VISTO:

Los artículos N° 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

la ley N° 1903, el Código Procesal Penal de la C.A.B.A. y el Código Contravencional

de la C.A.B.A., y

CONSIDERANDO:

I.-

Que, la reforma introducida por la ley nacional 27.147 en el art. 59 del Código Penal,

estableció que la acción penal se extinguirá, entre otras causales, por la aplicación de

un criterio de oportunidad (inc. 5) y por la conciliación o reparación integral del

perjuicio (inc. 6); en ambos casos, de conformidad con lo establecido en las leyes

procesales correspondientes

Que, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la forma

acusatoria para el proceso penal, en consonancia con el rol asignado al Ministerio

Público de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los

intereses generales de la sociedad (arts. 13 inc. 3 y 125).

Desde esa perspectiva, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, contempla de distintas maneras el principio de oportunidad y la solución del

conflicto es uno de los objetivos de la investigación penal preparatoria, en función de lo

cual, el/la fiscal puede propiciar la utilización de los medios alternativos legalmente

previstos para su resolución (art. 91 inc. 4).

Por esa razón, el art. 204 inc. 2 del mentado código faculta a el/la fiscal para

"...Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solución de

conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción

pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a

recurrir a una instancia oficial de mediación o composición..." aunque luego se excluye

la mediación para las "...causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II

del Código Penal Título I (Capítulo I -Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la

Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del

Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque

estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artículo 8° de la Ley N° 24.417 de

Protección contra la Violencia Familiar-...".

II.-

Que, también se contemplan soluciones alternativas al juicio para la solución del

conflicto en el art. 41 del Código Contravencional, donde se establece que:

"Existe conciliación o autocomposición cuando el imputado/a y la víctima llegan a un

acuerdo sobre la reparación del daño o resuelven el conflicto que generó la

contravención y siempre que no resulte afectado el interés público o de terceros.

La conciliación o autocomposición puede concretarse en cualquier estado del proceso.

El fiscal debe procurar que las partes manifiesten cuáles son las condiciones en que

aceptarían conciliarse o llegar a la autocomposición.

Cuando se produzca la conciliación o autocomposición el juez debe homologar los

acuerdos y declarar extinguida la acción contravencional.

El juez puede no aprobar la conciliación o autocomposición cuando tenga fundados

motivos para estimar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de

igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza...".

Además, en su última parte, dicha norma remite a la mediación como otra salida

alternativa, disponiendo: "...Mediación. El fiscal puede solicitar el asesoramiento y

el auxilio de personas o entidades especializadas para procurar el acuerdo de las

partes en conflicto o instar a los interesados para que designen un mediador...".

III.-

Que, en los arts. 204 inc. 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires y 41 del Código Contravencional transcriptos, se observa el empleo de

los términos mediación, conciliación, composición y autocomposición para aludir de

diferente manera a las opciones conciliatorias alternativas al juicio, pero no se precisa

en tales normas el contenido de cada una de ellas ni las diferencias que presentan

entre sí.

De todos modos, en el caso de la mediación -único de los procesos alternativos que

está previsto tanto para el ámbito penal como para el contravencional- expresamente

se establece que no participará el/la fiscal en su desarrollo una vez que derivó el

caso a esa instancia, pauta interpretativa importante a la hora de calificar el sentido de

este tipo de soluciones. (Art. 6 de la ley 12).

La cuestión radica, entonces, en definir el tratamiento que se debe dar a las otras vías

alternativas al juicio contempladas tanto en el procedimiento penal (composición)

como en el contravencional (conciliación y autocomposición), que por su naturaleza

se asimilan a la mediación y, por ende, para ellas también resulta conveniente que el

procedimiento no cuente con la intervención activa de el/la fiscal1 que habilite esa

opción.

En ese sentido, pese a la falta de precisión legal, es posible afirmar que, en todos los

casos, se trata de alternativas al juicio en las que adoptan un rol protagónico las partes

para la búsqueda de una decisión consensuada que ponga fin al conflicto.

