Visto lo tramitado en los Expedientes Nros. 12.309/02 y 34.365/02, y;

CONSIDERANDO:

Que, por Decreto N° 765/GCBA/02, de fecha 15 de julio de 2002, su artículo 1°, se rescindió con aplicación de penalidades la Orden de Provisión N° 364/97, adjudicada a la empresa Guillermo V. Cassano S.A., correspondiente a Contratación Directa N° 238/97 relativa al Servicio de Elaboración y Distribución de Comidas en el Hospital Dr. Braulio A. Moyano, dependiente de la Secretaría de Salud;

Que, esta circunstancia fue motivada a raíz de la situación planteada con la empresa Guillermo V. Cassano S.A., quien a través de Carta Documento de fecha 4 de marzo de 2002 hace saber a la Administración que ... Lamentablemente por razones de índole total y absolutamente económicas, nos vemos fácticamente obligados a suspender el servicio por acontecimientos de fuerza mayor...;

Que, la empresa Guillermo V. Cassano S.A. persistió en su actitud aún después de las comunicaciones efectuadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante sendas Cartas Documentos, por las cuales rechazaba por improcedente la pretensión deducida;

Que, en esas misivas se expresaba que la actitud tomada por la empresa importaba una rescisión unilateral del contrato, advirtiendo sobre la posibilidad que asistía a la Administración de considerar rescindido el contrato por su exclusiva culpa con las consecuencias legales que tal decisión importaría;

Que, asimismo se le advirtió que la cesación de las prestaciones que de hecho efectuara el 1° de marzo de 2002, significaba el abandono de un servicio público esencial tal como lo establece el Art. 55 de las Cláusulas Particulares de la documentación licitatoria y, en el caso particular los ubicaba también en la figura delictiva de abandono de persona, además de las sanciones contractuales y de todo tipo, a que diera lugar su accionar ilegítimo;

Que, los términos del Decreto N° 765/GCBA/02 fueron puestos en conocimiento de la firma Guillermo V. Cassano S.A., mediante Cédula N° 922-07-DOC-DGCYC-02 en fecha 25 de julio de 2002;

Que, Guillermo V. Cassano S.A. solicitó vista de las actuaciones en fecha 31 de julio de 2002, la que se hizo efectiva el 9 de agosto de 2002;

Que, con fecha 16 de agosto de 2002, Marcos Romero Carranza, en su calidad de apoderado de Guillermo V. Cassano S.A., plantea agravio respecto de lo decidido por la Administración mediante Decreto N° 765/GCBA/02, para lo cual deduce la nulidad de todo lo actuado y formal recurso de reconsideración contra los términos de ese Decreto N° 765/GCBA/02;

Que, el Recurso de Reconsideración ha sido deducido en legal tiempo, habida cuenta que su interposición fue formalizada dentro del plazo previsto por el Art. 103 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, Decreto N° 1.510/GCBA/97 (B.O.C.B.A. 310);

Que, en esencia esa presentación persigue la suspensión de la ejecución del Decreto N° 765/GCBA/02, ello hasta tanto sea dispuesta la nulidad del mismo;

Que, el referenciado acto administrativo goza de la presunción de legitimidad, su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, los recursos que interpongan los Administrados contra los Actos Administrativos no suspenden su ejecución y efectos salvo en la hipótesis de que una norma expresamente disponga lo contrario (Conf. Art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, Decreto N° 1.510/GCBA/97), de igual modo , se señala que aquel Acto Administrativo es eficaz, dado que el mismo fue objeto de su notificación fehaciente a la quejosa;

Que, como consecuencia de la regla de la ejecutoriedad de un Acto Administrativo como el que por estos actuados es cuestionado, la promoción del recurso que aquí ventila no provoca en modo alguno la suspensión de los efectos del acto recurrido (Conf. Dirección de Fabricaciones Militares c/ ECCA S.A., fallo del 11/10/84, CnCont. Admin. Fed. Sala 3°, J.A., Diario N° 5427, pág. 36);

