Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El Dr. Rodolfo Roque Spisso planteó una acción de amparo por la negativa de la Legislatura para designarlo juez de cámara en lo contencioso administrativo y tributario. Él sostuvo allí que se cumplió el plazo establecido por el art. 118 de la CCBA, sin que la Legislatura se hubiese expedido válidamente en relación con la propuesta que le remitió el Consejo de la Magistratura, y, en consecuencia, el silencio se debe interpretar en forma positiva, cuya consecuencia es que habría operado su designación ficta. El actor también cuestiona la falta de motivación de la denegatoria y postula la invalidez del acto por esa razón.

El juez de primera instancia que tramitó el amparo rechazó la demanda; para hacerlo consideró que el plazo constitucional comenzaba a correr luego de vencidos los diez días conferidos por el juez que intervino en un anterior amparo, para que se iniciara el procedimiento, y que la Legislatura se expidió dentro de ese plazo; también consideró que la decisión de la Legislatura no debe expresar los motivos del rechazo (fs. 138/145 vuelta).

2. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra esa sentencia, confirmó la decisión de primera instancia (fs. 192/197). En cuanto al silencio, la sentencia consideró que sólo opera ante la dilación legislativa en el tratamiento de los pliegos, situación que no ocurrió en el caso. La sentencia del recurso confirmó también el criterio del juez a-quo en cuanto a la inexigibilidad de motivación del rechazo.

3. El actor interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 215/223) contra el fallo de la Cámara por entender que:

a) el fallo de la Cámara desconoce la supremacía constitucional, toda vez que “rechaza la aprobación ficta del pliego sobre la base de agregar al art. 118 de la Constitución de la Ciudad una condición que ésta no establece: `la inactividad´ de la Legislatura”, sin advertir “que los plazos constitucionales no se pueden prorrogar o diferir o sujetarlos a condiciones no previstas en el texto constitucional” (fs. 218) y que, por lo tanto, “siendo que el 7 de marzo de 2002 la Legislatura celebró su primera sesión ordinaria del año 2002, el plazo del art. 118 de la CCBA (...) feneció el 3 de junio de 2002” (fs. 218 vuelta);

b) la decisión de la Legislatura no puede ser inmotivada (ya sea en uso de facultades regladas o discrecionales), pues:

I) no puede existir actividad cualquiera de los poderes por encima o fuera del orden jurídico, porque se desplazaría el principio de razonabilidad de las leyes, que hace a la esencia del régimen republicano y democrático de gobierno, se causaría agravios a los artículos 1° y 31 de la CN y se consagraría el derecho a la arbitrariedad (219 y 222 vuelta);

II) se afecta el derecho al acceso a la función pública (art. 16, CN), ya que “para evaluar si se respeta el derecho consagrado en la Constitución Nacional de acceso a la función pública sin otro requisito que la idoneidad, es necesario que la decisión que al rechazar el pliego hace presumir la falta de idoneidad, se encuentre debidamente fundada” (fs. 220);

III) se viola la defensa en juicio, “ya que si existían causas obstativas a la designación del candidato, la adversa debió correrle traslado, pues la omisión violenta el sentido y el espíritu de la audiencia pública” impuesta por el art. 120, CCBA;

IV) hace presumir al tribunal que la Legislatura implícitamente consideró desde la perspectiva político institucional negativamente la idoneidad del candidato, cuando, por lo contrario, no se formuló en dicho ámbito impugnación alguna contra la propuesta formulada ni fueron mantenidas, en esta oportunidad, las objeciones que motivaron la resolución 308/00, que la Justicia en lo Penal y del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados no consideraron irregulares frente a la denuncia efectuada por la Legislatura (fs. 221 y vuelta); y

c) la verdadera motivación del rechazo del pliego del amparista, al dictar la Legislatura la resolución n° 132/02, “se originó en el deseo de defender `sus facultades´ privativas frente a lo que considera un avasallamiento por parte del Tribunal Superior de Justicia” (fs. 222 vuelta).

3. La Procuración General de la Ciudad contestó el recurso a fs. 229/244: solicita, en primer lugar, que se lo declare desierto, por considerar que no desarrolla una crítica razonada y concreta del decisorio impugnado y porque, en definitiva, no constituye un caso constitucional, toda vez que el interesado no logró demostrar que “en autos se encuentre en debate, la interpretación o aplicación de normas contenidas en las constituciones nacional o local, tampoco la validez de una norma bajo la pretensión de ser contraria a tales constituciones” (fs. 230 vuelta).

La parte demandada entiende que “este proceso no es sino un incidente de ejecución de sentencia del juicio de amparo iniciado en el año 2000 por ante el Juzgado en lo CAyT n° 2”, circunscripto ahora al análisis “de cuestiones de hecho, por lo tanto ajenas a la interpretación o aplicación de una norma constitucional nacional o local, o de otra norma o acto, contrario a las constituciones” (fs. 231).