También, es importante tener en cuenta que estas vías alternativas se inscriben dentro

de un modelo de justicia restaurativa y ello supone reconocer que las partes tienen

ante sí, cuando el tipo de conflicto permita transitar cualquiera de estos caminos, la

posibilidad de convertirse en los verdaderos protagonistas de la solución.

Para que ello se logre, uno de los pilares fundamentales es procurar un espacio de

comunicación de acceso voluntario en el que exista una total libertad de las partes a la

hora de expresar, en un plano de igualdad, sus sentimientos, expectativas,

necesidades e intereses, dentro del cual se garantice la neutralidad de los terceros

que intervengan.

Es decir, el eje de estos caminos alternativos al juicio debe ser el conflicto y es

esencial facilitar un ámbito propicio para que los interesados puedan, sin ningún tipo

de presión o condicionamiento, ser los verdaderos artífices de la elección en cuanto a

1 - El art. 204 inc. 4 del CPPCABA señala que el fiscal invita a las partes a "...recurrir a una instancia

oficial de mediación...", mientras que el art. 41 último párrafo del Código Contravencional dispone que el

fiscal debe "...instar a los interesados para que designen un mediador...".

como resolver el diferendo. Por lo tanto, es conveniente evitar el temor, aún

injustificado, de que operadores judiciales ajenos al conflicto, como puede ser el/la

fiscal, puedan, a partir del hipotético éxito o fracaso de su teoría del caso en la etapa

de juicio, condicionar el poder de negociación de cualquiera de las partes.

Otro de los factores a considerar en ese sentido, es que ese espacio de diálogo debe

ser confidencial, preservando en secreto las manifestaciones realizadas por los

protagonistas respecto del hecho determinado como objeto de la investigación, para

que puedan sentirse libres en el intercambio constructivo que lleve a la solución del

diferendo. Ello, implica impedir, tanto a las partes como a los demás operadores

judiciales -principalmente a el/la fiscal-, el empleo de lo ventilado en esa negociaciónn

para fundamentar posiciones, en caso de fracasar este procedimiento alternativo y

continuarse con el curso del proceso en la etapa de juicio.

Como señala Eiras Nordenstahl2 , la tentación de utilizar la información es muy grande

y esa atracción, en caso de concretarse, pone en riesgo la credibilidad del sistema,

frente a lo cual se deteriora la confianza de los sujetos involucrados en su actuación

equidistante en el trámite de la instancia de composición, ante la perspectiva de que

pueda servirse de lo manifestado allí por el imputado para sustentar una posición

acusatoria. En ese aspecto, no puede descartarse que el conocimiento implícito así

obtenido condicione el modo de interpretar la prueba y demás circunstancias del caso

por parte de la fiscalía.

Luego, si bien la nulidad o la recusación podrían ser la consecuencia que permitiría

excluir ese sustento de la acusación si se lo expusiera formalmente, resulta

conveniente prevenir o anticiparse a que el riesgo se concrete, puesto que ello

fortalece la confianza en el empleo de las salidas alternativas y en la respuesta del

sistema judicial. Es una situación similar a la contaminación del Juez por el

conocimiento del caso antes de que le sea planteado en audiencia, ya que la noticia

recibida integra también el referido conocimiento implícito, que condiciona la decisión.

En definitiva, y tal como se adelantara al principio de este considerando, es

conveniente evitar el acceso por parte de el/la fiscal a la información de lo que las

partes manifiesten en cualquier instancia de negociación legalmente prevista, donde

los términos del diálogo estén enfocados a la resolución del conflicto entre los

interesados y no en desentrañar si hubo una infracción a la penal o contravencional.

Por otra parte, se han recibido quejas de partes involucradas en procesos de

autocomposición que, sin bien no prosperaron y pudieron estar motivadas en una mala

interpretación de las situaciones procesales, tuvieron como argumento la eventual

presión de la fiscalía o la defensa para arribar a soluciones de ese tenor.

