Visto el Decreto N° 225-GCBA-97, el Registro número 372/CVEOBDP/97, el dictamen de la Comisión de Verificación de Estado de Ocupación de los Bienes de Dominio Público, con relación al Local R 3 denominado originariamente A Nonna lmmacolata y posteriormente A Nonna lnnamorata, ubicado en Avda. Rafael Obligado s/n de Costanera Norte, y

CONSIDERANDO:

Que, el otorgamiento del permiso de ocupación de espacio público en relación con el Local R 3 para la instalación de restaurantes de tipo café concert, reconoce como antecedente inicial el Decreto N° 8.485, de fecha 29 de diciembre de 1972, por el cual fuera otorgado al señor Cristóbal Cano Aguirre;

Que, mediante Decreto N° 935 de fecha 21 de febrero de 1978 se decidió la reubicación de las instalaciones y prórroga del correspondiente permiso por el lapso de 10 años en razón de las construcciones que debían efectuarse en orden a lo convenido, quedando prefijado que su lapso de duración, se extendería entre el 5 de julio de 1978 y el 4 de julio de 1988;

Que, con fecha 10 de abril de 1980, mediante el Decreto N° 1.759/80, se aprobó la transferencia del permiso a la firma Dombs S.R.L., firmándose el correspondiente convenio, el cual no alteró el término fijado para la expiración del permiso otorgado;

Que, antes del vencimiento del permiso de referencia se tramitó la subasta pública destinada a la adjudicación de los nuevos permisos de uso, ocupación y explotación de nueve locales situados en la Costanera Norte;

Que, al referido llamado se presentó Dombs S.R.L., formulando oferta para la adjudicación del local que explotaba, presentación impugnada por otro oferente con fundamento en hallarse fuera de término la oferta presentada;

Que, mediante el Decreto N° 825/88, se dispuso la suspensión de la adjudicación del permiso correspondiente al Local R 3, hasta que se resolvieran los recursos administrativos deducidos;

Que, ante la circunstancia aludida el local permaneció en poder del ocupante indicado, en virtud de la Disposición N° 64 de fecha 22 de agosto de 1988, emanada del Director General de la Administración General de Inmuebles y Concesiones Municipales;

Que, la norma aludida establece el reconocimiento de la existencia del vencimiento del permiso, sin solicitar la devolución del bien y renegocia el monto del canon, sometiendo la totalidad de la contratación a las disposiciones del pliego en cuanto a plazos, condiciones y obligaciones, generándose respecto de estas últimas graves incumplimientos;

Que, en las condiciones de tenencia mencionadas se suscribe el 18 de diciembre de 1991 el acta de Renegociación contractual en virtud de la cual se prorroga el permiso por 12 años, con vencimiento el día 18 de diciembre del año 2003;

Que, el 22 de marzo de 1996 se produce una transferencia de los derechos de la concesión a favor de la firma Va Pensiero S.R.L., aprobada por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, quien resulta presentante al requerimiento dispuesto por el Decreto N° 225/GCBA/97.

Que, del análisis de las actuaciones se aprecia que la Disposición N° 64/DGAGIyCM/88, del 22 de agosto de 1988, a pesar de reconocerse el vencimiento del permiso, acepta el aumento del canon propuesto por la firma, admitiendo que ésta continuase en la tenencia del bien;

Que, lo expuesto surge de sus considerandos en los cuales se llega a la contradicción de señalar que tal aumento no implica la modificación de ninguna de las cláusulas particulares que rigen la concesión en cuanto a plazos, condiciones u obligaciones de las partes;

Que, consecuentemente la disposición mencionada adolece de una nulidad insanable al aceptar una mejora en el canon y la continuación de la ocupación, sin seguirse el procedimiento de selección y contratación previsto en el Decreto N° 2.409/PEN/66, norma que, al tiempo de tal consideración, regía el otorgamiento de permisos de ocupación, uso y explotación de bienes del dominio público;

Que, la violación de la norma aplicable ha viciado el acto en su objeto, el que resulta nulo por aplicación del artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (Decreto N° 1.510/GCBA/97);

Que, por lo tanto, desde el vencimiento de la concesión operada el 4 de julio de 1988, Dombs S.R.L. se convierte en ocupante ilegítimo del local de marras pues su tenencia no tiene sustento jurídico.