En cuanto al fondo, pide que se confirme en todas sus partes la sentencia recurrida, pues:

a) el actor no demostró que el órgano Legislativo haya actuado con una actitud dilatoria, negligente y deliberada en el tratamiento de su pliego (fs. 232 vuelta);

b) “tanto del dictado de la Res. 7/02, la posterior convocatoria a la Audiencia Pública, su publicación en los en los matutinos de mayor circulación, la apertura del Registro de impugnaciones, la realización de la Audiencia del 31-5-02, la votación y, finalmente, dictado de la Res. 132/02, ponen en evidencia que no existió inactividad ni omisión constitucional susceptible de poner en funcionamiento el mecanismo previsto en el art. 118, in fine, CCBA” (fs. 233);

c) “la Legislatura recién estaba en condiciones de `pronunciarse´, tal como lo prevé el art. 118 CCBA, una vez que se hubiese celebrado la Audiencia Pública del día 31-5-02”, por ello el pronunciamiento “acaecido el 13-6-02 fue cumplido largamente dentro del plazo” constitucional (fs. 233 vuelta);

d) lo decidido en la resolución 132/02 es consecuencia de la actividad discrecional de la Legislatura, lo cual implica que “puede elegir libremente sin expresión de causa entre la aprobación o el rechazo de los candidatos propuestos (art. 118), toda vez que el Constituyente no estableció la conducta que debía adoptar el órgano decisor” (fs. 241 vuelta);

e) a dicha resolución tampoco le resulta exigible el cumplimiento del requisito consagrado en el art. 7, inc. e), de la LPACBA, ya que se trata de un acto de la Legislatura en ejercicio de la función que le es propia no administrativa, tanto por el órgano del cual emanó, como por el procedimiento deliberativo seguido a fin de adoptar la decisión (fs. 239);

f) sin perjuicio de ello, el acto legislativo que rechazó la propuesta está motivado, desde que se encuentra integrado plenamente con el debate parlamentario y las opiniones que los legisladores allí vertieron, sin que el interesado haya formulado crítica alguna (fs. 239 vuelta); y

g) el amparo debe ser rechazado porque no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (fs. 239 vuelta); ni es el instrumento procesal adecuado para encauzar la pretensión del actor (fs. 240 vuelta), en la medida que sólo tutela el restablecimiento inmediato de derechos reconocidos por la Constitución, tratado o leyes y no la mera expectativa de quien no logró reunir, por faltarle el acuerdo parlamentario, la totalidad de los requisitos exigidos para el acceso al cargo (fs. 241).

Finalmente, en el supuesto de que el Tribunal decidiera revocar el fallo y convalidar el criterio del amparista en cuanto al silencio, la Procuración General plantea la inconstitucionalidad del art. 118 de la CCBA, en cuanto establece “La Legislatura no puede rechazar más de un candidato por cada vacante a cubrir. Debe pronunciarse dentro de los sesenta días hábiles, excluido el receso legislativo. Si vencido dicho plazo no se hubiera pronunciado, se considera aprobada la propuesta”; porque posibilita la eventual designación de un magistrado por el mero transcurso del tiempo, sin participación legislativa y por ello, sin legitimidad democrática, colisionando “frontalmente con los principios y valores básicos (...) de la Constitución” (fs. 243) establecidos en el Preámbulo y el art. 1° de la Constitución local y los arts. 1, 5 y 129 de la Constitución Nacional (fs. 243 vuelta).

4. La Sala II concedió el recurso (fs. 245) en tanto “el recurrente fundamentó sus agravios en la interpretación efectuada por el Tribunal al art. 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y aduce que se le ha vulnerado el derecho a acceder a la función pública, como así también el de defensa en juicio”.

5. Ya recibidas las actuaciones por el Tribunal, por medio de las resoluciones de los días 6 y 13 de noviembre de 2002 (fs. 258/261 y 271/273, respectivamente), fueron rechazados dos pedidos de medida cautelar planteados por el actor.

6. Al contestar la vista reglada por el art. 29, ley n° 402 (fs. 275/281), el Fiscal General considera que el recurso de inconstitucionalidad “ha sido correctamente concedido pues el actor lo ha fundado en una crítica de la aplicación que del art. 118 de la Constitución de la Ciudad hizo la Cámara de Apelaciones”, referidas al plazo y a la motivación que debe respetar el acuerdo o rechazo legislativo respecto de la propuesta del Consejo de la Magistratura y porque ambos supuestos, en definitiva, fueron resueltos en sentido contrario al propuesto por el pretendiente.

En cuanto al fondo, el Fiscal General opina que la resolución n° 132/02, por la cual se rechazó la nominación del actor para ser designado juez de cámara, fue dictada dentro del plazo constitucional, toda vez que “el término a quo de dicho plazo debe fijarse al momento del vencimiento del plazo judicial otorgado para que la Legislatura diera comienzo al procedimiento establecido” por la constitución local (fs. 276 vuelta/277). Él también considera que el actor no justificó que la resolución legislativa esté viciada por falta de motivación, toda vez que “no sólo no existe una norma que, en su letra o en su espíritu, establezca, como requisito formal limitativo de la discrecionalidad de la Legislatura, el deber de fundar el rechazo de la propuesta enviada por el Consejo de la Magistratura, sino que, además, ese requisito no puede ser derivado, en este caso, ni del artículo 28, ni del artículo 16, ambos de la Constitución nacional. Por lo tanto, el recurrente no ha justificado su pretensión de que, a los límites que los artículos 118 y 120 CCBA imponen a la discrecionalidad de la Legislatura, debe sumarse el de expresar los motivos del rechazo del candidato propuesto” (fs. 280).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto en tiempo y forma fue bien concedido, pues no existe duda alguna acerca del alcance constitucional de la cuestión planteada por el amparista: en especial se ha puesto en tela de juicio, para la solución del caso, la inteligencia del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad, en varias de sus previsiones (fundamentalmente: la primera oración y las dos últimas), e, incluso, se ha traído a colación el artículo 16 de la Constitución nacional y, colateralmente, de nuevo el derecho a la defensa en juicio (CN, 18) por intermedio de alguna de sus consecuencias necesarias.

