RESOLUCIÓN N° 139 - ERSP/09

Buenos Aires, 29 de junio de 2009.

VISTO: el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, la Ley N° 757, la Ley Nacional N° 24.240, la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, los Decretos N° 1162/02, 2356/03, 1721/04, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Actas de Directorio N° 313 punto vigésimo séptimo del 7 de agosto de 2008 y N° 342 del 4 de junio de 2009, el Expediente N° 1107/P/2006, y

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CONSIDERANDO:

Que, conforme el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos ejerce el control, seguimiento y resguardo de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto; Que, conforme lo establece el Art. 2° inc. e) de la Ley N° 210, se entiende como servicio público, a los efectos de la aplicación de la misma, la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, el Art. 3° inc. j) de la Ley N° 210 establece que el Ente tiene como función, entre otras y respecto de los servicios enumerados en el Art. 2° de la misma ley, "... Recibir y tramitar quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador...." y, asimismo, el inc. k) del mismo artículo determina que, además, tiene la función de ejercer la jurisdicción administrativa,

Que, el Art. 20 de la Ley N° 210 expresa que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes;

Que, es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente;

Que, conforme lo establecido en el decreto N° 1162/02 en su Art. 1° se otorga a AUSA el carácter de concesionaria de la explotación, mantenimiento y administración de la red de Autopistas 25 de Mayo, Perito Moreno, Occidental y 9 de Julio tramo Sur, a la que se incorpora a la Autopista Gral. Dellepiane por el plazo de 5 años contados a partir del 1 de mayo de 2002;

Que, la Sra. Cambón María Isabel efectúa un reclamo contra Autopistas Urbanas SA, con motivo de los daños sufridos al vehículo Fiat Vivace, Dominio RNF 850, de su propiedad, el día 26 de julio de 2006 a las 08:14 horas;

Que, a fs. 6/7, queda acreditada la titularidad del rodado por parte de la Sra. Cambón María Isabel, con copia fiel de cédula de identificación del automotor y a fs. 10, se acompaña en debida forma presupuesto por la reparación del carter del motor, junta y aceite, por valor de $ 350 (Pesos trescientos cincuenta);

Que, a fs. 39 acompaña factura de reparación emitida por el "Taller Gardellini por un valor de $ 350 (Pesos trescientos cincuenta);

Que, a fs. 21 se resuelve correr traslado a Autopistas Urbanas SA de la presentación efectuada por la reclamada, y de la convocatoria a audiencia de conciliación;

Que, a fs. 21 se celebra audiencia de conciliación, en la que se deja constancia de la incomparecencia de Autopistas Urbanas SA, y de la comparecencia del reclamante;

Que, a fs. 40 y con fecha del 19 de julio de 2007, se abren las actuaciones a prueba;

Que, a fs. 92 se resuelve la clausura del período probatorio;

Que, a fs. 97/99 Autopistas Urbanas SA presenta alegato;

Que, a fs. 95 se pusieron los autos para alegar por el término de diez días;

Que, conforme el Art.3 inc. K de la Ley N° 210 el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad tiene como función ejercer la jurisdicción administrativa;

Que, tiene también la función de recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador, dictando las normas internas de procedimiento del trámite administrativo. (conf. Art.3° inc.j) Ley N° 210);

Que, la actividad jurisdiccional sólo se puede definir por la reunión de diversos elementos, formales y materiales. El acto jurisdiccional es la decisión de un órgano estatal sobre el derecho aplicable a una controversia, lo que constituye su sustancia. Los elementos formales que se le agregan están en relación directa con el interés que se protege. El acto jurisdiccional presupone un juicio, en el sentido lógico, que para ser tal debe estar precedido por un procedimiento contradictorio que sirva de causa a la decisión y tiene por fin asegurar el imperio del derecho, para lo cual se le atribuye fuerza de verdad legal, es decir, efecto de cosa juzgada." (Huici, Héctor, "La actividad jurisdiccional de los entes reguladores", LL, 1996-B, Secc. Doctrina, p. 847., citando a Roberto Luqui);

Que, no obstante las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante cuando este incurra en faltas; pero aún entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta cometida.( conf. Mariehoff, Miguel op. cit. Pág. 411);

Que, el Artículo 1° de la Ley Nacional N° 24.240 establece que la misma tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, considerando consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otras cosas, la prestación de servicios;

Que, por el Artículo 2° de dicha Ley quedan obligados al cumplimiento de ella todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios;

Que, con referencia al supuesto de que tratan estas actuaciones, frente al usuario el concesionario vial tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la autopista estará libre de peligros y obstáculos y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe. Así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo. (arg. Arts.1° y 2° Ley Nacional N° 24240);

Que, la responsabilidad de quien tiene la guarda o custodia de la cosa riesgosa surge de haber creado el riesgo que provocó el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daño;

Que, no todas las cosas que provocan daños son precisamente en sí mismas cosas riesgosas, sino que ciertas circunstancias de tiempo y lugar aumentan o potencian el carácter riesgoso de la cosa productora del daño;