Que, en lo atinente a su nulidad el Art. 14 de la Ley citada (Decreto N° 1.510/GCBA/97), prevé: Nulidad. El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial, violencia física o moral ejercida sobre el agente; b) Cuando fuera emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado (...); falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o los derechos invocados; por violación de la ley aplicable; de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

Que, en la inteligencia de la norma transcripta, y considerando los antecedentes de autos, es dable concluir que no se verifica ninguno de los extremos que ella establece para proceder a la revocación del Acto recurrido;

Que, por otra parte, es de poner de resalto que tampoco el presentante, en sus alegatos, identifica a alguna de las causales que en el hipotético caso de existir, tornaría nulo el Acto Administrativo que ataca;

Que, en otro orden de ideas, de los argumentos que el presentante esgrime en su defensa, se colige que a su entender la decisión de la Administración no constituiría una derivación razonada de las normas que cita, ni de los hechos expuestos;

Que, sobre el particular, lo cierto es que en el Acto atacado, sí se valoraron los hechos que sirvieron de antecedentes para su dictado, asimismo debe destacarse que la recurrente no puede basar su defensa en que ignoraba lo acontecido dentro de los obrados, ya que en el peor de los casos, estaba ampliamente facultada para solicitar su vista;

Que, la Procuración del Tesoro ha sostenido que …Debe considerarse que existe motivo suficiente, aún cuando no esté contenido en el mismo acto administrativo, y a pesar del defecto técnico que ello significa, si obran informes y antecedentes con fuerza de convicción. Ello es así, toda vez que las actuaciones administrativas deben considerarse en su totalidad y no aisladamente porque son partes integrantes de un procedimiento, y como etapas del mismo, son interdependientes y conexas entre sí... (conf. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 100:205; 103:105; 111:82; 180:38, 209:248, entre otros);

Que, ...Un acto se encuentra suficientemente motivado con los antecedentes que se encuentran en autos, de los cuales surge que la decisión no se ha fundado en la mera voluntad del funcionario... (conf. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 123:308, 177:141 y 209:248);

Que, ... Aún cuando una resolución carezca en sí misma de motivación suficiente, tal circunstancia no justifica proclamar su ilegitimidad si ella se basa en los fundamentos y consideraciones vertidos en los informes de altos organismos, subsanándose de esta forma la aparente falta de fundamentación del acto, toda vez que las actuaciones administrativas a estos efectos, deben considerarse en su totalidad y no aisladamente porque son partes integrantes de un procedimiento y como etapas del mismo son interdependientes y conexas entre sí... (conf. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 100:205; 193:132 y 210:186, entre otros);

Que, de lo expuesto y de los antecedentes obrantes en autos, surge entonces que contrariamente a lo alegado por Guillermo V. Cassano S.A., el Acto se encuentra debidamente motivado, aún cuando la firma disienta con los criterios sostenidos por la Administración;

Que, a su vez, es menester poner de resalto que la propia firma, mediante su decisión intempestiva y unilateral, es la que dio origen al dictado de la norma atacada;

Que, Guillermo V. Cassano S.A., en su notificación fehaciente de fecha 4 de marzo de 2002, textualmente manifestó: ...a partir de la fecha rescindimos por vuestra exclusiva culpa los contratos... La pretensora, en esos términos, pretende extirpar su responsabilidad, transfiriendo la misma a quien debía recibir el servicio;

Que, en el caso bajo análisis, estamos frente a un servicio, que por sus características y particularidades, es de relevante importancia para la atención de los pacientes internados en el hospital Neuropsiquiátrico Dr. Braulio A. Moyano;

Que, la sociedad en su conjunto, a través de la Administración Activa, le confió a Guillermo V. Cassano S.A., proveer el Servicio de Elaboración y Distribución de Comidas en el antes citado establecimiento hospitalario, así pues, la firma en cuestión fue distinguida como particular colaborador de la Administración para brindar un Servicio Público de suprema importancia;

Que, la abrupta decisión de la firma, comunicada sin aviso previo, no puede ser disimulada ni pasar en forma inadvertida por la Administración , la empresa al celebrar el contrato conocía por su experiencia, sin entrar a esgrimir las normas que claramente lo ponen de manifiesto, que se encontraba frente a la prestación de un Servicio Público, y que sus destinatarios son pacientes hospitalarios;

