Visto el artículo 138 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley N° 210, la Ley N° 757, el Decreto N° 102/02, la Ley Nacional N° 24.240, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado por Resolución del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 28 del 4 de octubre de 2001, el Expediente N° 359/EURSPCABA/2002, el Acta del Directorio N° 151 de fecha 14 de octubre de 2003, y

CONSIDERANDO:

Que, conforme el artículo 138 de la Constitución de la Ciudad el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejerce el control, seguimiento y resguardo de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto;

Que, conforme lo establece el Inc. e) del Art. 2° de la Ley N° 210, se entiende como servicio público, a los efectos de la aplicación de la misma, la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, el Inc. j) del Art. 3° de la Ley N° 210 establece que el Ente tiene como función, entre otras y respecto de los servicios enumerados en el Art. 2° de la misma Ley ... Recibir y tramitar quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador... ;

Que, conforme el Art. 3° Inc. k) de la Ley N° 210 el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene como función ejercer la jurisdicción administrativa;

Que, el Art. 20 de la Ley N° 210 expresa que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes;

Que, es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente;

Que, el Art. 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten;

Que, el mismo Art. 46 protege la salud, la seguridad y el patrimonio, debiéndose entender que esta protección incluye la calidad de los servicios públicos, la eficiencia en su prestación, tarifas justas y razonables y la reparación de daños;

Que, Marienhoff expresa que ... habrá acto jurisdiccional siempre que, en ejercicio de una facultad legal, a raíz de una reclamación del administrado, se dicte decisión expresa y fundada, reconociendo o desestimando el derecho invocado, cualquiera sea el órgano que al efecto actúe... (Tratado de Derecho Administrativo..., Tomo I, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 90 núm. 18 b);

Que, el debate en cuanto a las facultades jurisdiccionales de los Entes es, en gran parte, puramente nominal, y no tiene mayor utilidad su profundización cuando, en el caso de este organismo, existen expresas normas que le atribuyen tanto las funciones jurisdiccionales en sentido estricto, como las de imposición de sanciones, cuya aplicación tiene los mismos efectos jurídicos que cualquier otra resolución jurisdiccional adoptada por el Ente. (Fleitas Ortiz de Rozas, Funciones Jurisdiccionales del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario La Ley del 18 de julio de 2001);

Que, luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, con la inclusión del Art. 42 -el cual prescribe que la legislación deberá establecer procedimientos eficaces para la solución de conflictos, aludiéndose a los marcos regulatorios y a los órganos de control-, es difícil controvertir desde la perspectiva constitucional el ejercicio de este tipo de funciones por parte de los entes reguladores (Guzmán, Alfredo Silverio, Cuestiones de interés vinculadas a la actividad jurisdiccional de los Entes Reguladores, ED, 171-861);

Que, la Corte Suprema de Justicia se pronunció a favor de la jurisdicción acordada a los entes reguladores, admitiendo la primacía de la vía jurisdiccional administrativa establecida por la ley sobre la directa vía judicial, pues ... desde antiguo se ha admitido la existencia y competencia de organismos administrativos con facultades jurisdiccionales, con la limitación de que sus decisiones encuentren un control judicial suficiente, como todo de asegurar principios de jerarquía constitucional... (Dictamen del Procurador General al que se remite el fallo de la CS en autos Complejo Agroindustrial San Juan c/Distribuidora de Gas del Noroeste S.A., 23-4-96, ED, 171-31);

Que, la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala I, en Ángel Estrada y Cía S.A. c/ Resolución 71/96 Secretaría de Energía y Puertos, el 15 de octubre de 1999 (ED 187-982) admitió que el ENRE, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, resolviera acerca de la procedencia de reparación pecuniaria a favor de un usuario perjudicado por los cortes de servicio y baja tensión del suministro de energía eléctrica;