Que, de resultar el daño derivado de elementos extraños que irrumpan dentro de la vía, no obstante el cumplimiento del deber de seguridad, cabe aplicar la 2° parte del segundo párrafo del Artículo 1113 del Código Civil, que dice: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que se tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.";

Que, entendida de tal manera, la obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y explotación de la autopista en cuanto hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario - como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad. (Conforme Fallos, 323:318, voto del Juez Vázquez);

Que, en igual sentido votó la Dra. Highton - en mayoría- en autos "Greco, Gabriel c/Caminos del Atlántico S.A. s/daños" y "Borneo, Mario Blas c/Caminos del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero" (Cámara Nacional Civil, Sala F, Exptes. 250.214 y 250.215 del 13-3-2000, la Sala M de la misma Sala en los autos "Caja de Seguros S.A. c/Caminos del Atlántico S.A. (Diario La Ley del 14 de noviembre de 2001), Bustamante Alsina en "Responsabilidad por el daño que el estado de una autopista provoca al vehículo que circula por ella (La Ley 1992-D,194);

Que, la Dra. Highton expresó en los fallos citados: "Independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella previo pago de un peaje es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art.42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.";

Que, la Sala M de la Cámara Civil, en el fallo ya citado ha dicho: "El particular que transita y aprovecha el servicio que presta el concesionario utiliza el corredor vial para trasladarse con un vehículo de un punto a otro, si sale no puede reingresar en el circuito porque si lo hace es como comenzar de nuevo y es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los Artículos 1° y 2° de la Ley Nacional N° 24.240 y la empresa concesionaria es un típico proveedor de servicios (Conf. Rinesi, Antonio J., "La desprotección de los usuarios viales", Revista de Derecho de Daños N°3, Accidentes de tránsito - III Rubinzal - Culzoni, Bs. As., Santa Fe, 1998, pág.111-137)";

Que, la Sra. Cambón María Isabel realiza su reclamo contra Autopistas Urbanas SA ante el Organismo el día 15-08-06, expresando a fs. 2 "…frente a la cancha de Vélez Sarsfield en la autopista se encontraba un caño sobre el asfalto por el que produjo la rotura del carter de mi vehículo...", fundamenta su reclamo mediante formulario de queja Autopistas Urbanas SA N° 3507, expresando que: "...se encontraba en el asfalto un tubo de hierro que produjo diversas roturas...";

Que, se demostró entonces que la usuaria, realizó el reclamo pertinente a la empresa, y que la empresa intervino a través del remolque de la autopista, que asistió al vehículo de la Sra. Cambón, tal como consta en el formulario de Autopistas Urbanas SA de fs. 4;

Que, Autopistas Urbanas SA mediante nota agregada a fs. 8 responde: "...que de manera sistemática se realizan tareas de limpieza y mantenimiento sobre la autopista...";

Que, en su descargo a fs. 33 vuelta Autopistas Urbanas SA expresa: "...no existe intervención por parte de ninguno de los móviles que recorren sistemáticamente las distintas autopistas concesionadas a mi mandante, al momento y lugar descriptos como de ocurrencia del pretendido episodio, con la cual mi parte sostiene que el daño invocado por la actora no acaeció o de haber acaecido no se produjo en circunstancias de circular por alguna de las autopistas de mi poderdante...";

Que, la Sra. Cambón declaró que fue remolcada por AUSA SA; a fs. 40 se le requirió a la empresa copia de la constancia del remolque, este requerimiento no fue cumplimentado por parte de Autopistas Urbanas SA;

Que, Autopistas Urbanas SA a fs. 34 expresa: "...juntamente con las demás autopistas concesionadas a mi mandante son transitadas diariamente por alrededor de 300.000 vehículos de todo tipo y clase...";

Que, por ello el Organismo a fs. 40 requirió determinada documental con el fin de realizar un análisis del accionar de Autopistas Urbanas SA respecto de la traza de la autopista en cuestión;

Que, se desprende de este análisis que en la Autopista Perito Moreno se han realizado tres (3) tareas de limpieza para toda la autopista banda A y B;

Que, es lógico pretender que no sucedan estos hechos, que AUSA SA tiene la responsabilidad de la limpieza y ésta se debe realizar acorde a la necesidad que exige la realidad, para poder efectuar la tarea de manera que logre un mínimo de previsibilidad y tratar de evitar estos sucesos;

Que, a fs. 48, 56, 59/67 correspondientes a la documental aportada por AUSA SA sobre limpieza en la traza no corresponde a lo solicitado en la apertura a prueba, por lo cual se efectuó este análisis para determinar fehacientemente cuantas veces se realizaron las tareas de limpieza de manera sistemática según la empresa;

Que, la Ley N° 210, estipula que la sanción se gradúa en atención al ocultamiento deliberado de la situación de infracción mediante registraciones incorrectas, declaraciones erróneas o simulación;

