Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

1. El Gobierno de la Ciudad inició un juicio de desalojo, en los términos del art. 463 del CCAyT (fs. 2/6 y fs. 95).

2. El Juez interviniente declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 463 del CCAyT. Sostuvo que resulta irrazonable la desproporción entre la prerrogativa que el artículo citado le otorga al Estado y el bien jurídico allí tutelado. También señaló que la norma invalidada impide el ejercicio del derecho de defensa en juicio consagrado por el art. 18 de la CN y por el art. 13, inc. 3, de la CCBA. Finalmente, dispuso que la causa tramitara de acuerdo a lo previsto en el Título IX de dicho código (fs. 96/99).

3. El Gobierno de la Ciudad apeló la sentencia (fs. 103 y fs. 105/117) que fue confirmada de forma parcial por la Sala II de la Cámara (fs. 127/138).

El voto de la mayoría ratificó la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 463 del CCAyT dispuesta por el juez de primera instancia, pero ordenó que la causa tramitara de acuerdo a las reglas contenidas en el Libro Cuarto, Título VII, del CPCCN, sin aplicar la reforma de este código introducida por la ley 25.488.

4. El Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 140/153) donde planteó, en lo esencial, lo siguiente:

a) declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley atenta contra el principio de división de poderes, el principio de congruencia, la igualdad de las partes en el proceso y la defensa en juicio (fs. 142/146; punto V.a. del recurso);

b) el art. 463 del CCAyT además de prever la intervención judicial, no vulnera el derecho de defensa, que fue suficientemente garantizado durante el procedimiento administrativo (fs. 146 vuelta/fs.150 vuelta; punto V.b. del recurso);

c) si bien, salvo el voto de la disidencia, el fallo recurrido no hace mérito de la cuestión, el principio de igualdad ante la ley impone que cualquier comprador que no cumple con la obligación principal a su cargo (pago del precio) y frente a los términos del boleto suscripto (que es ley para las partes), está sujeto a la decisión del vendedor (la CMV) de rescindir el negocio jurídico;

d) la aplicación a la causa del CPCCN conculca las facultades de legislar de la Ciudad reconocidas en el art. 129 de la CN y 81, inc. 2, de la CCBA (fs. 151 vuelta/fs. 153; punto V.d. del recurso).

5. El recurso de inconstitucionalidad fue concedido por la Cámara (fs. 155).

6. El Fiscal General Adjunto, en su dictamen, coincide con la sentencia de Cámara, salvo en lo relativo a las reglas por las cuales debe tramitar la causa, que a su juicio deben ser las contenidas en el Libro Cuarto, Título VII, del CPCCN (fs. 162/fs. 172).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad es formalmente admisible, tal como lo expresa la resolución de la Sala II de la CCAyT.

En efecto, tres son las cuestiones constitucionales que el Gobierno de la Ciudad ha planteado de manera formalmente correcta en su recurso: a) la relativa a la declaración de inconstitucionalidad de oficio efectuada por el juez de primera instancia y ratificada por la Cámara; b) la referente a la constitucionalidad del art. 463 del CCAyT, y c) la relacionada con la ley procesal aplicable en sustitución del art. 463 del CCAyT.

2. Los antecedentes, según las constancias que obran en el expediente, son los siguientes. El Gobierno de la Ciudad, por medio de la Comisión Municipal de la Vivienda, le otorgó a la Sra. Felisa Alicia Saavedra una unidad en el Conjunto Urbano Soldati (fs. 55). Al no cumplir con un convenio de expensas atrasadas, el Gobierno rescindió el boleto de compraventa (fs. 57, resolución 1306/99). La Sra. Saavedra solicitó que se reconsidere lo resuelto en razón de su situación de emergencia (fs. 64). Allí, además de expresar su intención de pagar, manifiesta que tiene 85 años, la salud deficiente, escasa movilidad, que sus ingresos son escasos y que convive con su hija, de 60 años, desocupada. Su presentación mereció un dictamen (fs. 69), donde se opina que la resolución 1306/99 debe tenerse por firme. Luego, el Gobierno de la Ciudad inició la acción de desocupación (fs. 78 y fs.2/5), que dio nacimiento a este expediente.

Estas circunstancias proveen los fundamentos para adoptar la decisión jurídica que propicio, como la solución adecuada para el caso.

3. Más allá de lo que pueda opinarse en general sobre la declaración de oficio de inconstitucionalidad, en esta causa ella debe admitirse. En efecto, dicha facultad debe ser interpretada en el marco de los principios y garantías constitucionales que la regla cuya constitucionalidad está en debate pone en crisis.

