RESOLUCIÓN 137 2013 FISCALÍA GENERAL
Síntesis:
SE ESTABLECE CRITERIO GENERAL DE ACTUACIÓN - FISCALES DEL FUERO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS - FISCALÍA GENERAL - DELITO PENAL - APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DEL TRABAJO DE UN NIÑO O NIÑA EN VIOLACIÓN DE LAS NORMAS NACIONALES QUE PROHÍBEN EL TRABAJO INFANTIL - ART 148 - CÓDIGO PENAL - PROHIBICIÓN DEL TRABAJO INFANTIL - COMPETENCIAS DEL PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES- SANCIONES
Publicación:
02/05/2013
Sanción:
19/04/2013
Organismo:
FISCALÍA GENERAL
Estado:
No vigente
VISTO:
El art. 129 de la Constitución Nacional, las Leyes Nacionales N° 24.588 y 26.847, el
art. 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y las Resoluciones
FG N° 75/08, 141/08, 10/10 y 15/10;
Y CONSIDERANDO:
Que esta Fiscalía General ha sostenido en otras oportunidades que la correcta
interpretación de los arts. 129 de la Constitución Nacional y 8 de la Ley Nacional
24.588, conduce a sostener que, en la medida en que el Poder Judicial local se
encuentra preparado para hacerlo, corresponde asumir competencia para juzgar
aquellas conductas que, justamente por no encontrarse tipificadas con anterioridad a
la sanción de aquella ley, no resultan de competencia de la Justicia Nacional ordinaria.
Esa posición, sentada a partir de la Resolución FG N° 75/08 (referida al delito previsto
por el art. 193 bis del Código Penal) y reiterada luego en la Resoluciones FG N°
152/08 (en relación con los delitos previstos en el art. 153 bis y 183, segundo párrafo,
ambos del Código Penal), 10/10 (Ley Nacional n° 24.788 de "Lucha contra el
Alcoholismo") y 15/10 (Leyes Nacionales n° 24.051 de Régimen de Desechos
Peligrosos, y n° 25.675 Ley General de Ambiente), ha partido de la manda del art. 6 de
la Constitución de la CABA, que establece que "las autoridades constituidas tienen
mandato expreso, permanente e irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su
nombre y representación agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para
preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en
los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional", y fue refrendada
recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, en el caso N° 6397/09,
caratulado "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal,
Contravencional y de Faltas n° 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: Incidente de incompetencia en autos `NN s/inf. art. 00 -presunta
comisión de un delito-", mediante sentencia dictada el 27 de agosto de 2009.
Las razones de la posición asumida, se centraron, básicamente, en que el art. el
artículo 129 de la Constitución Nacional establece para la Ciudad de Buenos Aires un
régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción,
mientras que la Ley Nacional n° 24.588 establece en su art. 8 que "La justicia nacional
ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia
continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación".
La circunstancia de que específicamente se establezca en la ley aludida que la Justicia
Nacional mantendrá su actual jurisdicción, obliga a concluir que no cabe que la misma
asuma, con posterioridad, ninguna otra, ni amplíe las existentes, pues de lo contrario
no se hubiese recurrido a la utilización de dicho adjetivo temporal, siendo indudable
que esta disposición debe interpretarse de la manera apuntada.
Por otra parte, tal postura en modo alguno choca con lo establecido en el citado art. 8
en cuanto a que "la ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción
en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y
tributaria locales".
Es que si bien allí no se aludió a la jurisdicción penal, de acuerdo a lo establecido en
los artículos 6° y 8° de la Ley Nacional n° 24.588, se firmaron dos convenios entre el
Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires relativos a la
transferencia de competencia penal a la justicia local para investigar y juzgar los
delitos contemplados en dichos acuerdos, que a la postre fueron ratificados por los
respectivos Poderes Legislativos -cfr. Leyes Nacionales n° 25.752 y 26.357 y de la
CABA n° 597 y 2.257-.
Asimismo, más recientemente se dictó la Ley Nacional n° 26.702 por medio de la cual
se dispuso la transferencia, al Ministerio Público Fiscal y a los jueces competentes de
la Ciudad de Buenos Aires -respectivamente, conforme a los procedimientos
establecidos en el Código Procesal Penal de la CABA-, de la competencia para
investigar y juzgar un número considerable de delitos que se cometan en el territorio
de esta ciudad.