2. Por si no hubiera quedado bien claro en mi voto anterior de la sentencia registrada en los expedientes nros. 1066/01, 1077/01 y 1077/01 (acumulados), “Spisso, Rodolfo R. c/ GCBA (Legislatura) s/ amparo”, quiero iniciar este voto con las siguientes aclaraciones sintéticas:

a) Es absolutamente incorrecto sostener el “derecho” a ser juez de un tribunal, amparado en que quien ejerce la defensa de ese supuesto “derecho” reúne la condición de idoneidad necesaria (calificación profesional) para ello. No es esto lo que significa el artículo 16 de la Constitución nacional, nunca interpretado de esa manera, ni siquiera por las leyes que reglamentan los diversos cargos públicos a los cuales un ciudadano puede acceder. Si fuera así, según la interpretación que campea en todo el planteo del amparista, la sola demostración de otra persona acerca de que posee idoneidad suficiente para el cargo, haría nacer el “derecho” a considerarse juez de un tribunal de la Ciudad. Es absolutamente seguro que existen juristas con mayores dotes e idoneidad jurídicas de las que yo poseo, para ser juez del TSJ, y, sin embargo, nadie me “disputó” la designación con ese argumento; del mismo modo, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires discutió la propuesta que a mi respecto hizo el Jefe de Gobierno y votó acerca de ella: si no hubiera logrado la mayoría necesaria, no ocuparía hoy este cargo, más allá de mi idoneidad como jurista. De hecho, nadie discutió esa idoneidad, que hasta afirmaron para mi orgullo quienes votaron en contra de concederme el cargo que hoy ocupo. Nada de ello me parece incorrecto y, mucho menos, contrario a la Constitución de la Ciudad o a la nacional.

Dije en la anterior resolución (mi voto, consid. n° 4): “El candidato no tiene ningún ‘derecho de propiedad’ ni derecho adquirido extraño derecho aquel subordinado a un hecho futuro y aleatorio, dependiente de la voluntad de otro poder, y menos aún puede considerar ‘precluidas’ las etapas cumplidas en un procedimiento que exige la decisión soberana de un órgano constitucional”.

El dictamen ejemplar del Sr. Fiscal General (punto III) demuestra, incluso con ejemplos constitucionales, de qué manera el planteo del amparista al respecto es erróneo, pues el art. 16 de la CN no impide de manera alguna la decisión política de algún órgano del Estado acerca del ingreso a la función pública y, precisamente, al cargo de juez (por ejemplo: ver punto III del dictamen fiscal, ejemplo del art. 99, inc. 4), en todo caso una regulación semejante a la elección por parte de la Legislatura del candidato propuesto, conforme a la Constitución de la Ciudad, art. 118. También en ese dictamen se puede apreciar la razón que tuvieron los miembros de la Asamblea Constituyente de la Ciudad para proponer la aprobación de la propuesta por una mayoría calificada de los miembros de la Legislatura: “...una Justicia integrada por jueces idóneos [elegidos por concurso] pero con un marco de decisión política” (convencional Castells, sesión 24-25/9/1996).

b) Es también absolutamente incorrecto considerar, como también campea en el planteo del amparista, que el procedimiento de su designación, en especial la audiencia pública y la votación en el seno de la Legislatura, sea o tenga el significado de un “juicio”, en el cual se controvierta su “derecho” a ser juez, y de una “sentencia”, que reconozca o desconozca ese “derecho”. Al respecto (mi voto en el caso anterior, consid. 2), el motivo de “la realización de una audiencia pública como requisito formal previo a la decisión del órgano legislativo...” consiste “en la exigencia de una mayor transparencia en la discusión de las condiciones del candidato...”. Por lo demás, “Si la Constitución ha elegido someter a consideración discrecional de la Legislatura las calidades del candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura, ello responde al intento del constituyente de subordinar la designación de magistrados al consenso político de una mayoría calificada...”.

De la misma manera que en el punto anterior, el dictamen fiscal ha arrojado luz sobre el particular (nuevamente el punto III) y con mi adhesión rescato para este voto, en razón de brevedad, el motivo indicado por el mismo convencional Castells para la realización de la audiencia pública previa al acuerdo: “...permite la posibilidad de que los ciudadanos, los sectores interesados [y aquí yo agregaría, naturalmente, a los diputados], puedan exponer sus impugnaciones”. Quizá con mayor precisión se puede decir que el derecho constitucional comparado no desconoce este tipo de audiencias, y no las contempla tan sólo para exponer objeciones, sino, antes bien, para que quienes deben votar para admitir o rechazar al candidato se formen sobre él una idea previa acerca de variadas cuestiones políticas, históricas o futuras, y de personalidad: ello, de alguna manera, condicionará su voto positivo o negativo, pero ese voto nunca significará por sí mismo esto es, por su resultado un motivo de deshonra específico para el candidato.

c) Por consiguiente, tampoco es correcto afirmar el “derecho de defensa”, pues: “el procedimiento de designación no es un procedimiento en el que el candidato sea sometido a una acusación o imputación, sino un procedimiento de evaluación de sus antecedentes, de su ideoneidad y del mérito que, de acuerdo a la decisión soberana de la Legislatura, reúne para ocupar el cargo. De modo que es impropio hablar de ‘derecho de defensa’ en el caso, ya que no hay imputación de la cual el candidato tenga que defenderse...”, ni el candidato “puede de manera alguna ‘defenderse’ del mal juicio que a su respecto se haya formado la Legislatura”. Agrego ahora, que el candidato no tiene “derecho” alguno que defender, según ya lo he expuesto. Y también agrego que, si bien no dejo de ignorar la dosis de fracaso personal que puede representar el voto negativo de los diputados situación que yo mismo he vivido aunque, quizás, con distinta intensidad, tal fracaso no representa deshonor alguno, por cuanto tampoco representa imputación alguna, al menos dede el punto de vista jurídico.