La norma que en las instancias anteriores se calificó de inconstitucional priva a los jueces del ejercicio de la jurisdicción, de la posibilidad de actuar como tales, pues les impide tomar cualquier decisión propia y sólo les reconoce facultades para dar curso sin más a la solicitud de desalojo que en tal sentido formule el gobierno de la Ciudad. En otros términos: se ha declarado de oficio la inconstitucionalidad de una disposición procesal que, en el caso, desnaturaliza la propia función judicial al impedir a los magistrados actuar precisamente como jueces y, en ese sentido, quiebra el equilibrio entre los poderes del Estado (arts. 1 y 116, CN y 1, 106 y 108, CCBA).

El procedimiento diseñado por el art. 463 del CCAyT no prevé ninguna oportunidad para que quienes puedan resultar alcanzados por una orden de lanzamiento tengan conocimiento de la tramitación de la causa, ocasión de ser escuchados, producir prueba y hacer valer los medios de defensa de que dispongan en tiempo oportuno y con las debidas garantías. Mirada así, la norma colisiona con el derecho de defensa y el debido proceso (arts. 8 y 10, Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8, Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14, PIDCyP, art. 18, CN y art. 13, CCBA).

Por último, nunca podría ejercer en tiempo oportuno la impugnación de validez constitucional la parte que, eventualmente, se verá afectada por el desalojo ya que el art. 463 del CCAyT impide su intervención. Pareciera ser, entonces, que, en el caso de autos, no existe otra opción que el control de oficio de la constitucionalidad de una disposición que, por un lado, restringe el poder cautelar de los jueces y, por consiguiente, lesiona la división de poderes y, por otro, vulnera el derecho de defensa y el debido proceso. Es decir, se menoscaba el acceso a la jurisdicción.

4. La regla procesal cuya constitucionalidad se cuestiona se encuentra contenida en el art. 463 del CCAyT único artículo que incluye el Capítulo III “Desocupación de Bienes del Dominio Privado del Estado”, del Título XIII “De las acciones especiales” que, en su primer párrafo, establece: “En los casos de ocupación de bienes del dominio privado del Estado, cualquiera sea su causa o motivo, si se ha cumplido el plazo previsto o, en su caso, declarado la rescisión o revocación del acto por el cual se hubiera otorgado, aquélla intima la desocupación del/la o de los/las ocupantes, quienes tienen la carga de restituir el bien dentro del término de diez (10) días corridos”. En su segundo y último párrafo dispone: “La autoridad administrativa, debe requerir judicialmente el desalojo del/la o de los/las ocupantes. En tal caso, el tribunal, previa acreditación del cumplimiento de los recaudos establecidos en el párrafo anterior, sin más trámite, ordena el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario que pudieran corresponder. La medida no puede suspenderse sin la conformidad de la autoridad administrativa”.

La evaluación constitucional de este procedimiento debe efectuarse en vinculación con la concreta situación que testimonia este expediente: a) que en el inmueble que se pretende desalojar habita una persona de avanzada edad en situación de emergencia, y b) que el Estado no ha demostrado la existencia de un interés público en el desalojo, a más de que se trata de un bien del dominio privado estatal destinado a proveer vivienda.

5. La acción prevista por el art. 463 del CCAyT tiene que relacionarse con las instituciones que dan sustento a lo establecido en el art. 12 de la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad: las diversas modalidades de la autotutela administrativa.

El instituto de la autotutela declarativa opera como fundamento de un sistema general que faculta a la Administración a definir unilateralmente, sin necesidad de una previa intervención judicial, situaciones de hecho mediante el dictado de los actos administrativos que a dicho efecto resulten necesarios.

Paralelamente, la autotutela ejecutoria permite a la Administración poner dicho acto “en práctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial”. Sin embargo, la propia ley exime de esta última intervención en ciertas situaciones: “Sólo podrá la administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, cuando deba protegerse el dominio público, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la población o intervenir en la higienización de inmuebles”. Se trata, como se ve, de supuestos muy precisos donde está en juego el dominio público del Estado, una situación de urgencia o, en fin, la preservación de la seguridad o la salud, que razonablemente justifican el uso, por parte de la Administración, de la coacción contra personas o bienes.

6. La comparación entre los regímenes establecidos por la ley 17.091 y por el art. 463 del CCAyT excede el ámbito de esta decisión y ello porque la situación planteada en esta causa es muy diferente a las que contempla la mencionada norma. Lo que pretende la Ciudad en este expediente es desocupar un bien que pertenece a su dominio privado y que no fue otorgado por medio de una concesión ni está vinculado al interés público del Estado local.