Debe tenerse en cuenta, además, que tal como se indicara en el considerando I, el art.

204 inc. 2 del Código Procesal Penal faculta a el/la fiscal para invitar a las partes a

"...recurrir a una instancia oficial..." y dicha previsión incluye a la mediación -que ya

cuenta con un procedimiento establecido- y a la "composición". Esa referencia

claramente indica que cualquiera de las dos salidas alternativas al conflicto previstas

en el proceso penal deben realizarse por invitación del órgano encargado de la

investigación, pero sin su participación.

2 Eiras Nordenstahl, Ulf Christian; Mediación Penal: de la práctica a la teoría, 1° ed., Librería Editorial

Histórica-Emilio J. Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 62.

Las razones expuestas a lo largo de este considerando demuestran que, además de

tratarse de una instancia oficial distinta, sea que la composición requiera de la

presencia de un tercero facilitador o no, en cualquier caso es aconsejable su desarrollo

en el marco de un procedimiento que no cuente con el control directo de el/la fiscal.

El art. 41 del Código Contravencional también permite sostener esta visión frente a las

alternativas para la solución del conflicto. En efecto, al indicar que "...el fiscal debe

procurar que las partes manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían

conciliarse o llegar a la autocomposición..." no establece que éste deba

necesariamente involucrarse en la negociación (la norma no indica que las partes le

deben manifestar las condiciones de un eventual acuerdo), de manera que también en

este ámbito de la conflictividad corresponde analizar espacios más adecuados de

confidencialidad y neutralidad cuando las opciones de conciliación o autocomposición

sean procedentes.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde disponer como criterio general de

actuación, que frente a las instancias alternativas para la solución de conflictos

previstas en los arts. 204 inc. 2 del Código Procesal Penal y 41 del Código

Contravencional, en todos los casos los/las fiscales deben dar intervención del Centro

de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del Consejo

de la Magistratura de la Ciudad o a otro ámbito oficial de mediación, según

corresponda o esté a disposición al efecto

Por las razones expuestas, de conformidad con el art.18 inc. 4 de la ley N° 1903 y la

Resolución FG N° 216/15,

Artículo 1°.- Establecer, con carácter de criterio general de actuación, que todas las

instancias de solución de conflictos previstas en los arts. 204 inc. 2 del Código

Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 41 del Código

Contravencional se desarrollen sin la participación activa de la fiscalía que dispuso

derivar el caso a esa vía de solución.

Artículo 2°: Disponer, como criterio general de actuación, que en la opción de

composición del conflicto a que se refiere el artículo 204 inc. 2 del Código Procesal

Penal, si el/la fiscal entiende que esa forma de canalización de la disputa es una vía

idónea para el caso, corresponde remitirlo a una instancia oficial de mediación.

Artículo 3°: Disponer, como criterio general de actuación, que en los casos

contravencionales, luego de manifestada la intención de alguna de las partes de acudir

a una instancia de conciliación o autocomposición para la solución del conflicto,

cuando se entienda que es la mejor solución para el caso, los/las fiscales deben dar

intervención del Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución

de Conflictos, dependiente del Consejo de la Magistratura de la Ciudad u otro centro

oficial de mediación, según corresponda o esté disponible al efecto.

Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y

en la página de Internet del Ministerio Público Fiscal, comuníquese a la señora

Presidente del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al

señor Defensor General, a la señora Asesora General Tutelar, a la señora Presidente

del Tribunal Superior de Justicia, a la señora Presidente de la Cámara de Apelaciones

en lo Penal, Contravencional y de Faltas y por su intermedio a los integrantes de ese

Tribunal y los jueces de Primera Instancia del mismo fuero, a la Legislatura de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a todos los integrantes del ministerio Público

Fiscal en lo Penal, Contravencional y de Faltas. Oportunamente, archívese. Cevasco