VISTO:

El Expediente N° 1.050.405/10, y

CONSIDERANDO:

Que por la actuación citada en el Visto tramita el recurso jerárquico interpuesto en los términos del artículo 108 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, incoado por la firma LESKO S.A.C.I.F.I.A. contra la Resolución N° 922-MAYEPGC/10;

Que por la mentada Resolución se aplicó a la empresa contratista LESKO S.A.C.I.F.I.A. la sanción prevista en el artículo 55 punto 27 del Pliego de Bases y Condiciones que rige la contratación del servicio de alumbrado público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según Decreto N° 1.733/97, por incumplimiento de las órdenes de servicio N° 2070, 071,2073, 2078 y 2092;

Que en su oportunidad, mediante las Disposiciones N° 50-DGRUYA/09, N° 75- DGRUYA/09, N° 76-DGRUYA/09 y la Resolución N° 37-SSEP/09, se encomendó a la empresa la ejecución de los trabajos de mejora integral y reacondicionamiento del Sistema de Alumbrado Público en determinados puntos de la ciudad, siendo las mismas notificadas a la contratista mediante las órdenes de servicio 2071 (03/03/09), 2073 (03/03/09), 2070 (03/03/09) y 2078 (11/03/09);

Que a través de la Comunicación N° 2175 en fecha 01/04/09 la contratista manifestó, la imposibilidad de realizar las tareas encomendadas, amparándose en la desactualización de los valores consignados en los preciarios vigentes a esa fecha y agregando que habría transcurrido un año entre la fecha en que la empresa solicitara formalmente la redeterminación de precios y el momento en que se encomendaron las obras;

Que atento ello se reiteró la solicitud de comienzo de tareas, a través de la orden de servicio N° 2092, de fecha 08/04/09, contestando la contratista, a través de la Comunicación N° 2182, de fecha 14/04/09, que a partir de la firma del acta acuerdo de redeterminación de precios con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto a los nuevos valores aplicables a la ejecución de las obras, comenzaría los trabajos encomendados los primeros días de mayo, solicitando la ampliación de los plazos de obra oportunamente consignados;

Que tal como se desprendió de los Certificados N° 433, 435, 436 y 434, los trabajos encomendados habían sido concluidos fuera del plazo estipulado en las respectivas órdenes de servicio incurriendo de este modo la empresa en una demora sustancial en el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual debía ser merituado por la Administración a la luz de las penalidades establecidas en el Pliego de Bases y Condiciones que regía la contratación;

Que en este sentido se dictó la Resolución N° 922-MAYEPGC/10, mediante la cual se aplicó a la empresa LESKO S.A.C.I.F.I.A. la sanción prevista en el artículo 55 punto 27 del Pliego de Bases y Condiciones;

Que la mentada Resolución fue notificada a la firma en fecha 05/08/10;

Que el día 30/08/10, la empresa LESKO S.A.C.I.F.I.A interpuso recurso jerárquico el cual debe ser tenido por interpuesto en tiempo y forma conforme el artículo 60 de la citada Ley y el principio de informalismo imperante en el derecho administrativo;

Que en su presentación recursiva, la recurrente se agravia por considerar que la Resolución en crisis es el resultado de un procedimiento viciado de nulidad por cuanto no se habría observado para su sustanciación el principio del debido proceso adjetivo imperante en el derecho administrativo;

Que asimismo, continúa expresando que: “(...) No resulta tampoco serio recurrir, como lo hace la resolución, a los principios de continuidad y calidad del servicio para justificar una irrazonable exigencia de cumplimiento (...)“, agregando que la exigencia de cumplimiento sería irrazonable;

Que los principios de continuidad y calidad del servicio se desprenden explícita e implícitamente del articulado del Pliego de Bases y Condiciones en vigencia, circunstancias estas que tornan irrazonable cualquier paralización o negación de tareas por motivos de índole estrictamente económicos o de conveniencia empresaria, máxime tratándose de la prestación de un servicio público de carácter vital para la comunidad;

Que del caso de marras se desprende el evidente incumplimiento de las órdenes de servicio N° 2070, 2071, 2073, 2078 y 2092, esta última reiteratoria de las anteriormente citadas, por no haberse dado inicio a las obras en las fechas previstas en los actos administrativos que las encomendaran y notificaciones cursadas a la empresa;

Que el plazo de cumplimiento de las obras encomendadas superó ampliamente los previstos originalmente, no siendo motivo suficiente la presunta demora incurrida por la administración, en la aprobación de las solicitudes de redeterminación de precios presentadas por las empresas vinculadas a la Licitación Pública N° 93/97;