7. En dicho contexto, el art. 463 del CCAyT regula un procedimiento de forma general para todos los casos de desocupación de bienes del dominio privado del Estado, cualquiera sea la causa o motivo de la ocupación. De la simple lectura del artículo se desprende que la intervención judicial es sólo aparente, ya que el juez, “sin más trámite”, debe ordenar el lanzamiento. Incluso se coarta como ya dije su poder cautelar, dado que no puede suspender el lanzamiento “sin la conformidad de la autoridad administrativa”.

No se trata de desconocer la existencia o la legitimidad de la autotutela sino de controlar que su ejercicio se cumpla en el marco constitucional.

En este sentido, el principio de autotutela que implica que la Administración resuelva las situaciones que se le presentan sin necesidad de requerir la intervención judicial, encuentra correlato necesario cuando el ordenamiento posibilita a los jueces una adecuada y oportuna tutela cautelar.

El equilibrio entre estos principios es el que permite asegurar el derecho de defensa y el debido proceso (arts. 8 y 10, Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8, Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14, PIDCyP, art. 18, CN y art. 13, CCBA).

El régimen que se instituye en el art. 463 del CCAyT, dado la estrechísima intervención judicial prevista, en definitiva configura un sistema levemente atemperado de autotutela ejecutoria, cuya aplicación no resulta justificada en esta situación: rescisión de un boleto de compraventa relativo a un bien del dominio privado del Estado, directamente vinculado a la política habitacional llevada a cabo por el Gobierno de la Ciudad.

8. En el marco de la política de asistencia social habitacional vigente en la ciudad, el procedimiento fijado por el art. 463 del CCAyT aparece como una incongruencia y colisiona con la protección del derecho a la vivienda como derecho social efectivo (arts. 75, inc. 22, CN y 20 y 31, CCBA), fundamento de aquellas políticas.

En materia de derecho a la vivienda las dos Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales órgano de contralor del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce en su art. 11, párrafo 1, el derecho a una vivienda adecuada cobran crucial importancia, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte Suprema ha entendido que los tratados deben considerarse en los términos en que ellos son interpretados por los órganos internacionales encargados de aplicarlos doctrina expuesta con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 en “Miguel Ángel Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich y otros”, Fallos: 316:1669, considerando 21, voto de la mayoría, y, con posterioridad en “Horacio David Giroldi”, Fallos: 318:514, considerando 11 y “Hernán Javier Bramajo”, Fallos: 319: 1840, considerando 8.

El Comité ha entendido que uno de los componentes del derecho a una vivienda adecuada es la “seguridad jurídica de la tenencia”, abarcadora del derecho a garantías procedimentales suficientes para revisar en sede judicial la amenaza de desalojo. Así, en su Observación General n° 4 ha dicho que “todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas” (punto 8 a). Aún más específica es la Observación General n° 7 (1997), en la que reconoce “el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (punto 8) y agrega “[a]unque algunos desalojos puedan ser justificables, por ejemplo en caso de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada, las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados” (punto 11). En este último sentido se precisa “que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos figuran... g) ofrecer recursos jurídicos” (punto 15).

9. Aceptada, por lo expuesto, la inconstitucionalidad en esta causa del art. 463 del CCAyT, es preciso resolver lo relativo al procedimiento aplicable en el proceso. Y esto es así toda vez que, en relación a este punto, se articula en el recurso una cuestión constitucional que remite de manera explícita a la autonomía de la Ciudad (arts. 129, CN y 81, inc. 2, CCBA).

La Procuración General de la Ciudad plantea subsidiariamente la cuestión de la “norma aplicable” para el supuesto en que el Tribunal confirme la declaración de inconstitucionalidad dispuesta por la Sala II de la CCAyT atento a que la sentencia de la Cámara modifica el criterio establecido en la primera instancia.

Textualmente señala: “[d]e aceptarse el criterio que impone el fallo recurrido importaría lisa y llanamente conculcar las facultades de legislar de la Ciudad, reconocidas en el art. 129 de la Constitución Nacional, y en particular, lo establecido en el art. 81 inc. 2 de la Carta Magna local que indica, entre las atribuciones de la Legislatura de la Ciudad, la de sancionar el Código Contencioso Administrativo y Tributario.” (fs. 151 vuelta y 152).

Llegados a esta etapa del proceso, han quedado expuestas distintas posiciones: el juez de primera instancia dispuso aplicar las normas del Título IX del CCAyT (fs. 99); la Cámara, el Libro Cuarto, Título VII, del CPCCN, sin las modificaciones introducidas por la ley 25.488 (fs. 133 vuelta) y, por último, el Fiscal General Adjunto, el Libro Cuarto, Título VII, del CPCCN (fs. 172 vuelta).

