Visto el Expediente N° 57.186/02, y

CONSIDERANDO:

Que mediante dicho actuado tramita el recurso de reconsideración deducido por AEBA S.A. contra los términos del Decreto N° 471/GCBA/02, por el que se reconoció a la Empresa la suma de pesos un millón doscientos setenta y ocho mil setecientos sesenta y siete con un centavo ($ 1.278.767,01) más IVA por variaciones de costos sufridos hasta el mes de febrero de 2003;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires se expidió a través del Dictamen N° 15.397/03 en el que aconsejó declarar procedente el reclamo de reconocimiento de mayores costos formulado por AEBA S.A. como prestadora del Servicio de Higiene en el marco de la Licitación Pública Nacional e Internacional N° 14/97 en la medida y extensión en lo que había considerado precedente la Dirección General de Higiene Urbana (ratificado por la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano y la Secretaría de Hacienda y Finanzas, lo cual fue implementado mediante el Decreto N° 471/GCBA/02;

Que por la norma en cuestión se dejó establecido que deberá presentar mensualmente a la Dirección General de Higiene Urbana la/s factura/s por variación de costos correspondiente/s a los servicios prestados durante el mes, respetando el porcentaje indicado en el considerando anterior;

Que el 6/5/03 por cédula de notificación se notificó a la Firma del acto administrativo impugnado. El apoderado de AEBA S.A. solicitó vista de las actuaciones con fecha 13/5/03, que se efectiviza el 20/5/03, según consta en el Expediente;

Que, en el recurso de reconsideración, se agravia la contratista en que el Decreto de referencia realiza un reconocimiento sólo parcial e insuficiente de las variaciones de costos sufridas a septiembre de 2002;

Que otro de los argumentos esgrimidos por la Empresa es que el Decreto N° 471/GCBA/03 no resuelve sobre la situación fáctica que se acredite respecto de cada período a considerar, según los reclamos que oportunamente se deduzcan, expresando asimismo que el Decreto impugnado no considera mayores costos de los certificados de enero a agosto de 2002;

Que por informe de la Subsecretaría de Gestión y Administración Financiera de fecha 27/6/03, tras merituarse los argumentos esgrimidos por la Empresa, se entiende que debería ratificarse el informe emitido por la Dirección General de Higiene Urbana y la Subsecretaría de Gestión Operativa, que diera sustento al Decreto recurrido;

Que se encuentra agregada en autos copia simple de la Nota N° 2.134/AGCBA/03, por la que la Auditoría General solicita se ponga a disposición del equipo interviniente, los Expedientes Nros. 41.178/02, 69.048/02, 54.174/02 y 57.186/02, ello en el marco de la Auditoría Legal y Financiera del Programa N° 3.313 -Recolección de Residuos Sólidos Urbanos por Terceros- correspondiente al año 2002;

Que se requirió toma de vista del Expediente la que se efectivizó con fecha 13/8/03;

Que, la Empresa AEBA S.A. presentó el Registro N° 7.119/DGHU/03, el que se agrega por relacionarse;

Que habida cuenta de las fechas en que, respectivamente, se notificó el Decreto N° 471/GCBA/03 (6/5/03), solicitó vista la Empresa (13/5/03), se efectivizó la vista (20/5/03) y se presentó el recurso de reconsideración (26/5/03), cabe tener éste por temporáneo;

Que la Empresa se agravia debido a que sólo se le han reconocido los aumentos que experimentaron determinados rubros de la estructura de costos, ...condenando a la Empresa a soportar la carga de los aumentos experimentados en los rubros no considerados, representativos del 41,67% del total de costos...;

Que es por ello que la Empresa solicita se reconsidere lo decidido y se disponga efectuar nuevos cálculos en los que se incluya el análisis de la incidencia del incremento de los costos correspondientes a los ítems no considerados;

Que, según se aduce, el desconocimiento de la incidencia del aumento de estos rubros se traduce en la imposición de una carga pública, unilateral, sin ley previa ni indemnización, contraria a lo dispuesto en los Arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional;

Que agrega la Empresa AEBA S.A. que cuando indicó que a septiembre de 2002 los precios de la estructura de costos habían sufrido un aumento que se estimaba en un 32,55%, se expidió según una situación fáctica existente y ajustada a los ítems que ordinariamente se aplican a la presentación del servicio, sosteniendo asimismo que esa es la cifra real y propia del servicio de higiene urbana;

Que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y de otras provincias, los diferentes municipios han procedido a efectuar el reconocimiento de los mayores costos de las empresas prestadoras del servicio de recolección, barrido y transporte y han procedido a reconocer incrementos que superan el monto informado por AEBA S.A.;

Que entiende la Firma que el reconocimiento que se hace es parcial porque omitió considerar la facturación por el servicio de limpieza de sumideros y los mayores costos de los certificados de enero a agosto de 2002. También cuestiona el ámbito temporal del reconocimiento. En punto al Art. 3° de la norma recurrida expresa que no puede el Gobierno de la Ciudad determinar la inmovilidad del precio contractual respecto de meses futuros, en razón de que se desconoce cuál será la evolución de los precios en los meses subsiguientes a los considerados en autos;