Como dijo en el punto 7 de su voto anterior (exptes. nros. 1066/01, 1076/01 y 1077/01 [acumulados], “Spisso, Rodolfo R. c/ GCBA [Legislatura] s/ amparo”, resolución del 21/11/2001), la Sra. jueza Alicia Ruiz: el sistema de la CCBA no requiere impugnación alguna para el rechazo legislativo, ni impediría que, impugnado un candidato, él sea nombrado juez.

d) Empero (mi voto, consid. 2), “Esto no significa en absoluto que todo el procedimiento de designación sea una ‘cuestión política no justiciable’... queda para el poder judicial el control de las formas procedimentales impuestas por la Constitución”. El poder judicial puede, por ejemplo, revisar “la designación de un candidato que no hubiera reunido la mayoría especial requerida, o la designación de un candidato no propuesto por el Consejo de la Magistratura, o la designación de un candidato cuando no se hubiera realizado previamente audiencia pública, o la designación de un candidato en sesión cerrada...”. En cambio, no constituye en principio materia de mecanismo judicial alguno el revisar la razón por la que el candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura no recibe la cantidad de votos necesarios para su designación y, por lo tanto, no es designado. Al respecto, vuelve a trascender del planteo del amparista la equiparación de la decisión de la Legislatura a una sentencia judicial, y a una tal, dictada por jueces permanentes y profesionales correspondiente a una justicia de gabinete, según impera en la realidad en nuestra República, aun a pesar de disposiciones constitucionales contrarias, puesto que un jurado delibera y vota, sin conocerse luego las razones por las cuales se inclinó hacia una u otra solución (absolución o condena), y ello no empaña la validez de su veredicto (cf., al respecto, CN, 24, 75, inc. 12, y 118).

Dije entonces (nuevamente consid. 2) que: “La evaluación de los resultados de esa audiencia, y la formación de opinión de los legisladores sobre las condiciones personales del candidato, son, sin embargo, facultades discrecionales de los legisladores, que no tienen obligación alguna de expresar los motivos del rechazo de un candidato”.

En homenaje a la verdad, también aquí el dictamen del Sr. Fiscal General proporciona argumentos sólidos y exhaustivos acerca del error de exigir que la Legislatura de la Ciudad o cada uno de los legisladores funde su voto de manera expresa. En realidad, aquello que vale es el sentido del voto y no su fundamento (salvo un caso excepcional que, pese a mi esfuerzo, no puedo imaginarme, pues la Constitución requiere dos tercios de votos positivos).

3. Resulta ahora sencillo concluir. Para mí, el amparista no reunió la cantidad de votos suficientes en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, tal de obtener la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros, y, por lo tanto, no operó su designación como juez de la Ciudad en el tribunal para el que había sido propuesto por el Consejo de la Magistratura (texto de la primera oración del art. 118 de la CCBA). Por lo contrario, el resultado de la votación legislativa operó el rechazo del candidato propuesto (art. 118, 2a. oración, CCBA).

Y ello, como resulta del voto aquí múltiplemente citado, sucedió ya la primera vez, a la que ese voto se refiere, y ha vuelto a suceder dos veces más, razón por la cual no puede quedar la más mínima duda acerca del pronunciamiento negativo respecto del candidato por parte de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Por mucho que puedan parecerme injustos los motivos del rechazo de la propuesta afirmación meramente hipotética, conforme a las manifestaciones del accionante, ni yo ni el TSJ somos la autoridad de designación de jueces y, menos aún, los autorizados a revertir la opinión soberana de la Legislatura en una decisión que le corresponde.

La pretensión de ser designado a pesar de no haber sido aprobada la propuesta del Consejo de la Magistratura por parte de los miembros de la Legislatura con la cantidad de votos necesarios para ello, fundada en un supuesto “derecho” a ser juez, carece de todo fundamento: la Legislatura se ha pronunciado tres veces sobre el particular y con el mismo resultado, multiplicidad de decisiones motivadas solamente por la actividad judicial, debida a la insistencia del actor, y lo ha hecho en plazo desde el comienzo, más allá de argumentos formales relativos a la interrupción o falta de interrupción del plazo (CCBA, 118, última oración) debido a nulidades o medidas cautelares dispuestas por los jueces.

