Autopistas Urbanas SA contestó el requerimiento solicitado manifestando que los únicos antecedentes relacionados con la denuncia son los agregados en el expediente y agregó el formulario de Seguridad Vial;

Que, Autopistas Urbanas SA no acompañó las fotos y filmaciones solicitadas;

Que, a la Administración le interesa la búsqueda de la verdad objetiva por lo que en esa búsqueda no puede obviar la prueba ofrecida por los interesados o la necesaria para decidir el caso pues el acto administrativo debe contener una causa y dentro de la misma se encuentran los hechos y antecedentes para emitir la decisión;

Que, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Organismo, en su Artículo 17 dice:".....Regirá el principio de la carga dinámica de la prueba, conforme al cual cada parte tendrá la obligación de aportar aquellas pruebas para las que se encuentre en mejores condiciones a tales efectos";

Que, entendiendo por lo dicho anteriormente que hay una obligación, en este caso de aportar pruebas para los que se encuentren en mejores condiciones, surge aquí claro y razonablemente, que Autopistas Urbanas SA es la que está en mejores condiciones de aportar pruebas. De allí que se le haya solicitado documentación adicional que colabore al esclarecimiento del hecho controvertido;

Que, de los elementos y documentación obrante en el expediente, queda demostrado que el Sr. Corro, Víctor Raúl conducía por la autopista Perito Moreno el día 10/01/05.

La simple confrontación de la hora del ticket (fs. 4 ) y la hora en que fue recepcionado el reclamo del denunciante (fs. 6), no da lugar a dudas al respecto, considerando que el Sr. Sergio Morel en su testimonial reconoce como de su letra lo consignado en el casillero de datos personales del formulario de queja 3211 de fs. 9;

Que, si bien no surge de estos obrados la existencia de una prueba contundente que demuestre que el incidente hubiese ocurrido en el lugar y bajo las circunstancias denunciadas por el Sr. Corro, no puede dejarse de considerar que si el incidente se hubiese producido antes del ingreso a la autopista, ello le hubiese impedido proseguir la marcha del vehículo debido a la rotura (astillamiento) con anulación casi total de la visión. Hecho, también constatado por Autopistas Urbanas SA en el formulario de reclamos, conforme surge del descargo a fs. 56;

Que, por tanto, existe plena convicción de que el hecho ocurrió en el lugar mencionado, es decir dentro de la autopista Perito Moreno. Efectivamente, y sin perjuicio de la indignación del usuario, surge del descargo de Autopistas Urbanas SA que se le informó que no podía circular en esas condiciones por la traza. Mas aún, se agrega "resulta difícil imaginar el riesgo a la seguridad pública que implicaría circular por una autopista sin el parabrisas";

Que, en tal sentido el reclamante manifiesta que el daño en su vehículo es producto de una piedra que levantó el vehículo que le precedía. Si bien es probable como se refiere en el parte de accidentes e incidentes agregado a fs. 17, que seguridad vial recorrió la zona mencionada y no encontró ningún objeto, ello no significa que el elemento producto del daño no existió. Siendo el objeto una piedra, es casi imposible que dicho objeto pueda encontrarse. Sin embargo, no es en sí la piedra no encontrada la causa de los daños ocasionados al vehículo del Sr. Corro, sino la falta de mantenimiento y limpieza sistemática de la traza. En este sentido Autopistas Urbanas SA no ha logrado demostrar que haya llevado a cabo en el día del incidente denunciado, dichas tareas;

Que, por lo tanto, entendiendo que la relación entre el usuario y la concesionaria es una relación de consumo amparada por la Ley Nacional N° 24.240 y sus modificatorias, prima el principio "indubio pro consumidor" y ello obliga a provocar convicción de que la traza no se encontraba libre de escombros, chatarras, basura o desperdicios de cualquier naturaleza, conforme reza el Art. 33 del Decreto 2356/03 del Reglamento de Explotación al que Autopistas Urbanas SA debe ajustarse.

Que, con referencia al supuesto de que tratan estas actuaciones, frente al usuario el concesionario vial tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la autopista estará libre de peligros y obstáculos y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe. Así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo;

Que, por otra parte, de resultar el daño derivado de elementos extraños que irrumpan dentro de la vía, no obstante el cumplimiento del deber de seguridad, cabe aplicar la 2° parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, que dice: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que se tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder";

Que, entendida de tal manera, la obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y explotación de la autopista en cuanto hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario -como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad. (Conforme Fallos, 323:318, voto del Juez Vázquez);

Que, se respetó el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el debido proceso;

Que, de los elementos y documentación obrantes en el expediente surge que Autopistas Urbanas SA, es responsable por los daños sufridos en el vehículo del Sr. Corro Víctor Raúl;

Que, la Asesoría Legal ha tomado la intervención de su competencia.

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE UNICO REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

RESUELVE

Artículo 1°.- Hacer lugar al reclamo del usuario, ordenándose a Autopistas Urbanas SA a abonarle la suma de Pesos trescientos veinte ($ 320) al Sr. Corro Víctor Raúl (DNI 4.417.949) por los daños producidos a su vehículo Peugeot 505 Dominio SBX 268, en un plazo de diez (10) días, conforme Ley N° 210.

Artículo 2°.- Aplicar a Autopistas Urbanas SA la sanción de apercibimiento, conforme los Art. 47 y 49 de la Ley Nacional N° 24.240 y Ley N° 210.

Artículo 3°.- Notifíquese al Sr. Corro Víctor Raúl y a Autopistas Urbanas SA.

Artículo 4°.- Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a las Gerencias de Control, de Usuarios, de Proyectos, de Administración y a la Asesoría Legal. Cumplido, archívese. Ferrali - Amado - García - Michielotto - Rozenberg