Que, el Art. 55 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares que sirviera de marco legal para la contratación que origina la presente gestión -aprobado por Decreto N° 90/GCBA/97- claramente dispone: Al suscribir el contrato el adjudicatario reconoce que se trata de la prestación de un servicio público y que su interrupción o suspensión puede ocasionar serios perjuicios al interés general, afectando la salud de los internados, aceptando por ello la aplicación de las leyes de orden público existentes, que no permiten al adjudicatario por ninguna causa interrumpir o suspender el servicio.;

Que, con arreglo a tales premisas, ninguna duda puede albergarse en cuanto a que Guillermo V. Cassano S.A., se había obligado a cumplir con la prestación de un Servicio Público, y que su decisión de interrumpirla ha sido puesta en conocimiento de forma intempestiva, lo que pone en evidencia su desinterés por la salud de los internados en el Hospital Neuropsiquiátrico Dr. Braulio A. Moyano, circunstancia ésta que no resulta un dato menor, ya que con su actuar deja entrever su falta de responsabilidad para con la sociedad en su conjunto;

Que, en otro orden de ideas, Guillermo V. Cassano S.A. pareciera intentar diluir su responsabilidad haciendo pie en el caso fortuito o fuerza mayor, en esa hipótesis estaría en la búsqueda de liberarse de las consecuencias que acarrea su proceder, ello por aplicación de los términos del inciso 121 del Decreto N° 5.720/PEN/72, reglamentario del Art. 61 de la Ley de Contabilidad;

Que, la norma memorada dispone: Las penalidades establecidas en este reglamento no serán aplicables cuando el incumplimiento de la obligación provenga de caso fortuito o de fuerza mayor debidamente documentado por el oferente o adjudicatario y aceptado por el organismo licitante;

Que, es evidente que esa norma pone en cabeza de Guillermo V. Cassano S.A. la obligación de probar y documentar la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, ello último no implica la sola mención de normas, sino también acreditar de modo fehaciente el desequilibrio o alteración de la ecuación económica financiera que habría podido sufrir;

Que, a su vez, el inciso 122 del memorado cuerpo normativo en su parte pertinente dispone: La existencia de caso fortuito o de fuerza mayor que impida el cumplimiento de los compromisos contraidos por los oferentes o adjudicatarios deberá ser puesta en conocimiento del organismo licitante dentro de los 10 días de producida...;

Que, la presentación que Guillermo V. Cassano S.A., efectuó en el mes de marzo de 2002, fue practicada una vez que transcurriera un lapso prolongado desde la fecha en que entrara en vigencia la Ley N° 25.561, con lo que cabe concluir que al no haber denunciado el caso fortuito o la fuerza mayor dentro del plazo previsto por el inciso 122 del Decreto N° 5.720/PEN/72, éste es inexistente;

Que, sin perjuicio de lo señalado, en el supuesto que la recurrente hubiera denunciado oportunamente el caso fortuito o fuerza mayor, no implica que la autoridad competente deba reconocer automáticamente lo reclamado, sino dar inicio a gestiones tendientes a arribar a un acuerdo con base en las causales invocadas y en la prueba fehaciente de su incidencia en la alteración de la ecuación económica y financiera;

Que, asimismo el presentante se queja por no haber tenido la posibilidad de impugnar el Dictamen PG - N° 7.392 de fecha 24 de abril de 2002 obrante a fs. 63/66 e Informes obrantes a fs. 80/81 y 85/86, todos de estas actuaciones;

Que, de esa queja sólo cabe concluir que a su juicio estaría en la creencia de poder intentar la vía recursiva respecto de las aludidas actuaciones desconociendo en esa hipótesis, que se tratan de meros actos preparatorios, los cuales sirven a la formación de la voluntad de la Administración Activa, no siendo, por ende, Actos Administrativos que generen efectos jurídicos con relación a terceros;