A fin de resolver la cuestión dentro del marco del CCAyT, considero razonable aplicar el Título IX de dicho código procesal local, que regula las causas donde la autoridad administrativa es la parte actora. Tal procedimiento no le causa perjuicio al Estado, quien no ha manifestado una situación de urgencia, ni para el particular, que así dispondrá de un proceso donde podrá ser oído con las debidas garantías.

Al mismo tiempo se efectiviza el principio de autonomía local toda vez que es materia exclusiva de la Ciudad dictar las reglas procesales que rigen en el ámbito y jurisdicciones que le son propias (art. 6, CCBA).

10. Por las razones expresadas, voto por confirmar parcialmente la sentencia recurrida y remitir el expediente para su tramitación, conforme las pautas del Título IX del CCAyT.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

I

1. Acerca de si la inconstitucionalidad de una norma puede ser declarada de oficio, señalo que no corresponde formalizar un argumento único o genérico que permita responder con nitidez al problema. En efecto, esa declaración por la gravedad e importancia que reviste admite la exposición de pareceres que recorran todo el arco de posibilidades: desde la afirmación enfática hasta la negación más absoluta, si se la encara con un preconcepto dogmático, como así también estadios intermedios de opinión, en función de las particularidades del caso. Es muy probable, por lo demás, que el par conceptual “promoción de oficio de la cuestión constitucional - promoción de ella sólo por instancia extraña al juzgador” sea resistente a una fórmula genérica o no responda a alguna de las clasificaciones conocidas para aplicar o fundar uno de esos conceptos.

Por lo demás, la decisión a tomar, con motivo de la interposición de un recurso en un caso judicial concreto, no necesita de un pronunciamiento teórico y abstracto sobre el punto, sino que, por lo contrario, intenta conocer si el tribunal de mérito obró correctamente en el caso, al tomar a su cargo la determinación de oficio del procedimiento aplicable, conforme a las reglas constitucionales. Se trata, según se observa, del llamado control difuso de constitucionalidad.

2. A mi juicio, entonces, son esas particularidades las que proveen los fundamentos propios para adoptar una posición jurídica que constituya la solución adecuada. En el caso, las respuestas inatingentes de la persona una mujer de avanzada edad, afectada en su salud y sólo asistida por una hija mayor de sesenta años, desocupada cuyo deshaucio se persigue, agregadas al expediente administrativo, ponen de relieve su incapacidad para comprender los alcances de ese procedimiento que pretende concluir con la privación de su hogar, sin que medie causa de utilidad pública que lo justifique. Por lo demás, la demandada en este juicio nunca fue citada a comparecer para estar a derecho.

3. Bajo estas circunstancias, son los mencionados estados intermedios de opinión los que deben concurrir para juzgar la procedencia de la introducción oficiosa del examen de la constitucionalidad del art. n° 463 del CCAyT. De ello se sigue que, en este caso, debe primar la regla de que el Estado local no puede pretender que no se juzgue la cuestión constitucional de que se trata, bajo el amparo de un impedimento formal afectado por severos óbices sustanciales cuando lo que se halla en juego es nada menos que el derecho a la vivienda que asiste a todo habitante del país (en esta cuestión cabe remitir a la extensa explicación de la Sra. jueza Ruiz en su voto, con cita de los instrumentos internacionales y de sus reglas de aplicación, reconocidos por nuestra propia CN, 75, inc. 22).

II

1. En cuanto concierne a la propia tacha de invalidez que los tribunales de mérito coincidieron en asignar al citado art. 463, está claro que el procedimiento elegido por la administración avasalla el derecho de defensa de la demandada. Si bien la Administración no puede sino aplicar la ley vigente, la propia existencia de este juicio demuestra que dicha ley es susceptible de reparo constitucional judicial desde un doble ángulo. Por una parte, se adoptó un método de desalojo que prescinde del respeto a la elemental garantía del debido proceso legal, previo a autorizar la injerencia estatal coacta, y por la otra, la función que la norma asigna a la judicatura no pasa de constituir un mero asentimiento mecánico, despojado de toda crítica a la procedencia del desahucio.

2. Esto es, la franja de discrecionalidad que el precepto concede a la Administración trasciende, en este caso, los límites aceptables de la disposición de la propiedad por parte del Estado local, quien debe tenérselo muy presente, si bien se trata de una persona de Derecho público, opera en el caso como lo haría una entidad de Derecho privado en la compraventa de un inmueble del dominio privado y, por ende, no puede acudir como lo hace a la regla de la exorbitancia de sus procedimientos para soslayar el cumplimiento de mandatos de jerarquía constitucional; esa exorbitancia, a la vez, dispone que el precepto aludido impida a los jueces suspender la medida expulsiva sin la conformidad de la autoridad administrativa, aspecto que constituye una explícita vulneración del principio republicano de separación de poderes.