Para este problema, único que a mi juicio vale la pena tratar aquí, quizás sea necesario todavía explicar algo que la teoría jurídica conoce o debe conocer. Si bien en algunos casos y no sólo en Derecho administrativo el silencio o, mejor dicho, la omisión, tiene su valor, la más de las veces negativo, pero positivo en el caso de la última oración del art. 118, CCBA, lo único absolutamente claro de este caso resulta ser que, como fundan parcialmente las sentencias de primera y segunda instancia, la Legislatura de la Ciudad nunca omitió la acción que le es debida, pronunciarse acerca de la propuesta: cada vez que ella le fue sometida, la primera vez por el Consejo de la Magistratura porteño, las otras dos veces por resoluciones de los jueces, que invalidaron pronunciamientos anteriores, ella se pronunció, y siempre de la misma manera. La invalidez o la nulidad, como categoría jurídica, más alla de teorías de los juristas, no posee la virtud de hacer desaparecer el acto real cumplido, la sesión parlamentaria y la votación con su resultado, y, a lo sumo, sólo marca defectos para que el acto no genere el efecto jurídico principal al que está destinado y sea cumplido nuevamente sin esos defectos, situación que, eventualmente puede variar el contenido material del acto. Pero el acto existe, como cumplimiento del deber de pronunciarse y hasta puede generar ciertos efectos jurídicos secundarios. Por ejemplo, la anulación por un tribunal de casación de la sentencia condenatoria en virtud de algún defecto incluso absoluto de la propia sentencia o del debate que le precede como antecedente necesario, no impide que la próxima sentencia a dictar tenga como límite la condena casada, porque el recurso del condenado no puede generar para él un perjuicio mayor que aquél de la primera condena (prohibición de la reformatio in peius).

Ahora bien, la última oración del art. 118, CCBA, expresa, textualmente, el efecto jurídico aprobación de la propuesta del hecho de que la Legislatura omita pronunciarse sobre ella, hecho real que, según se ha visto y creo que nadie ni el propio amparista puede negar, ha sucedido, incluso en el mismo sentido o en sentido confirmatorio, en tres ocasiones seguidas, cada vez que la propuesta le fue sometida a la Legislatura, ya originariamente por el Consejo de la Magistratura, ya posteriormente por fallos judiciales. Y, por lo demás, éste parece ser el sentido significativo del texto, por reacción contra las prácticas legislativas rutinarias entre nosotros (Senado de la Nación), que hacían uso de la omisión o del silencio, esto es, de la oportunidad para pronunciarse, como método forzado de consensuar acuerdos legislativos que hacían caso omiso al único sentido de la aprobación legislativa de una propuesta, la valoración individual del candidato propuesto.

4. Voto, por lo tanto, por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad, la confirmación de la sentencia de la Excma. Cámara en lo contencioso administrativo y tributario, y el rechazo del amparo con fundamento en reglas constitucionales.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto del juez Julio B.J. Maier y agrego:

1. En los exptes. n° 1066/01, 1076/01 y 1077/01 (acumulados) que guardan una estrecha conexión con esta causa, emití opinión acerca de las cuestiones que introduce el recurrente.

El Dr. Spisso reconoce expresamente, al interponer la demanda y en actuaciones posteriores, la vinculación entre aquellos procesos y esta causa, y se remite en muchas ocasiones a los votos de los jueces del Tribunal en la sentencia del 21 de noviembre de 2001, recaída en los autos “Spisso, Rodolfo R. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Legislatura) s/ amparo”).

2. Son las circunstancias que señalo en 1. las que me llevan a volver sobre lo que dijera en mi voto del 21 de noviembre de 2001. Incorporo a continuación los párrafos pertinentes con el mismo sentido aclaratorio que manifiesta mi colega Maier.

“¿Qué derecho de defensa fue vulnerado en esa serie de episodios no previstos en las disposiciones constitucionales, provocados por el recurrente y cuestionados por él cuando no tuvo el éxito que esperaba?. No es cierto, como pretende Spisso que ‘se ha hecho una aplicación arbitraria del art. 118 de la Constitución de la Ciudad, transgrediéndose la reglamentación establecida al efecto por el propio órgano legislativo, [ni que] se impidió el ejercicio del derecho de defensa, de raigambre constitucional, [ni que] se conculcó el legitimo derecho de mi parte a acceder a la función pública, [ni que] se desconoció el principio de inocencia, afectándose públicamente mi buen nombre y honor’ (fs. 671).

”El actor confunde lo que manda la CCBA en relación con la designación de los jueces por la Legislatura con el exceso de su actuación. No hubo ni podría haber nada parecido a un juicio en este caso, y sólo puede atribuirse al Dr. Spisso lo ocurrido luego de la celebración de la audiencia”. (...)

”El sistema de la CCBA no requiere de impugnación para el rechazo legislativo, ni impediría que impugnado un candidato sea nombrado juez” (apartado 7).

“El artículo 118 de la CCBA confiere a la Legislatura plenas facultades para designar juez por mayoría absoluta a un candidato cuyo pliego haya sido enviado por el Consejo de la Magistratura. Igualmente la Legislatura cuenta con la posibilidad de rechazar al candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura.

”El sistema de designación no es un procedimiento en el que el candidato propuesto es sometido a una acusación o imputación como si se tratara de un procedimiento judicial. Se trata, exclusivamente, de un mecanismo de evaluación de los antecedentes, la idoneidad y el mérito del candidato ante la Legislatura, y que incluye una audiencia pública. La Legislatura no tiene más límites en sus facultades que los exclusivamente establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De modo que es impropio hablar de un ‘derecho de defensa’ del candidato en el caso, pues no hay imputación de la cual el candidato deba defenderse, ya que no puede considerarse que el juicio u opinión que los legisladores se formen del candidato constituya un supuesto reproche moral revisable en otra instancia. El único derecho de un candidato es que el procedimiento se ajuste a lo dispuesto en la Constitución y, en su caso, ello ha sido así.