De tal modo, cualquier pretensión de encontrar en la enumeración de materias que
efectúa el segundo párrafo del art. 8 citado, una limitación al ejercicio de la jurisdicción
penal de la ciudad, resulta absolutamente frustrada ante el hecho de que, con
posterioridad a su entrada en vigencia, tres leyes nacionales reconocieron esa
jurisdicción a la Ciudad de Buenos Aires.
Por lo demás, debe resaltarse también que para hacerse cargo de la nuevas
competencias penales, la Ciudad de Buenos Aires ha dictado su propio Código
Procesal Penal (Ley n° 2303) y el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley n° 2.451), que
le permiten juzgar los delitos cuya competencia fue transferida a través de su propio
régimen procesal, de claro corte acusatorio y mucho más acorde a las exigencias que
nuestras normas fundamentales y la propia Constitución local establecen en la
materia.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta hoy, entonces, con los órganos y las
leyes procesales para afrontar competencias en materia penal (ver en este sentido lo
señalado por el TSJ hace más de cinco años en el caso N° 5407/07, "Abriata, Alberto
Luis s/inf. art. 89 CC s/denuncia", del 14/09/07), siendo de resaltar la oportuna sanción
de la ley CABA n° 3318, que por vía de su art. 30 amplió la cantidad de fiscalías de
primera y segunda instancia del fuero con competencia en materia penal, así como la
reciente puesta en funcionamiento de dichas dependencias.
En consonancia con el criterio que aquí se sostiene, el Tribunal Superior de Justicia de
la CABA ha establecido que "por imperio de la regla general según la cual asisten a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas
a la Nación en el texto de la CN, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por
las excepcionales razones previstas en el art. 129 de la CN, la investigación y
juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la
sanción de la "ley de garantías" incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad" -conf.
Expte. n° 6397/09 "Ministerio Público --Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo
Penal, Contravencional y de Faltas n° 1-- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: Incidente de incompetencia en autos `NN s/ inf. art. 00 --presunta
comisión de un delito--\\\\\\', fallo del 27 de agosto de 2009-.
Si bien el Procurador Fiscal Adjunto de la Nación sostuvo otra posición, a cuyo
dictamen hizo remisión la Corte Suprema al resolver en el precedente "Zanni" -expte.
C. 83. XLV; COM "Zanni, Santiago y Kloher, Claudio s/inf. art. pta. comisión delito
25.761", sentencia del 4 de mayo de 2010, "Fallos" 333: 589-, ya he tenido oportunidad
de expedirme en ocasión de intervenir en el Expte. N° 7312 Ministerio Público
Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en "Neves Cánepa, Álvaro Gustavo y Orono, Franco
s/infr. art. 193 bis CP" -DICTAMEN FG N° 63/PCyF/10, del 24 de junio de 2010-,
oportunidad en que, mediante motivos novedosos, controvertí los argumentos en que
se pretendió sustentar el fallo aludido, criterio que incluso tuvo acogida favorable por
parte del Tribunal Superior de esta ciudad -conf. fallo dictado en el expediente citado,
de fecha 21 de diciembre de 2010-.
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que la supuesta necesidad de un convenio
de partes y posterior ratificación legislativa para la concreción del traspaso de
competencia a la Ciudad de Buenos Aires, aparece hoy superada incluso respecto de
los delitos preexistentes a la llamada "Ley Cafiero", lo que se desprende de la
modalidad escogida por el legislador nacional en la Ley Nacional n° 26.702 ya
mencionada más arriba, en la que se dispuso la transferencia de la competencia para
investigar y juzgar numerosos delitos, estableciéndose en forma expresa la
prescindencia de un previo acuerdo y haciéndose depender la efectivización del
traspaso de la entrada en vigencia de una ley local que lo acepte, sin limitaciones ni
reservas.
Que en el ámbito local la problemática del trabajo infantil ha sido motivo de constante
preocupación, habiéndose dictado la Ley CABA n° 9371, cuyo objeto resulta ser la
detección, prevención y erradicación del trabajo infantil, así como la atención de las
niñas y los niños afectados por esta problemática y de sus familias.