Que, la obligación de AUSA SA en cuanto a la limpieza de la traza es el elemento más importante ya que determina cuál es la efectividad que debe tener la empresa para evitar siniestros como el denunciado en autos;

Que, Autopistas Urbanas SA, no ha demostrado que la calzada haya estado en las condiciones que debería, más aún cuando del análisis de la documental aportada por la empresa se desprende razonablemente una insuficiencia en cuanto a la limpieza de la traza;

Que, dentro del principio protectorio del debido proceso adjetivo, tenemos como corolario de la garantía del derecho a la defensa la posibilidad del particular a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada;

Que, un elemento del acto administrativo es la causa y su existencia, y que se encuentran directamente relacionados con el estudio de la prueba ya que el acto debe encontrarse fundado en los hechos y antecedentes y si estos se encuentran controvertidos más importante aún es realizar un análisis exhaustivo de la prueba;

Que, la prueba que permita acreditar los hechos y antecedentes que sirvan de causa al acto a dictarse debe ser realizada tal como es solicitada, para que de ella surja la verdad jurídica objetiva;

Que, a la Administración le interesa la búsqueda de la verdad material por lo que en esa búsqueda no puede obviar la prueba ofrecida por los interesados o la necesaria para decidir el caso pues el acto administrativo debe contener una causa y dentro de la misma se encuentra los hechos y antecedentes para emitir la decisión;

Que, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente, en su Artículo 17 dice:".....Regirá el principio de la carga dinámica de la prueba, conforme al cual cada parte tendrá la obligación de aportar aquellas pruebas para las que se encuentre en mejores condiciones a tales efectos";

Que, entendiendo por lo expresado anteriormente que hay una obligación, en este caso de aportar pruebas para los que se encuentren en mejores condiciones, surge aquí claro y razonablemente que Autopistas Urbanas SA es la que está en mejores condiciones de aportar pruebas;

Que, sin embargo, en caso de no acceder a una prueba contundente no puede dejar de apreciar las presunciones que se fundan en la razón para formar convicción;

Que, por lo tanto, la decisión final es en base a las pruebas ofrecidas y requeridas que la instrucción haya entendido que la Sra. Cambón María Isabel tuvo un incidente en la autopista, y que AUSA SA no demostró haber cumplido con su obligación de limpieza de la calzada;

Que, siguiendo con el análisis efectuado, no hay duda que la acción de la concesionaria configura una infracción al cumplimiento de sus obligaciones;

Que, se respetó el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el debido proceso;

Que, por todo lo expuesto, corresponde que se haga lugar al reclamo de la Sra. Cambón María Isabel, ordenando a Autopistas Urbanas SA a abonarle la suma de $ 350 (Pesos trescientos cincuenta);

Que, la aplicación de sanciones no exime al prestador del cumplimiento de la obligación prevista y es independiente de la obligación de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, con intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado, a los usuarios o a terceros por la infracción y que la discrecionalidad administrativa no habilita al Ente a eximir a los prestadores de la aplicación del régimen sancionatorio de naturaleza normativa, pudiendo únicamente mediante resolución fundada y razonable sustituir una sanción por otra;

Que, atento a que el poder de aplicar sanciones existe como principio correspondería aplicar las sanciones previstas en el Artículo 47 de la Ley N° 24.240 y que asimismo, el Art. 49 de la citada Ley Nacional indica que debe tenerse en cuenta al momento de establecer la sanción el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias del hecho;

Que, la Asesoría Legal ha tomado la intervención de su competencia.

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE UNICO REGULADOR DE LOS SERVICIOS

PUBLICOS DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

RESUELVE:

Artículo 1°.- Ordenar a Autopistas Urbanas SA, a abonar la suma de Pesos Trescientos cincuenta ($ 350), a la Sra. Cambón María Isabel - DNI: 14.468.377- por la rotura del parabrisas del rodado, marca Fiat Vivace, Dominio RNF 850, en un plazo de diez (10) días, conforme Ley N° 210.

Artículo 2°.- Aplicar la sanción de multa de Pesos Tres mil ($ 3000) a Autopistas Urbanas SA, conforme Art. 47 y 49 de la Ley Nacional N° 24.240 y Ley N° 210.

Artículo 3°.- El monto correspondiente a la multa fijada en el Artículo precedente deberá ser depositado en la cuenta corriente del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 28060/6 Sucursal Centro del Banco de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dentro de los diez días de notificada la presente resolución.

Artículo 4°.- Ordenar a Autopistas Urbanas SA, la publicación de la resolución condenatoria a su costa en el diario de mayor circulación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tamaño legible, en el plazo de diez días desde la notificación de la misma, conforme Ley N° 210 y Ley Nacional N° 24.240.

Artículo 5°.- Notifíquese la presente Resolución a la Sra. Cambón María Isabel y a la empresa Autopistas Urbanas SA.

Artículo 6°.- Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a las Gerencias de Usuarios, de Control, de Proyectos, de Administración y a la Asesoría Legal. Cumplido, archívese. Ferrali - Amado - García - Michielotto - Rozenberg