Que, en lo que estrictamente se refiere a los Dictámenes, no resulta ocioso recordar que la Procuración del Tesoro tiene dicho que: Los dictámenes de la Procuración del Tesoro importan un pronunciamiento definitivo no sujeto a debate o posterior revisión, salvo que concurran nuevas circunstancias de hecho o el contexto legal tenido en cuenta haya sufrido modificaciones, todo ello con la suficiente relevancia como para determinar la reconsideración de la opinión emitida. Tampoco corresponde entrar en debate con relación a los criterios que sustenta; pues sus opiniones no tienen sino la fuerza persuasiva que sobre el problema adopte en definitiva el organismo consultante valorando de otro modo los hechos y las normas en cuestión. (Revista de la P.T.N. N° 33 - N° de Sumario 383, Pág. 157 - Dictámenes 232:193);

Que, en punto a la medida recursiva planteada, resta decir que la pretensora con la interposición de su recurso no arrima elementos de juicio que permitan variar la opinión exteriorizada con anterioridad;

Que, en lo que concierne a la prueba ofrecida, resulta oportuno poner de relieve que, el Art. 97 del Decreto N° 1.510/GCBA/97 faculta al organismo interviniente para disponer, de oficio o a pedido de parte, la producción de la prueba, cuando estimare que los elementos reunidos en las actuaciones son suficientes para resolver el recurso. Estando reunidos suficientes elementos en el Expediente para resolver el recurso planteado, debe desestimarse la prueba ofrecida;

Que, con sustento en las consideraciones desarrolladas, corresponde desestimar la nulidad planteada y el recurso incoado, así como la prueba ofrecida;

Que, por otra parte, resulta dable señalar que ante la rescisión del Contrato con Guillermo V. Cassano S.A., la Administración tuvo necesidad de gestionar su reemplazo a efectos de dar continuidad a ese servicio público de esencial importancia;

Que, en consecuencia, por el artículo 3° del Decreto N° 765/GCBA/02 se autorizó y aprobó la Contratación Directa realizada al amparo de lo establecido en el Art. 56, inciso 3° apartado d) del Decreto/Ley N° 23.354/56 con la empresa Siad CT S.A., para la prestación del Servicio de Elaboración y Distribución de Comidas en el Hospital Dr. Braulio A. Moyano, dependiente de la Secretaría de Salud, ello en los mismos términos de la Contratación Directa N° 238/97 y a los mismos precios que los establecidos en la Orden de Compra N° 364/97;

Que, se giró a Siad CT S.A., Orden de Compra N° 38/02, a través de la cual se formaliza la obligatoriedad de esa empresa de cumplimentar el servicio en las condiciones allí estipuladas;

Que por Decreto N° 1.176/GCBA/02 dictado en Expediente N° 21.247/02 el 16 de septiembre de 2002, se aprobó el procedimiento de readecuación contractual para el Servicio de Elaboración y Distribución de Comidas en Hospitales, entre los que se encuentra el Hospital Neuropsiquiátrico Moyano. En el mismo acto administrativo se dio por finalizada la relación contractual existente entre este Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y las empresas adjudicatarias de la Contratación Directa N° 238/97 y/u otro procedimiento aplicado en consecuencia de traspaso de este servicio, comenzando a regir las Cláusulas Particulares que se aprueban en ese Decreto;

Que, con fecha 25 de septiembre de 2002 se emitió a favor de la firma Siad CT S.A. la Orden de Compra N° 68/02, para la prestación de ese Servicio en el Hospital Dr. Braulio A. Moyano, dependiente de la Secretaría de Salud;

Que, por nota en trámite a través de Expediente N° 34.365/02, se presenta ante la administración la presidenta de la empresa Siad CT S.A. a fin de comunicar que se ha visto en la obligación de realizar una Unión Transitoria de Empresas con la empresa Arkino S.A. a fin de paliar la situación económica financiera por la que atraviesa por todos los motivos que son de dominio público y que ponen en peligro la estabilidad de la empresa;

Que, asimismo aclara que la formación de esa Unión Transitoria de Empresas no implicaba desmedro alguno en la responsabilidad y las obligaciones asumidas con el organismo concedente de los Servicios de Alimentación que la empresa brinda, sino que significaba un mayor respaldo patrimonial indispensable para el logro del objetivo final que es seguir prestando los servicios contratados;