3. No está en juego, en el caso, el proceder de la Administración, que, conforme al Derecho vigente, determinó la necesidad de ejecutar el convenio celebrado y la forma según la cual pretendió ejecutarlo, pues la Administración no puede declarar la inconstitucionalidad de reglas legislativas obligatorias para ella. Obró según estaba facultada por la ley y esos actos gozan de la presunción de legitimidad.

Pero resulta una petición de principio la necesidad de la revisión judicial ulterior, revisión en todo caso crítica y, en modo alguno automática, como se pretende (CCAyT, 463). Tampoco se trata de ignorar casos excepcionales de ejecución sin control previo, por razones de necesidad y urgencia, que, como en otros ámbitos jurídicos, autorizan la injerencia inmediata de la Administración en la esfera individual de los ciudadanos, ya que aquellas razones de necesidad y urgencia determinan la carencia de oportunidad para recabar la autorización o control judicial previos. Piénsese en el riesgo de una catástrofe inminente y en la medidas directas que puede ejecutar la Administración para evitarlo, con injerencia en derechos de propiedad y privacidad de los particulares. Más allá de ello, en otras zonas jurídicas, piénsese en el embargo preventivo o en la detención penal.

Sin embargo, éste no es, de manera evidente, el caso de autos, pues, como se dijo, pese a operar el Estado, él opera en la zona del Derecho privado y en una relación jurídica con ese carácter, con lo cual no resulta ni urgente ni necesario el uso de la fuerza pública sin intervención alguna de quien la soportará, pues porta el interés jurídico concreto objeto de la injerencia, y sin control judicial previo. El daño a soportar por la Administración por la demora que supone la intervención del portador del interés jurídico concreto personas a desalojar y que la regla en crisis desea evitar mediante el mecanismo de una autorización judicial prácticamente automática, si llega a existir para la Administración en la realidad, será mínimo y nunca comparable con la dimensión que adquiere una injerencia forzada en derechos fundamentales de la persona (CN, 18), sin su intervención previa. Por lo demás, para conseguir el fin declarado ya por la Administración recuperar el inmueble no es imprescindible prescindir valga la redundancia de todo procedimiento racional previo que implique la falta de control de sus actos.

4. Todas esas razones avalan el control de racionalidad constitucional, que resultó contrario a la regla múltiplemente citada, efectuado por los tribunales de mérito, que cabe confirmar en la ocasión.

III

En razón de lo expuesto, sentado que tanto el CPCCN, en el proceso de desalojo, como el CCAyT, art. 287, respetan la intervención requerida como racional previa a decidir la necesidad del desalojo, la cuestión acerca de cual ley común es aplicable no es una cuestión constitucional. Creo claro que el TSJ no ha sido instituido como un tribunal de casación común o que decide sobre legislación común, sino, por lo contrario, se trata de un tribunal de casación “constitucional”, que, en virtud del recurso que le es propio, decide siempre sobre el pretendido conflicto entre la legislación común y la ley constitucional, superior en rango normativo y determinante de la validez o invalidez de aquella legislación común. Si se acepta tal premisa, que surge del art. 113, inc. 3°, CCBA, entonces la cuestión de la elección de la ley aplicable al caso entre dos leyes, ambas vigente en la ciudad, es una cuestión de legislación común supuesto, como dije, que ninguna de las leyes fue tachada por vicios de constitucionalidad.

El reclamo de la Ciudad, que prefiere el CCAyT por haber sido dictado por la Legislatura local y con posterioridad al CPCCN con lo cual parece sostener la derogación del último código citado para cierto ámbito de cuestiones es, básicamente, una cuestión de derecho común que intenta establecer la primacía, en el caso, de dos leyes comunes, ambas vigentes para la Ciudad. Por ello, la controversia no suscita una cuestión constitucional, como tampoco la suscita el hecho de que un juez prefiera aplicar una regla común en lugar de otra, también común, por representar mejor la solución del caso según el orden jurídico, o por aplicación de principios interpretativos conocidos (lex posterior-lex specialis).

Por lo tanto, el fallo debe omitir toda resolución acerca del conflicto planteado entre las dos leyes comunes, eventualmente aplicables, cuestión a decidir, en principio, solamente por la instancia de mérito y a la que no alcanza el planteo constitucional, sólo referido a la inaplicabilidad, por razones constitucionales, de la facultad conferida por el art. 463 del CCAyT. Prueba de ello es, a mi juicio, el hecho de que, si el recurso solamente versara sobre la preferencia de aplicación al caso del CCAyT, art. 287, o del proceso de desalojo de una versión específica en el tiempo del CPCCN, él no sería admisible como recurso de inconstitucionalidad, precisamente por no plantear un caso constitucional.