Que, con fecha 18 de diciembre de 1991 fue suscripto un Convenio de Renegociación Contractual entre el entonces Subsecretario de Obras y Concesiones y la firma Dombs S.R.L., por el que se decidió prorrogar el permiso hasta el año 2003;

Que, teniendo en cuenta que la firma citada era un mero ocupante del local, no estaba en condiciones jurídicas de celebrar un convenio de renegociación contractual, pues precisamente carecía de contrato y no podía considerarse permisionario;

Que, en el sub-examine se ha violado el principio legal que establece la imposibilidad de renegociar un derecho que no se tiene, razón por la cual el acto celebrado no puede entenderse técnicamente como una renegociación, ya que ella no se halla sustentada en un contrato válido anterior;

Que, los actos administrativos deben reunir determinados requisitos conforme lo establece el Art. 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (Decreto N° 1.510/GCBA/97), el cual en el Inc. b) dispone que: deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable y en el Inc. f) se establece que: ...Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales...;

Que, en tal inteligencia, el mentado convenio de renegociación no puede considerarse un acto válido, pues no se sustenta en un contrato y carece del requisito de la causa exigido por el Art. 7° Inc. b) de la ley citada;

Que, sin perjuicio de ello debe señalarse también la incompetencia del entonces Subsecretario de Obras y Concesiones para celebrar el aludido convenio;

Que, en tal sentido el Decreto N° 1.324/90, por el que se fijaron las misiones y funciones de esa Subsecretaría no contiene delegación de facultades por las cuales el señor Subsecretario hubiera podido suscribir un convenio;

Que, es menester poner de relieve que el convenio tampoco fue suscripto ad referéndum del entonces señor Intendente Municipal, cual el suscribiente actuó con incompetencia por razón de la materia y el grado;

Que, resulta aplicable a este supuesto lo referido precedentemente en orden a los requisitos del acto administrativo y la nulidad en caso de su inobservancia (artículos 7, 14, 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (Decreto N° 1.510/GCBA/97);

Que, el Art. 17 dispone que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa cuando el interesado conociere el vicio que lo afecta;

Que, tal supuesto se encuentra configurado en el presente ya que el que el ocupante no podía desconocer que su permiso se encontraba vencido ya en oportunidad del dictado de la Disposición N° 64/DGAGIyCM/88;

Que, cabe concluir que el convenio en análisis es nulo de nulidad absoluta e insanable y debe ser revocado en sede administrativa;

Que, sin perjuicio de lo expresado precedentemente la verificación del estado de ocupación del bien ha sido iniciada por la firma Va Pensiero S.R.L invocando una transferencia de derechos de concesión sobre el local R 3;

Que, conforme surge del informe de la Comisión, el 22 de marzo de 1996 se produce una transferencia a favor de la citada empresa, la que fuera autorizada por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en el convenio de renegociación del año 1991;

Que, de conformidad a los antecedentes agregados, la transferencia se efectiviza mediante la Nota N° 256-DCyP-96 referida en la cláusula Sexta del Convenio de Renegociación;

Que, efectivamente en esa clausura se autorizó a Dombs S.R.L. a efectuar la transferencia del local a favor de la firna Va Pensiero S.R.L. sin el cumplimiento de las exigencias legales ya que la cesionaria, de acuerdo a lo manifestado en la Nota N° 256-DCyP-96, no se habla constituido formalmente;

Que, sin perjuicio de la circunstancia aludida la validez de esta cláusula está sujeta a la validez del convenio en que se encuentra contenida por lo tanto si la renegociación es nula, la transferencia operada en virtud de ella no puede tener un encuadre diferente;

Que, en consecuencia Va Pensiero S.R.L. no puede revestir la condición de permisionario si el cedente Dombs S.R.L., tampoco lo era, generándose en definitiva una transferencia inválida;

Que, además de las irregularidades deben considerarse otras cuestiones generadas por el ocupante, tales como la ampliación de las instalaciones y falta de pago del canon;

Que, se observa del informe de la Comisión de Verificación del Estado de Ocupación de los Bienes del Dominio Público de la Ciudad de Buenos Aires (Decreto N° 225/GCBA/97), que se realizaron ampliaciones de la superficie cubierta originariamente otorgada sin la debida autorización del concedente conformando expansiones ilegítimas;

Que, se ha comprobado que el ocupante ha incurrido en incumplimientos de carácter objetivo, consistentes en la falta de pago de canon en forma regular a partir de octubre de 1996, dado que los meses de octubre y noviembre de 1996 se abonaron en febrero de 1997, el correspondiente a diciembre de 1996 en abril de 1997 y recién en julio de 1997 se cancelaron los cánones de los últimos seis meses a partir de enero hasta junio de 1997;

Que, los pagos atrasados se limitaron únicamente al pago del canon, sin cancelación de intereses por concepto alguno;

Que, de lo expresado surge la ocupación ilegítima de un bien del dominio público, resultando procedente su desocupación administrativa, como así también la promoción de acción judicial por los daños y perjuicios derivados de tal ocupación;

Que, sin perjuicio y a fin de asegurar la eficacia de los actos de la administración y evitar que se frustre su ejecución, es menester extender el alcance de la medida dispuesta a todo ocupante del bien de dominio público;