Que a mayor abundamiento, el artículo 49 del Pliego de Bases y Condiciones que rige la contratación prevé que las contratistas no podrán eximirse de cumplir las órdenes de servicio reiteradas invocando la no adecuación de estas a los términos del contrato, debiendo en todo caso, ejecutar la tarea requerida pudiendo formular el reclamo que estime pertinente dentro de los cinco días subsiguientes;

Que tal criterio es el que mejor se adecúa a los caracteres de continuidad y calidad en la prestación del servicio público de alumbrado;

Que en tal sentido, corresponde hacer uso de las facultades punitivas que establece el Pliego, a fin de recomponer el desequilibrio generado por la empresa contratista, en su accionar tardío y negligente en el cumplimiento de sus obligaciones legales;

Que las obras ejecutadas tardíamente tuvieron un costo de pesos veintitrés mil setecientos setenta y dos con 34/100 (.772,34) en el caso de la Disposición N° 76-DGRUYA/09, pesos setenta mil doscientos cincuenta y nueve con 63/100 (.259,63) por Resolución N° 37-SSEP/09, pesos ciento veintiún mil seiscientos veintidós con 99/100 (1.622,99) por la Disposición N° 50-DGRUYA/09 y de pesos ciento treinta y un mil sesenta y dos con 41/100 (1.062,41) correspondientes a las obras encomendadas por la Disposición N° 75-DGRUYA/09;

Que en consecuencia el monto total de la obra realizada a tomar en cuenta a los fines de la aplicación de las penalidades asciende a la suma de pesos trescientos cuarenta y seis mil setecientos diecisiete con 37/100 ($ 346.717,37);

Que por su parte el porcentaje a descontar surge de la multiplicación del 0,01% establecido por cada punto en el artículo 55, por la cantidad de 1000 puntos resultantes de la sumatoria de las 5 órdenes de servicio incumplidas, arrojando el total de 10%;

Que la doctrina ha entendido que: “Al ser el contrato de obras un contrato de resultado, el contratista está obligado al cumplimiento del contrato en su totalidad y dentro del plazo fijado en el mismo, teniendo que cumplir no solo el plazo total sino también los parciales, en su caso. De no cumplir el plazo pactado, la Administración podrá optar entre la imposición de penalidades, con la consiguiente prórroga contractual y consiguiente reajuste de anualidades, en su caso o la resolución del contrato“ (Emilio Menéndez Gómez, “Contratos del Sector Público: Contrato de Obras Públicas“, Madrid, Editorial Thomson-Aranzadi, 2008, pago 410);

Que asimismo, “(...) la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración (... ) (Emilio Menéndez Gómez. ob. Cit. Pág 410); Que por último, el Dr. Menéndez Gómez considera que: “El simple vencimiento de los plazos sin que la prestación del contrato esté realizada implica -ipso jure- la calificación de incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene como elemento característico ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo constituye una condición esencial“;

Que la contratista no ha cumplido con las obligaciones que le han sido encomendadas en debido tiempo;

Que tales incumplimientos revisten una calidad objetiva, ajena a la idea de culpa, sin que por otra parte haya mediado un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor eximente de responsabilidad para la contratista;

Que no es dable afirmar que no se le haya dado a la contratista la oportunidad de hacer valer efectivamente sus derechos ni que se haya violado o desvirtuado para el caso su derecho de defensa, ya que ella ha tenido la posibilidad de alegar todas las cuestiones que se relacionen directa o indirectamente con su derecho de defensa, y las mismas han sido debidamente escuchadas y contestadas por los organismos administrativos con competencia en la materia;

Que por todo lo expuesto, toda vez que el acto administrativo recurrido se encuentra fundado y ajustado a derecho y que los agravios expresados por el recurrente no resultan suficientes para desvirtuar los términos del mismo, corresponde desestimar el recurso jerárquico en análisis;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención que le compete.

Por ello, en uso de facultades que le son propias,

Artículo 1°.- Desestímase el recurso jerárquico interpuesto por la empresa LESKO S.A.C.I.F.I.A. contra los términos de la Resolución N° 922-MAYEPGC/10.

Artículo 2°.- El presente Decreto es refrendado por el señor Ministro de Ambiente y Espacio Público y por el señor Jefe de Gabinete de Ministros.

Artículo 3°.- Dése al Registro. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Notifíquese a la empresa recurrente de los términos del presente Decreto, haciéndole saber que el mismo solo es susceptible del recurso de reconsideración previsto en el artículo 119 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a la Dirección General Técnica, Administrativa y Legal del Ministerio de Ambiente y Espacio Público. Cumplido archívese. MACRI - Santilli - Rodríguez Larreta