IV

Propongo, por lo tanto, que la parte resolutiva exprese el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Procuración General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, lisa y llanamente, sin otro agregado.

Los jueces Guillermo A. Muñoz y José O. Casás dijeron:

1. Si bien la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de suma gravedad, considerada la “última ratio” del orden jurídico, en este caso concreto, al establecerse en el art. 463 del CCAyT que “la medida no puede suspenderse sin la conformidad de la autoridad administrativa”, se provoca una ilegítima limitación al poder cautelar del juez que vulnera el principio de división de poderes.

En el caso concreto al tratarse de una acción de desocupación pensada como un procedimiento sin intervención de la parte que sufrirá la medida, no puede ignorarse el hecho de que los sujetos que podrían verse afectados por la disposición administrativa, en principio, no estarían habilitados para participar en el proceso y, justamente, provocar el ejercicio del control de constitucionalidad por parte del tribunal interviniente en el desalojo. Pareciera, entonces, que debe ser el Poder Judicial en salvaguarda de sus atribuciones institucionales el encargado de valorar la legitimidad de una norma que restringe su poder cautelar (arts. 177 y ss., del CCAyT), consagrado explícitamente en el mismo plexo normativo que contiene a la regla objeto de tacha siempre en el marco de un “caso”.

Es éste el aspecto objetable del art. 463 pues se pretende convertir al juez en un simple autómata o ejecutor de decisiones administrativas que se traducen en ejercicio de la fuerza sobre personas y bienes.

Cabe agregar, por lo demás, que la Corte Suprema, al estar en juego la organización y actuación del Poder Judicial, ha ejercido el control de constitucionalidad de oficio en “Acordada sobre la creación de la Cámara de Apelaciones del Norte”, Fallos: 201:239 y en “Enjuiciamiento de magistrados provinciales ley 17.642”, Fallos: 270:85. En idéntico sentido se ha expedido este Tribunal, antes de ahora, en la Acordada Electoral n° 3/99, del 23 de marzo de 1999 (Constitución y Justicia. Fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. I. 1999, Editorial Ad-Hoc, p. 977).

2. Corresponde, en el caso, declarar la inconstitucionalidad del artículo 463 del CCAyT, en su parte pertinente, por las siguientes razones:

Los fundamentos tomados a partir de lo dispuesto por la ley n° 17.091 son incorrectos. El sistema diseñado por esta ley difiere del elegido por la Legislación de la Ciudad.

En la ley nacional la autotutela especial que ella confiere se basa en la naturaleza de las relaciones jurídicas, fundamentalmente en la forma de otorgar el uso de los bienes (públicos o privados) del Estado. Por eso la ley comprende a todas la concesiones otorgadas sobre esos bienes.

Las normas locales regulan de manera diferente el ejercicio de la autotutela en función de la naturaleza de los bienes. El art. 12 de la ley de procedimientos faculta el uso de la fuerza cuando deba protegerse el dominio público o desalojar o demoler edificios que amenacen ruina.

El art. 463 del CCAyT regula los alcances de la facultad de autotutela necesarias para la protección de los bienes del dominio privado del estado.

Consecuentemente ni la descalificación constitucional del art. 463 ni su justificación pueden derivarse en la mecánica remisión a la ley n° 17.091, ni de la naturaleza de los bienes protegidos.

3. El principio de autotutela no reduce su aplicación a ciertos ámbitos de la actividad administrativa ni a la protección de los bienes del dominio público. Por el contrario, opera como fundamento de un sistema general que faculta a la administración a definir unilateralmente, y sin necesidad de una previa intervención judicial, las situaciones de hecho dictando los actos administrativos que resulten necesarios (art. 12, ley de procedimientos administrativos).

4. Si bien no pueden negarse la existencia ni la legitimidad del principio de autotutela este debe operar respetando los límites que le fija la Constitución y el necesario respeto de los derechos individuales.

En este sentido, el principio de autotutela que implica la facultad de que la administración resuelva las situaciones que se le presentan sin necesidad de requerir la intervención judicial, encuentra su adecuado y necesario correlato en la facultad que el ordenamiento confiere a los jueces de ejercer una adecuada y oportuna tutela cautelar.

El equilibrio entre estos principios es el que permite asegurar el derecho de defensa.

La última parte del art. 463 cuando establece que el lanzamiento no podrá suspenderse sin la conformidad de la autoridad administrativa, contiene una limitación al poder cautelar del juez que además de limitar ilegalmente sus facultades vulnera el derecho de defensa de las personas eventualmente desalojadas.

Se trata, pues, de una ruptura inconstitucional de ese necesario equilibrio entre autotutela administrativa y heterotutela judicial.