Que, la única limitación al ejercicio de esta competencia jurisdiccional en particular estaría dada precisamente por el principio de especialidad: la controversia debe haberse suscitado ... con motivo de la prestación del servicio... (artículo 20 Ley N° 210) Se ha interpretado que esta expresión alude a que la controversia debe surgir con ocasión de..., esto es como efecto o resultado de la prestación del servicio público y que el daño y perjuicio tiene que ser la consecuencia de una deficiencia, omisión, irregularidad, incumplimiento contractual, etc. en la prestación del servicio (Conf. Bianchi, Alberto B. Algunas precisiones sobre el alcance de las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores, Diario E.D. 29/9/2000, Suplemento Derecho Administrativo, p.3);

Que, el Sr. Rubén García efectuó un reclamo, ante este organismo, contra Autopistas Urbanas S.A. (AUSA) con motivo de los daños sufridos en el parabrisas del vehículo por él conducido el día 8 de junio de 2002 a las 5.39 hs.;

Que, refiere el reclamante mencionado que en el puesto de peaje Avellaneda (P.V. III) mano hacia Av. General Paz, después de abonar el ticket número 2144981, hallándose la barrera levantada, con luz verde en semáforo, avanza en su automóvil Renault Laguna patente ALU857 y cae vertiginosamente la barrera golpeando fuertemente en la parte superior del parabrisas; produciendo la rajadura del mismo, desprendimiento del espejo retrovisor interno y golpe y marca (color rojiza) en el parante izquierdo, entre la puerta y parabrisas;

Que, el antedicho realizó el reclamo pertinente ante AUSA, sin obtener una respuesta favorable;

Que, a fs. 5 obra copia de la carta documento remitida por AUSA al reclamante negando los hechos relatados por el mismo en la carta documento que consta a fs.4 y la procedencia del reclamo efectuado y a fs.6 consta la copia de la respuesta del Sr. García mediante carta documento ratificando su anterior misiva. En esta carta sugiere que estudien reemplazo de barreras por una ... menos agresiva de material más liviano... y actualiza el presupuesto, llevándolo a pesos dos mil ochocientos setenta y tres con 47/100 ($ 2.873,47);

Que, el 4 de octubre de 2002 el Sr. García se presentó ante este organismo para canalizar su reclamo ante la negativa de AUSA a reparar el daño sufrido;

Que, Autopistas Urbanas S.A. fue debidamente notificada del reclamo presentando su descargo solicitando el rechazo del mismo;

Que, en dicho descargo la concesionaria expresó que el cajero de AUSA Sr. Néstor Vinolo, que se encontraba trabajando en la cabina de la vía 28 L, expone que pasó un vehículo marca Renault Laguna patente ALU857, que pagó con dos (2) patacones y arrancó no dando tiempo a la barrera a levantar, llevándosela por delante. Paró y dijo que se le rajó el parabrisas;

Que, el 9 de junio de 2003 se celebró audiencia de conciliación en la cual se presentaron el reclamante y Autopistas Urbanas S.A., sin arribar a ningún acuerdo;

Que, el Decreto N° 102/02, publicado en el Boletín Oficial del 7 de febrero de 2002 otorga a Autopistas Urbanas S.A. el carácter de concesionaria del mantenimiento y la administración de las Autopistas 25 de Mayo (AU01), Perito Moreno (AU06), Occidental (AU07) y 9 de Julio Tramo Sur (AV01) por el plazo de cinco años;

Que, el mismo Decreto dice también que ... La nueva concesión se regirá por las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo del GCBA, debiendo ponerse en vigor a partir de la nueva concesión..., no habiendo sido establecidas las condiciones por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires;

Que, con referencia al supuesto de que tratan estas actuaciones, frente al usuario el concesionario vial tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la autopista estará libre de peligros y obstáculos y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe. Así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo (arg. Arts.1° y 2° de la Ley Nacional N° 24.240);

Que, entendida de tal manera, la obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y explotación de la autopista en cuanto hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario - como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad. (Conforme Fallos, 323:318, voto del Juez Vázquez);