Que, nos encontramos claramente frente a un bien de dominio público de la Ciudad de Buenos Aires, y por lo tanto sometido al régimen de Derecho Administrativo, dominado por el principio de inalienabilidad e imperceptibilidad;

Que, en el tratado del Dominio Público (Buenos Aires, 1960, página 25), el profesor Miguel S. Marienhoff enseñaba que la distinción entre dominio público y dominio privado, es de antigua data, y que tiene gran importancia en atención a que el régimen jurídico de ambas categorías es diferente. El dominio público es inalienable e imprescriptible, con todas las consecuencias que de ello se derivan;

Que, asimismo agregaba, en sentido concordante con André de Laubadere (Droit Administratiff Spécial, París 1938, página 91); que para que un bien sea considerado como dependencia del dominio público y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien esté afectado al uso público directo o indirecto, a la utilidad o comodidad común (ver ob. Cit., pág. 26, in fine);

Que, el Código Civil, en su artículo 2.340, Inc. 7), comprende dentro de los bienes del dominio público, a las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier obra pública, construida para utilidad o comodidad común. Tal como se aprecia, esta disposición no solo incluye el uso directo (calles, plazas, caminos, canales, puentes), sino también el uso indirecto o mediato (cosas afectadas a los servicios públicos, máxime cuando esos servicios son prestados por el Estado. (Ver fallos 158-358);

Que, cabe destacar que, a diferencia de la situación que se presenta respecto del desalojo de bienes del dominio privado, la Administración puede, ejerciendo la autotutela que la doctrina y la Jurisprudencia unánimemente le reconocen, disponer la desocupación del mismo por vía administrativa;

Que, el curso aconsejado encuentra su fundamento en el principio general en materia de tutela del dominio público ...a cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por si mismo sin recurrir a la autoridad judicial, y constituye un verdadero privilegio a favor del Estado... todo lo atinente a la tutela directa del dominio público realizada por la Administración Pública constituyen facultades inherentes al poder de policía sobre el dominio público... sólo y únicamente corresponde aplicar el procedimiento de tutela directa o autotutela tratándose de bienes dominicales strictu sensu... Marienhoff, Miguel S. Tratado de Dominio Público (de Tipográfica Editora Argentina, pág. 274/5);

Que, tal conclusión halla su fundamento en que se trata en la especie de un inmueble que reviste el carácter de bien dominial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los ya referidos términos del Art. 2.340, lnc. 7), in fine del Código Civil, respecto del cual, la Administración tiene la indeclinable obligación de proveer a su conservación mediante su recuperación administrativa;

Que, el artículo 12, de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires determina la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria que goza el acto administrativo, facultando a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios;

Que, tal norma la autoriza para utilizar la fuerza pública contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, en el supuesto de protección del dominio público;

Que, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención que le compete en las presentes actuaciones;

Por ello, de conformidad a las facultades conferidas por el artículo 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires,

Artículo 1° Declárase la nulidad absoluta de la Disposición N° 64/DGAGIyCM/88 y del convenio de renegociación suscripto el 18 de diciembre de 1991, celebrado éste último entre el entonces Subsecretario de Obras y Concesiones y la firma Dombs S.R.L, careciendo de validez también las posibles cesiones que esta hubiere efectuado.

Art. 2° Dispónese la inmediata desocupación administrativa del bien del dominio público identificado como Local R 3, ubicado en la Avda. Rafael Obligado s/n de Costanera Norte, con relación a la firma Va Pensiero S.R.L., y/o cualquier otro ocupante que se hallare en el predio al momento de la ejecución de la presente medida.

Art. 3° Instrúyase a la Dirección de Concesiones y Privatizaciones para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo precedente y a la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones para que, en el supuesto de incumplimiento, proceda a prestar la colaboración necesaria, acudiendo al auxilio de la fuerza pública si estimara ello necesario.

Art. 4° Instrúyase a la Dirección General de Contaduría para que determine el estado de cuentas del ocupante en cuanto al pago de los cánones y en caso de resultar un saldo deudor por este rubro o por el estado de devolución del inmueble, dénse por perdidas las garantías aportadas hasta la concurrencia del saldo insoluto, sin perjuicio de los derechos que le asisten al Gobierno de la Ciudad para su cobro por la vía y forma que corresponda.

Art. 5° Instrúyase a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que promueva acción de daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegítima mentada y las que fueran menester para el cobro de saldos impagos.

Art. 6° ° El presente decreto será refrendado por los señores Secretarios de Hacienda y Finanzas y de Gobierno.

Art. 7° Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Ares, remítase a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires por aplicación del artículo 11 del Decreto N° 698/GCBA/96 y para su conocimiento y demás efectos remítase a la Dirección de Concesiones y Privatizaciones.