Que, por Primera Copia de Escritura Número 102 otorgada con fecha 19 de junio de 2002 ante la Escribana Graciela F. López Baasch, inscripta en la Inspección General de Justicia con fecha 5 de julio de 2002 bajo el N° 69 del Libro 1 de Contratos de Colaboración Empresaria, se da cuenta de la constitución de la Unión Transitoria de Empresas denominada Siad CT S.A. - Arkino S.A. U.T.E. - Unión Transitoria de Empresas;

Que, el objeto de dicha unión es el de desarrollar las actividades de elaboración y proveer de servicios de alimentación (comidas y refrigerios) en los lugares que allí específicamente se indican, entre ellos, el Hospital Dr. Braulio A. Moyano;

Que, su duración será equivalente a la vigencia de la ejecución de los servicios hasta la total extinción de las obligaciones frente al comitente -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, entre las partes y frente a terceros, incluyendo sus eventuales prórrogas y reconduccciones;

Que, frente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires las participantes de la U.T.E. han efectuado compromiso expreso de responsabilidad principal, solidaria e ilimitada para el cumplimiento de todas las obligaciones que surjan del contrato, su responsabilidad patronal, su responsabilidad frente a terceros y todas las demás obligaciones y responsabilidades legales y contractuales;

Que, obra en las presentes actuaciones un informe técnico (fs. 298/300), cuya conclusión textualmente dice: ...habiendo analizado los estados contables de constitución (...) de la firma Arkino S.A., surge que la misma técnicamente posee índices de solvencia favorables y no posee deudas exigibles que no pueda afrontar con recursos propios. Los estados contables (...) cuentan con informe de auditor llevados a cabo por profesional competente en la materia quien ha podido aplicar normas de auditoría vigentes mediante las cuales obtuvo niveles de razonabilidad y seguridad en la confección de los mismos...;

Que, en Informe N° 19.477/SSGE/02, la Subsecretaría de Gerenciamiento Estratégico de la Secretaría de Salud señala que no encuentra objeciones a la solicitud presentada, siempre que no sean modificadas las prestaciones que se efectúan;

Que, la fecha de entrada en vigencia de la transferencia de los derechos y obligaciones emergentes del contrato formalizado con la firma Siad CT S.A. por la prestación del presente servicio, debe ser considerada con efecto retroactivo a partir del día 1° de septiembre de 2003, inclusive;

Que, previo al dictado del presente se ha dado la intervención que le compete a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, órgano que se expide a través de Dictamen PG N° 19.498 de fecha 6 de agosto de 2003, con idéntico criterio al sustentado en el presente aconsejando su dictado;

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por los artículos 103 y 119 de la Ley de Procedimientos Administrativos,

Artículo 1° - Desestímase la nulidad planteada y el recurso de reconsideración interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 119 del Decreto N° 1.510/GCBA/97, por la firma Guillermo V. Cassano S.A. contra el Decreto N° 765/GCBA/02.

Artículo 2° - Desestímase la prueba ofrecida por la empresa Guillermo V. Cassano S.A.

Artículo 3° - Acéptase la propuesta presentada por la empresa Siad CT S.A., relativa a Servicio de Elaboración y Distribución del Comidas en el Hospital Dr. Braulio A. Moyano y en consecuencia, transfiérase con efecto retroactivo a partir del día 1° de septiembre de 2003 inclusive, a Siad CT S.A. - Arkino S.A. U.T.E. - Unión Transitoria de Empresas, los derechos y obligaciones emergentes del contrato formalizado con la empresa SIAD ct S.A., correspondiente a la prestación del Servicio antes citado.

Artículo 4° - El presente Decreto es refrendado por los señores Secretarios de Salud y de Hacienda y Finanzas y Jefe de Gabinete.

Artículo 5° - Dése al registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y remítase en prosecución de su trámite a la Dirección General de Compras y Contrataciones, dependencia que deberá notificar fehacientemente los términos del presente a las firmas involucradas y a la Dirección General de Contaduría. Comuníquese a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires y a la Secretaría de Salud. IBARRA - Stern - Albamonte - Fernández