”Tal como señalé precedentemente, el art. 120 de la CCBA impone la realización de una audiencia pública, como requisito formal previo a la decisión del órgano legislativo cuyo cumplimiento en el presente caso está acreditado. Las razones de la realización de esta audiencia se relacionan con el principio republicano que impone la trasparencia respecto de todos los actos de gobiernos. La audiencia posibilita a cualquier ciudadano observar y participar en la evaluación del candidato al momento del tratamiento de su pliego. Sin embargo, la apreciación y valoración de los resultados de la audiencia reposa exclusivamente en la Legislatura. (...) [Además, no] existe norma que permita forzarlos judicialmente a modificar la opinión que del candidato se han formado, ni obligarlos a votar a favor de su designación.

”Si la Constitución opta por someter a la consideración discrecional de la Legislatura las calidades del candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura, ello responde al intento del constituyente de subordinar la designación de magistrados al consenso político de una mayoría calificada, consenso al que la Legislatura llega por razones de conveniencia política ajenas al control jurisdiccional. No significa esto que todo el procedimiento de designación pueda ser visto como una ‘cuestión política no justiciable’. El Poder Judicial puede controlar las formas procedimentales impuestas por la Constitución. Por ejemplo, sería nula la designación de un candidato no propuesto por el Consejo de la Magistratura, o la designación de un candidato por la Legislatura sin que ésta realice la audiencia pública, o la aprobación de un pliego en sesión cerrada. En estos casos, entre otros, el Poder Judicial puede revisar, en la medida que exista un afectado” (apartado 10).

3. El recurrente también ataca la resolución de la Legislatura por extemporánea. Afirma que, al tiempo de su aprobación, había expirado el plazo de 60 días del art. 118 de la CCBA. El dictamen del Sr. Fiscal General (Aparatado III) rebate con argumentos que comparto, los agravios deducidos.

Sólo quiero recordar aquí que, en el trámite de la ejecución de sentencia recaída en autos “Spisso, Rodolfo R. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Legislatura) s/ amparo (art. 14 CCABA)“, el juez Gallardo dispuso: “inicie en el término perentorio de 10 días el trámite previsto por el art. 118 de la Constitución de la Ciudad y la Ley local Nro. 6 a fin de evaluar el pliego-propuesta del Dr. Rodolfo Roque Spisso elevado oportunamente por el Consejo de la Magistratura“. También ha de tenerse en cuenta que el Dr. Spisso consintió el procedimiento que el juez fijara y concurrió a la audiencia fijada para el día 31 de mayo de 2001.

Por último, tal como lo subraya el voto al que adhiero, no hubo antes ni después de esa audiencia inacción de la Legislatura. Muy por el contrario, por tres veces el órgano legislativo de la Ciudad rechazó el pliego del recurrente.

La sentencia de primera instancia, dictada en estos autos, de fecha 15 de agosto de 2002, de fs. 138-145, confirmada a fs. 192-197, consideró extensamente el tema del plazo del art. 118 de la CCBA. La postura del recurrente fue refutada con argumentos que sus actuaciones posteriores (apelación, recurso de inconstitucionalidad) no lograron conmover. En síntesis, queda claro que la resolución 132/02, aprobada por la Legislatura en la sesión del 13 de junio de 2002, se adoptó en el plazo de 60 días exigido por el art. 118 de la CCBA.

Las consideraciones precedentes me llevan a concluir que el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Dr. Spisso no se sostiene en virtud de que no ha demostrado la afectación de los derechos constitucionales que menciona. La ausencia de ese requisito, no es suplida por la mera invocación de disposiciones constitucionales (arts. 16, 17 y 18, CN y 10, 12 y 118, CCBA), ni por la pretendida arbitrariedad del pronunciamiento (Fallos 302:890; 305:1929; 306:223, 224: 250; 307:1799; 308:1202 entre otros).

4. Por lo expuesto, voto por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, la confirmación de la sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT y por el rechazo del amparo con los fundamentos constitucionales que desarrollo.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad resulta formalmente procedente toda vez que el amparista articula, de manera correcta, un caso constitucional con sustento en el art. 118 CCBA y la interpretación que, a su entender, corresponde otorgarle a sus previsiones. Asimismo invoca el derecho de acceso a la función pública y arguye que se habría configurado una violación a la garantía de defensa en juicio por considerar a la resolución atacada huérfana de fundamentos, infringiendo de tal modo la regla de la razonabilidad (arts. 1, 16, 17, 18, 28 y 31 de la CN; y arts. 10, 12, 118 y concordantes de la CCBA).

2. La competencia del Tribunal debe ser habilitada por revestir el caso propuesto una cuestión justiciable. La invocación de la naturaleza política de la resolución no la convierte en privativa y exclusiva del órgano de poder que la ha dictado. Ello así, en tanto el no juzgamiento del caso impediría al amparista obtener una sentencia que decida la cuestión, abdicando el Tribunal al ejercicio pleno de la función de administrar justicia. Por lo demás, otra solución importaría tanto como convalidar la eventual inconstitucionalidad de las cuestiones políticas, al dejarlas al margen de todo tipo de control judicial, esfumando la responsabilidad estatal exigible en una república (v. Germán J. Bidart Campos: Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo II: “Derecho Constitucional del Poder”, Capítulo XL: “El control y la jurisdicción constitucionales”, parágrafo IV: “Las cuestiones ‘políticas’ no judiciables”, ps. 371 y ss., Ediar, Buenos Aires, 1988).