5. Si esto es predicable para el principio de autotutela en general, con mayor motivo lo es para la forma específica de autotutela declarativa prevista para la defensa de los bienes del estado.

En efecto, en principio la potestad de autotutela se detiene ante el proceso. En otras palabras, que la impugnación judicial de los actos administrativos normalmente discurre por todas las etapas del proceso. En el caso, en cambio, la autotutela declarativa comprende una declaración equivalente a la sentencia de desalojo, requiriendo la intervención judicial al solo efecto del lanzamiento.

Como es natural esta situación, cuya constitucionalidad fue reconocida en numerosos precedentes, requiere por lo menos dos cosas:

a) preservar el rol institucional del Poder Judicial,

b) que exista un interés público directamente comprometido que justifique esta forma especial de protección.

En el caso, no se cumple con el primer requisito, lo cual resulta suficiente para descalificar el precepto cuestionado.

6. En cuanto a la supuesta vulneración de la autonomía de la Ciudad, art. 129, CN, el agravio articulado a fs. 151 vuelta/153 no se encuentra adecuadamente fundado.

Sólo cabe destacar, al respecto, que la referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (cf. el Tribunal, in re “Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja”, expte. n° 131/99, resolución del 23/2/2000).

Por lo tanto, el Tribunal no debe examinar el trámite que se le ha otorgado a este expediente en la sentencia recurrida.

7. Según lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Gobierno de la Ciudad y confirmar la sentencia recurrida, en los términos antes expresados.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Adhiero a lo expuesto en el punto 1 del voto de los jueces Guillermo Muñoz y José O. Casás, pues es claro que la norma contenida en el artículo 463 del CCA y T. limita de modo inconstitucional las facultades jurisdiccionales, subordinándolas a la voluntad de la Administración; lo que convierte al dispositivo en un producto normativo asistémico en el equilibrio de frenos y contrapesos con el que nuestro sistema constitucional regula las relaciones entre los poderes de gobierno.

Además de ello, el artículo excluye toda posibilidad de defensa del ocupante del inmueble a desalojar, posibilidad que debe acordarse más allá de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, pues el derecho a ser oído en sede judicial se impone sobre aquélla y no puede considerarse que tal ablación de posibilidades reales de defensa se considere salvada por la posibilidad del particular de impugnar judicialmente el acto administrativo. El diseño de la norma viola la garantía de acceso a la justicia, establecida en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad y en el artículo 25.1 del Pacto Americana sobre Derechos Humanos; pues no basta que el sujeto contra el que se dirige la acción haya sido citado en sede administrativa o que pueda impugnar el acto en sede judicial, el trámite del proceso debe asegurarle la oportunidad de acceder a ser oído por el magistrado y a plantear ante él todas las defensas, admisibles y pertinentes, de las que pudiere valerse frente a la pretensión de la administración.

Respecto de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, cabe recordar que la Constitución de la Ciudad ha consagrado expresamente, en materia de juicio de amparo, proceso destinado a la tutela de las garantías establecidas en la norma fundamental, la facultad de los magistrados de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, al tiempo que se ha verificado una clara evolución en el criterio jurisprudencial en la materia, de lo que constituye cabal expresión lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Rita Aurora Mill de Pereyra y otros v. Provincia de Corrientes” [Fallos 324:3219], en virtud del que resulta pertinente, dentro del sistema de control difuso, declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, básicamente, cuando 1) la violación constitucional que genera justifique su abrogación y no exista posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa; 2) tal declaración no suponga una declaración en abstracto admisible, sí, en el ámbito de la Ciudad, a instancia de algún sujeto legitimado y por la vía prevista en el artículo 113, inc. 2° de la Constitución local; 3) la declaración sea necesaria para remover un obstáculo que se presente entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la Ley Fundamental y 4) la declaración sólo produzca efecto dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no con efecto derogatorio genérico.

Lo anteriormente expuesto autoriza a declarar inconstitucional para su aplicación a este caso al art. 463 del CCAyT.

2. La potestad de autotulela, que el ordenamiento confiere a la administración dotando a sus actos de la presunción de legitimidad y de fuerza ejecutoria, es un privilegio del que aquélla goza para la ejecución de actos administrativos válidos y eficaces. Parte de la doctrina habla de una categoría de actos en los que interviene la Administración, la de acto “civil”, que no autoriza la autotutela y carece, por principio, de fuerza ejecutoria, por lo que aquélla debe ocurrir a la jurisdicción judicial [Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, T° II, pág. 382. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993] y otro destacado sector considera que esa caracterización de “acto civil” no encuentra, en lo relativo al tema de los permisos y concesiones de inmuebles sustento normativo [Grecco, Carlos M, “Autotutela Administrativa y Proceso Judicial”, en “Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo”, obra en coautoría con el Guillermo Andrés Muñoz, pág. 215. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999].