Que, a los fines de la atribución de la responsabilidad, y en el eventual caso en que a la ruta se le hubiera incorporado algún elemento potenciador del propio riesgo resultan de aplicación las prescripciones del Art. 1.109 del Código Civil, que dice que ... todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...;

Que, el Art. 1.113 del Código Civil, dispone que: ... La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que se tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...;

Que, la concesionaria solo podrá eximirse de responsabilidad acreditando la ruptura de la cadena causal a través del caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder (Vázquez Ferreyra, Roberto, La demanda contra los concesionarios de autopistas, en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, T° I, pág.155/178; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M en los autos Caja de Seguros S.A. c/Caminos del Atlántico S.A. -Diario La Ley del 14 de noviembre de 2001), ya que rige el criterio objetivo de atribución de responsabilidad, el principio de la buena fe (Art.1.198 del Código Civil) y la obligación de seguridad por resultado (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J. A., 1989-II-964) No se exime invocando y probando la falta de culpa;

Que, las versiones del reclamante y de la concesionaria concuerdan en que se abonó el paso correspondiente al usuario reclamante y que la barrera de la cabina del puesto de peaje impactó sobre el parabrisas;

Que, se dice que riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño (Mosset Iturraspe, Jorge - Responsabilidad Civil 1° Edición 1992, pág. 389 punto 168). Así, la responsabilidad de quien tiene la guarda o custodia de la cosa riesgosa surge de haber creado el riesgo que provocó el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daño;

Que, ha sido decisión de la concesionaria colocar barreras de un material que bajando sobre los parabrisas de los vehículos provoca daños en los mismos y ello no sólo se ha demostrado en estas actuaciones sino también en otros expedientes iniciados ante este organismo (Expedientes Nros. 326/2002, entre otros), por lo cual debe responder por ello;

Que, el pretender controlar que los vehículos que circulan por la vía concesionada abonen el peaje correspondiente no justifica que se dañen los mismos si así no lo hicieren; en ese caso el vehículo que comete una infracción es pasible de una sanción, tipificada en nuestra normativa;

Que, conforme el Art. 17 del Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones en los procedimientos como el de autos rige el principio de las cargas dinámicas de la prueba, conforme al cual cada parte tiene la obligación de aportar aquellas pruebas para las que se encuentre en mejores condiciones a tales efectos;

Que, la concesionaria no ha ofrecido prueba alguna, limitándose solamente a negar algunos de los dichos del reclamante. No suministró información respecto de cómo operan las barreras, esto es si lo hacen mediante un accionamiento manual o mediante una célula que detecte el movimiento o si es por tiempo;

Que, tampoco adjuntó la planilla de incidencia del cajero de AUSA que se encontraba trabajando en la cabina, ni ofreció la declaración testimonial del mismo. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el operador no puede ver lo sucedido con el vehículo que abona el peaje, ya que al momento de pasar un vehículo se encuentran visualizando al vehículo siguiente en la fila;

Que, la concesionaria no aportó pruebas de cómo es el mecanismo de la barrera respecto de la forma en que reacciona ésta frente a una embestida;

Que, de haber sido embestida en forma frontal, la baja velocidad con que los vehículos alcanzan la zona de la barrera, una vez abonado el peaje, no podría haber provocado los daños verificados en el vehículo en cuestión;

Que, con la copia fiel de la cédula de identificación del automotor obrante a fs. 11 quedó acreditada la titularidad del vehículo Renault Laguna dominio ALU857, conducido por el reclamante al momento del siniestro denunciado en autos;

Que, a fs. 7 consta copia fiel del presupuesto presentado por el reclamante, emitido por Centro Automotores S.A., surgiendo del mismo que el parabrisas a colocar en el vehículo del reclamante tiene un valor de pesos dos mil ochocientos setenta y tres con 47/100 ($ 2873,47), sin haber negado su veracidad la concesionaria en el descargo de fs. 24/25;