Adviértase, a su vez, que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su Título V: “Poder Judicial”, introduce a la competencia del mismo con el siguiente giro: Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución .... Así entonces, cuando se dice causas, es imposible colegir que algunas de ellas las presuntamente políticas, escapen al juzgamiento, ya que proceder de tal modo, al decir del académico citado en el párrafo anterior, importaría tanto como “fabricar una categoría de causas en contra de lo que impone la Constitución”, a lo que puede añadirse que “cuando un juez revisa un acto de ... (la legislatura), y lo descubre como lesivo de la Constitución aunque ese acto sea ‘político’, no está penetrando en el ámbito de otro poder para violar la división, sino todo lo contrario, controlando la supremacía constitucional para volver a su cauce la actividad que se evadió de él en detrimento de la Constitución” (ob. cit. ps. 372 y 373, respectivamente).

La invocación de la presunta naturaleza política o institucional de las cuestiones no puede convertirse en una limitante de la defensa en juicio de las personas y de los derechos, inclusive ante el Estado, que predica el art. 18 de la CN, más aún en un tiempo en que “la idea dominante que surca el constitucionalismo occidental no es otra que la de fortalecer la tutela judicial de los derechos y libertades, habida cuenta de la inmediata historia precedente: procesos penales que no pasaban de ser simples simulacros y zonas de actividad administrativa exentas o inmunes al control jurisdiccional” (v. Javier Barnés Vázquez: La tutela judicial efectiva en la Constitución Alemana, en “Estudios de homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Tomo I, ps. 429 y ss., en particular p. 430, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993).

Es que la tutela judicial constituye un derecho subjetivo que reclama universalidad y efectividad. Es además una decisión valorativa de carácter objetivo, que apunta al Poder Judicial que en el Estado ostenta el monopolio del servicio de justicia para que ejerza su control, tanto sobre el Legislativo, como el Ejecutivo. Adquiere, a su vez, naturaleza de garantía institucional, poniendo a cargo de los tribunales la protección judicial, asegurando la efectividad de las sentencias en todo su alcance, las que deben ser acatadas y cumplidas. Así concebida la tutela judicial efectiva exige mucho más que una simple optimización de la defensa jurisdiccional y se alza, primordialmente, como un reaseguro ante las posibles violaciones a la Constitución y a la ley por parte de los poderes públicos, reconvirtiéndose de un simple precepto indicativo de una obligación de respeto del derecho de defensa, en un deber positivo a cargo de los magistrados judiciales, en la idea de que el proceso no tiene exclusivamente un mero fin ordenador, sino que sirve de instrumento para la realización de los derechos fundamentales (v. Javier Barnés Vázquez: La tutela judicial efectiva en la Constitución Alemana, ob. cit., ps. 434 a 439).

3. Adelanto desde ahora que sólo me referiré al agravio relacionado con la ausencia de motivación del acto de rechazo del pliego por parte de la Legislatura. Así lo hago, por entender que la objeción relacionada con la pretendida aprobación ficta del pliego, prevista en el art. 118 in fine de la CCBA, ya ha sido parcialmente abordada por este Tribunal en su sentencia de fecha 21/11/01 en la causa n° 1066 y sus acumuladas. Por lo demás, la situación análoga sobreviniente ha tenido respuesta por parte de la Cámara en esta causa, sin que el recurso de inconstitucionalidad, en este aspecto, logre exitosamente conmover la sentencia de la anterior instancia en cuanto reclama para que se verifique en la intervención de la Legislatura una demora injustificada, un obrar negligente, o una prórroga deliberada y sin razones atendibles, supuestos no acreditados en la especie.

4.Creo oportuno aclarar también desde el comienzo que, en mi concepto, una cosa es que un órgano o cuerpo posea la atribución sobre la base de una habilitación normativa, para tomar decisiones en ejercicio de facultades discrecionales y otra, bien distinta, es que pueda hacerlo sin expresar una motivación, una causa, un fundamento. No parece discutible sostener que, a partir de la regulación contenida en el art. 118 de la CCBA, la Legislatura se encuentra facultada para rechazar, por una sola vez, al candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura para cada vacante que se debe cubrir, con el fundamento que esgrima, a su sólo criterio. Sin embargo, discrecionalidad no significa antojo, capricho y, mucho menos, arbitrariedad o venganza. El ejercicio de la discrecionalidad, como toda la actividad pública en un Estado que adscribe al sistema republicano de gobierno, también se desarrolla a partir y dentro del marco jurídico vigente (el bloque de legalidad en terminología de Hauriou). La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha adoptado para su gobierno la forma republicana, conforme se expresa en el art. 1° de la Constitución local, y por imperativo, incluso, del art. 5° del Estatuto Supremo. También, en la introducción misma a la Carta Magna de 1996, igual precepto consagra la publicidad de todos los actos de gobierno.

A tal respecto el jurista brasileño Geraldo Ataliba afirma las notas características esenciales de la forma republicana de gobierno y las sintetiza en los siguientes términos: a) representatividad de los gobernantes; b) consentimiento de los gobernados; c) seguridad jurídica; d) exclusión de la arbitrariedad; e) legalidad; f) sometimiento de la administración a la ley, y de esta última a la Constitución; g) previsibilidad de la acción estatal; h) lealtad informativa del Estado e; i) certeza como generadora de confianza (v. República y Constitución, Capítulo VII: “Seguridad del Derecho”, ps. 142 y ss., Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, 1985).