Sólo la heterotutela jurisdiccional, por el hecho de ser impartida por órganos independientes vinculados sólo a la ley e inmunes a los órganos propiamente políticos y neutrales, confiere al acto una presunción general de objetividad que supera la parcialidad de la autotulela [conf. García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás, “Curso de Derecho Administrativo”, 10ª. Edición, pág. 523. Ed. Civitas. Madrid, 2000]; pero el proceso establecido para el trámite judicial debe tener características tales que, aún dentro de un aceptable marco de sumariedad, asegure los recaudos necesarios para el respeto de la garantía del debido proceso. Tales requisitos no se verifican en el caso de un trámite como el previsto en el artículo analizado, que coloca al magistrado en un rol de mero contralor de recaudos formales, tras cuya verificación debe ordenar “sin más trámite” el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública, maniatado aún en lo relativo a la adopción de una decisión de suspensión de la ejecución, en lo que constituye una norma de cierre de un sistema que veda la participación de los sujetos directamente involucrados en la decisión administrativa que se intenta ejecutar. Lo fijado en la norma es, pues, un mal remedo de lo que debiera ser.

Adviértase que en el código procesal en materia contencioso administrativa y tributaria ley 189, se prevé un procedimiento reglado para la ejecución de las sentencias judiciales, en el que se encuentran delimitadas claramente las defensas que el sujeto pasivo de este tramo del proceso puede oponer ver art. 405 del CCA y T y en el artículo 443 del CCA y T se prevé el trámite incidental para la desocupación de inmuebles subastados, aún cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del tribunal, ser sometidas a otra clase de proceso. Si se regla un procedimiento defensivo mínimo aún para estos casos, en los que la ejecución suele estar a cargo del mismo magistrado que intervino en el tramo anterior del proceso y dictó la sentencia en la que se funda la etapa final, cómo no habrá de admitirse una instancia defensiva judicial para casos como el que nos ocupa.

3. Con referencia a la ley 17.091, invocada por la recurrente, ella -y la ley 21.993- se refiere exclusivamente a “concesiones” de inmuebles de propiedad del Estado, de manera que si la relación jurídica concertada se encuadró dentro de la locación, el dispositivo contemplado en la ley no resulta aplicable [conf. Grecco, op, cit. pág. 229].

No es razonable, por otra parte, que se aplique al desalojo de viviendas otorgadas con una finalidad social el mismo régimen de desahucio rápido previsto para concesionarios que ejercen la tenencia de los bienes por otras causas, que bien pueden vincularse con el desarrollo de determinada explotación o con la prestación de servicios públicos.

La evolución normativa habida en la Ciudad desde su creación como Estado autónomo incorporado al sistema federal argentino impide que se efectúen proyecciones analógicas de las normas nacionales que no generen un haz coherente al atravesar el prisma de la Constitución local, pues ello no se condice con la autonomía establecida en el artículo 129 de la Constitución Nacional. Al respecto, cabe señalar que del simple cotejo del artículo 12 de la norma de procedimientos administrativos local con el artículo 12 de la ley 19.549 surge que aquél establece una regulación mucho más precisa del régimen de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los actos administrativos, por la que sólo se permite a la Administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, con exclusión de la intervención judicial, en casos en los que deban desalojarse edificios que amenacen ruina o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la población o intervenirse en la higienización de inmuebles, supuestos a los que no se alude en la norma federal. Tal diferencia en la regulación obedece a que la norma metropolitana ha recogido la doctrina y la jurisprudencia elaboradas a partir de la sanción de la ley 19.549, por lo que establece recaudos ausentes en la ley de Restitución de Inmuebles del Estado Cedidos en Concesión, a la que remite la recurrente. La intervención judicial prevista en el citado art. 12 de la norma local no puede ser una ficción de actividad jurisdiccional que coloque al juez en el rol de mero ejecutor de la voluntad de la Administración.

4. En cuanto al procedimiento aplicable en sustitución de la norma declarada inconstitucional, entiendo que -en tanto no exista en el ámbito local una norma específica que, en reemplazo de aquélla, contemple supuestos como el que nos ocupa- debe ser aplicado el procedimiento previsto en el Título IX del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debidamente ajustado por el magistrado, en ejercicio de las facultades ordenatorias e instructorias que el ordenamiento ritual le confiere.

Por ello, de acuerdo a lo dictaminado por el Fiscal General, y como resultado de la votación que antecede,

1°) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad.

2°) Mandar se registre, se notifique y se devuelva a la Cámara remitente.