En el marco de dicha normativa, el Consejo de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes de la Ciudad, autoridad de aplicación de la ley, ha puesto en marcha el
Programa Contra Toda Forma de Explotación, que se encuadra dentro de las
obligaciones que le competen al Estado de acuerdo con la Convención de los
Derechos del Niño, ratificada por Ley Nacional N° 23.089 y con jerarquía
Constitucional a partir de la Reforma de 1994, y a través del cual se implementan los
dispositivos y acciones adecuados para atender la problemática del trabajo infantil y
procurar su erradicación, asi como prevenir, detectar y asistir a la población afectada.
Asimismo, a los efectos de cumplir con el objetivo de la ley, el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, debe promover el desarrollo de acciones y la adopción de
políticas conjuntas con los diferentes municipios que conforman el conurbano
bonaerense, con el Gobierno Nacional y con la Comisión Nacional para la Erradicación
del Trabajo Infantil (CONAETI).
De otra parte, también en lo que hace al ámbito local, cabe encuadrar dentro del
marco de prevención que atiende a la problemática de la explotación infantil -que
puede asumir las más diversas formas, entre ellas, el trabajo-, las previsiones del art.
59 del Código Contravencional en cuanto reprime a "Quien induce a una persona
menor de edad o con necesidades especiales a pedir limosna o contribuciones en su
beneficio o de terceros".
Ahora bien, por supuesto que en el ámbito nacional existen herramientas legales
destinadas a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes -Ley
Nacional n° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes-, incluso en lo referente al tema específico del trabajo infantil.
A este último respecto, la Ley Nacional n° 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y
Protección del Trabajo Adolescente, regula ampliamente el tema, disponiendo la
prohibición del trabajo de menores de 16 años, haya relación de empleo contractual o
no, sea el trabajo remunerado o no-, y a la vez estableciendo diversas medidas tuitivas
respecto de los menores en el ámbito laboral.
En el marco de la protección vinculada al tema del trabajo infantil, el legislador
nacional, a través de la Ley Nacional n° 26.8472, procedió a la creación de un nuevo
tipo penal mediante la incorporación al Código Penal del artículo N° 148 bis, que reza:
"Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare
económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales
que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más
grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación
exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la
conducta descripta".
La conducta así descripta no se hallaba reprimida penalmente con anterioridad a la
creación de este nuevo tipo penal por lo cual, debido a la inminente entrada en
vigencia del dispositivo legal, tal como análogamente se hiciera al dictarse las
Resoluciones FG N° 75/08 y 152/08 -con motivo de la sanción de las Leyes
Nacionales 26.362 y 26.388, respectivamente-, resulta aconsejable hacer uso de la
herramienta que prevé el art. 18 inc. 4° de la Ley CABA n° 1.903, a efectos de
determinar la forma en que actuarán los integrantes del Ministerio Público Fiscal en los
casos previstos en la nueva normativa.
Conforme a dicha facultad de organización del accionar de la institución, se dispondrá
que los Sres. Magistrados con competencia penal que la integran asumirán la
competencia en orden al delito tipificado por el nuevo artículo 148 bis del Código
Penal.
Por las razones expuestas, en atención a las facultades conferidas por los arts. 5 y 18
de la Ley CABA n° 1.903, y la obligación impuesta por el art. 6 de la Constitución de la
CABA,
Artículo 1.- Establecer como criterio general de actuación que los Fiscales de este
Ministerio Público Fiscal del fuero penal, contravencional y de faltas, deberán asumir
competencia en orden al delito previsto en el art. 148 bis del Código Penal.
Regístrese y archívese; publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y en la página de Internet del Ministerio Público Fiscal; hágase saber por
correo electrónico a los fiscales del Ministerio Publico Fiscal y comuníquese mediante
nota a los Titulares del Ministerio Público, a la Legislatura, al Tribunal Superior de
Justicia, al Consejo de la Magistratura, al Ministerio de Justicia y Seguridad de la
Ciudad, a la Procuración General de la Nación, a la Defensoría General de la Nación,
a la Cámara Nacional de Casación Penal y, por su intermedio, a los Tribunales Orales
en lo Criminal y de Menores, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal y, por su intermedio, a los Sres. Jueces Nacionales
de Primera Instancia de los respectivos fueros y a las fuerzas de seguridad con
jurisdicción en la ciudad. Garavano
Notas:
1) Sancionada con fecha 19 de noviembre de 2002, promulgada de hecho el 06 de
enero de 2003 y publicada en el BOCBA N° 1.606/003 del 10 de enero de 2003.
2) Sancionada con fecha 20 de marzo de 2013 y promulgada el 11 de Abril de 2013.