Que, por consiguiente, corresponde hacer lugar al reclamo del Sr. Rubén García, condenando a Autopistas Urbanas S.A. a abonarle la suma mencionada en el considerando inmediato;

Que, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires además de ser el organismo competente para resolver las controversias que se susciten con el usuario en virtud de la relación de consumo del peaje, también es la autoridad de aplicación de la Ley Nacional N° 24.240 respecto de la calidad de los servicios públicos comprendidos en la Ley N° 210, entre los que se encuentra la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, conforme el Art. 22 de la Ley N° 210 las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios comprendidos en esta Ley, son aplicadas por el Ente con adecuación a las reglas y principios allí establecidos;

Que, al derecho de control que tiene la administración pública corresponde como lógica consecuencia un derecho de sanción: no basta darle a la administración el medio de comprobar las faltas de sus co-contratantes; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo que los incumplimientos del co-contratante a sus diversas obligaciones da lugar a la aplicación de sanciones (Conf. Marienhoff, Miguel Tratado de Derecho Administrativo Tomo III A pág. 410);

Que, el poder de aplicar sanciones existe como principio, y no obstante el silencio del contrato a su respecto. La posibilidad de su aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a la Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos;

Que, conforme lo establecido por los Arts. 1° y 2° de la Ley Nacional N° 24.240, no hay duda de que la acción de la concesionaria configura una infracción al cumplimiento de sus obligaciones;

Que, la aplicación de sanciones no exime al prestador del cumplimiento de la obligación prevista y es independiente de la obligación de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, con intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado, a los usuarios o a terceros por la infracción;

Que, la discrecionalidad administrativa no habilita al Ente a eximir a los prestadores de la aplicación del régimen sancionatorio de naturaleza normativa, pudiendo únicamente mediante resolución fundada y razonable sustituir una sanción por otra;

Que, teniendo en cuenta lo actuado en estos obrados, que se respetó el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el debido proceso corresponde la aplicación de sanción por estar constatada la existencia de una infracción;

Que, el poder de aplicar sanciones existe como principio por lo que corresponde aplicar las previstas en el Art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240;

Que, es la segunda infracción de Autopistas Urbanas S.A. constatada por este organismo;

Que, ha tomado debida intervención el Área Asuntos Jurídicos;

Por ello,

Artículo 1° - Condenar a Autopistas Urbanas S.A. (AUSA) a abonar al Sr. Rubén García la suma de pesos dos mil ochocientos setenta y tres con 47/100 ($ 2.873,47), en concepto de daños provocados por la barrera del peaje Avellaneda sentido Liniers, en el vehículo Renault Laguna, dominio ALU857 (conforme Arts. 2°, 3°, 20 y 22 de la Ley N° 210) en el plazo de diez (10) días.

Artículo 2° - Sancionar a la empresa Autopistas Urbanas S.A. (AUSA) con un apercibimiento por su conducta (conforme Arts. 47 y 49 de la Ley Nacional N° 24.240).

Artículo 3° - Ordenar a Autopistas Urbanas S.A. para que en el plazo de diez (10) días arbitre los medios necesarios a fin de evitar en lo sucesivo los daños provocados por las barreras de peaje a los vehículos que transitan por la red de autopistas (conforme Arts. 2°, 3°, 20 y 22 de la Ley N° 210).

Artículo 4° - Ordenar a Autopistas Urbanas S.A. (AUSA) la publicación de la presente Resolución, a su costa y en el plazo de diez (10) días desde la notificación de la misma, en el diario de mayor circulación de la ciudad (conforme Arts. 2°, 3°, 20 y 22 de la Ley N° 210 y Art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240).

Artículo 5° - Notifíquese de la presente Resolución a la empresa Autopistas Urbanas S.A. y al Sr. Rubén García (DNI 4.378.113).

Artículo 6° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comuníquese a las Áreas Servicios Públicos en la Vía Pública y Asuntos Jurídicos. Cumplido, archívese. Di Lorenzo - Martínez Quijano