Que de manera liminar, se destaca que el Contrato Administrativo, como el celebrado por estos obrados, es la coronación del procedimiento licitario, que el contrato es ley para las partes, y que el mismo se celebra para ser cumplido (pacta sunt servanda) - (conf. C.S.J.N., entre otros, Fallo 301:525). En el mismo están previstos el objeto, los derechos y las obligaciones, las garantías y las responsabilidades que libremente asumen cada una de las partes;

Que esas cuestiones ya habían sido predeterminadas con anterioridad por la Administración Activa al dejarlas plasmadas en los Pliegos de Bases y Condiciones de la Licitación, por lo que los oferentes tuvieron conocimiento de ellas al momento de presentar sus ofertas;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires en su Dictamen N° 15.397/PG/03 manifiesta que resulta aplicable en la especie la previsión contenida en el apartado a) del Inc. 56 del Decreto N° 5.720/PEN/72 que sobre el particular dispone: Los precios correspondientes a la adjudicación, por norma, serán invariables. No obstante, cuando causas extraordinarias o imprevistas modifiquen la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes: a) Reconocer variaciones de costos en la medida en que dichas causales incidan en los mismos. Lo dicho no implica que la autoridad competente deba reconocer automáticamente lo que reclame unilateralmente la contratista;

Que la doctrina y la jurisprudencia, en forma unánime, reconocen que pueden plantearse situaciones, con posterioridad a la celebración del Contrato Administrativo, en las que emergen hechos imprevisibles y extraordinarios que distorsionan significativamente su ecuación económico-financiera;

Que esa distorsión, con origen en hechos imprevisibles y extraordinarios, daría lugar a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, la que sólo se emplea ante circunstancias que son ajenas a la voluntad de los contratantes. Invocada la Teoría de la Imprevisión, para que resulte procedente su aplicación, deben estar presentes de manera simultánea los siguientes elementos: a) Un quebrantamiento grave de la ecuación económica-financiera debido a circunstancias ajenas a las partes (la C.S.J.N. entiende que la Teoría de la Imprevisión ...exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios... Fallo: 266:61, JA - 19.66-VI-251); b) La prestación a cargo de la contratista se torne excesivamente onerosa; y c) El contrato se encuentre en curso de ejecución;

Que se debe señalar que las obligaciones contractuales no deben encontrarse concluidas al momento en que surge el acontecimiento perturbador y, que tampoco deben ellas estar retrasadas en su ejecución por culpa o mora imputables al contratista;

Que la acreditación de la variación de costos, no elimina el riesgo empresario de la contratista y lo que de ello se deriva. Es decir que aún cuando se compruebe el quebranto de la ecuación económica financiera de la oferta presentada por la firma, la corrección de la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, de este principio (v. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T° III-A, 1978, Ed. Abeledo-Perrot, p. 439 y ss.);

Que debe tenerse en cuenta que el mero aumento del valor del sacrificio no implica que la prestación se haya tornado excesivamente onerosa, pues puede que ello se haya producido en el marco de una relación que era originariamente muy beneficiosa para quien luego ve reducida su expectativa de provecho (conf. Stiglitz, Rubén S., Contratos civiles y comerciales, 1999, Parte General, p. 132, con cita de López de Zavalía);

Que en cuanto al aludido riesgo empresario, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal tiene dicho: ... la corrección de la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante... debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, del principio de sacrificio compartido. (Fallo del 12 de febrero de 2002 en autos Sumi-Tot S.A. v. Estado Nacional);

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tenido en cuenta al emitir el Dictamen N° 20.012/PG/03 el informe del señor Subsecretario de Gestión y Administración Financiera, en el que, tras merituar las argumentaciones vertidas por la recurrente, entiende que corresponde ratificar el informe emitido por la Dirección General de Higiene Urbana y la Subsecretaría de Gestión Operativa, que diera sustento al Decreto recurrido. El criterio es compartido por el señor Secretario de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano;

Que, conforme a todo lo expuesto, corresponde desestimarse el recurso de reconsideración incoado por AEBA S.A. contra los términos del Decreto N° 471/GCBA/03;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires se ha expedido en el sentido expuesto en el presente Decreto, aconsejando su dictado;

Por ello, y de conformidad a las atribuciones conferidas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Artículo 1° - Desestimase el Recurso de Reconsideración incoado por la Empresa AEBA S.A. prestataria del Servicio de Higiene Urbana de la Zona 2 según Licitación Pública N° 14/97 contra los términos del Decreto N° 471/GCBA/03.

Artículo 2° - El presente Decreto será refrendado por el señor Secretario de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano, la señora Secretaria de Hacienda y Finanzas y el señor Jefe de Gabinete.

Artículo 3° - Dése al Registro, comuníquese a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo a lo establecido por el Art. 11 del Decreto N° 698/GCBA/96 (B.O.C.B.A. N° 97) y su modificatorio Decreto N° 1.583/GCBA/01 (B.O.C.B.A. N° 1298) Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, y para su conocimiento y demás efectos, pase a la Dirección General de Higiene Urbana la que deberá practicar fehaciente notificación del presente Decreto a la Empresa requirente. Cumplido, archívese. IBARRA - Epszteyn - Albamonte - Fernández