5. Ahora bien, veamos lo sucedido en este caso. El actor, decidió participar en el concurso destinado a seleccionar a los jueces de cámara del fuero contencioso-administrativo y tributario de la Ciudad. Luego de rendir los exámenes correspondientes (escrito y oral, como las pruebas psicológicas) y mantener la entrevista personal con los miembros del Consejo de la Magistratura, resultó ubicado en el primer lugar en el orden de mérito para ocupar el cargo al que aspiraba. El Consejo así lo propuso a la Legislatura.

En este estado de situación, acaecieron los hechos que ya fueron reseñados en los expedientes n° 1066/01, 1076/01 y 1077/01 y que provocaron el primer rechazo del pliego por parte de la Legislatura mediante resolución n° 308, de fecha 28 de septiembre de 2000, pero sin haber brindado al aspirante la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. A partir de una acción de amparo incoada por Spisso, y luego de transitar las instancias de mérito, este Tribunal Superior de Justicia, por mayoría, mediante pronunciamiento del 21/11/01, confirmó la sentencia coincidente del juez de grado y la Cámara a quo. De tal forma, y constatado un defecto esencial en el trámite previo al rechazo del pliego, se ordenó a la Legislatura llevar adelante un nuevo procedimiento de acuerdo a lo previsto en la ley n° 6, donde, en la audiencia pública, se resguardaran adecuadamente las garantías, derechos e intereses involucrados del doctor Rodolfo R. Spisso.

6. Denegado el recurso extraordinario federal para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpuesto por la representación legal de la Ciudad en las actuaciones primigenias, la Legislatura, en la sesión del 7 de marzo del corriente año sancionó la resolución n° 7, en cuyo mérito se decidió: a) no prestar acuerdo al actor para ocupar el cargo de juez de Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario para el que fuera propuesto por el Consejo de la Magistratura; b) ratificar lo dispuesto por la inicial resolución n° 308/00, cuya nulidad fue declarada sucesivamente en las tres instancias del Poder Judicial de la Ciudad y; c) requerir al Consejo de la Magistratura el envío del pliego del siguiente aspirante en el orden de méritos. En los considerandos de la apuntada resolución se hace hincapié, para fundarla, en la independencia de los poderes y en que la Legislatura se encontraría facultada para resolver sobre el particular, en virtud del alcance que asigna al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, todo ello, sin necesidad de convocar a nueva audiencia pública (v. fs. 11 y 11 vta.).

A su vez, en su sesión del 11 de abril del año en curso, la Legislatura volvió sobre sus pasos y, en decisión dividida, dejó sin efecto, mediante resolución n° 42/02, la antes citada n° 7/02, convocando a una nueva audiencia pública, la que se celebró el 31 de mayo del año en curso.

De la versión taquigráfica correspondiente, es útil resaltar las exposiciones de algunos señores diputados, que se opusieron a la reproducción de la audiencia. Así, uno de ellos, manifestó la inconveniencia en realizar el acto, ya que: “Volver a hacerlo cuando comparezca el candidato Spisso implicaría una ficción y poner cara de tontos, más sabiendo lo que cada uno va a votar y repitiendo algo que ocurrió hace unos cuantos meses... Esto es lo que a mi me subleva: que se esté avasallando a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires: ... Hay cuestiones que son privativas de cada uno de los tres poderes; no son revisables. Así como pasamos por un siglo XX en el cual a partir de la acordada de la Corte Suprema del 10 de septiembre de 1930 se convalido al gobierno de facto surgido por un funesto golpe militar el 6 de septiembre de 1930, así hoy vamos a empezar a convalidar si aceptamos la revisión de lo que bien hemos hecho, y vamos a entrar en una dictadura del Poder Judicial” (sic); agregando otro: “Digamos que el doctor Spisso está sentando el primer precedente. ¿Qué precedente? El de la intromisión del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en facultades que, claramente, la Constitución de la Ciudad asigna a esta Legislatura” (sic) v. fs. 14 y 14 vta. y 17 vta..

Las expresiones transcriptas en el párrafo anterior testimonian acabadamente lo que constituyó un verdadero conato de desobediencia a una resolución judicial devenida firme, y es por ello que a fin de evitar personalizaciones, siempre odiosas, que distorsionarían la altitud de miras a que debemos apuntar, en la salvaguarda de los valores superiores de la Constitución y de las autoridades que allí se instituyen, se preserva en este voto el nombre de los legisladores que las formularon, reservándolos para citas más felices.

7.De la versión taquigráfica de la audiencia pública celebrada el 31 de mayo próximo pasado, como de la sesión del 13 de junio del año en curso, no surge ninguna manifestación por parte de los legisladores con relación a la idoneidad del amparista. En el primer caso, más bien se trató de un monólogo del candidato, en los sucesivos tramos de su exposición, originados por las prórrogas para hacer uso de la palabra que le concediera el diputado Bellomo, encargado de presidirla. En el segundo, la Legislatura, sin expresión explícita de causa, rechazó el pliego del doctor Rodolfo R. Spisso. Cabe aclarar que, respecto a la antedicha audiencia pública, tampoco se registraron impugnaciones por parte de terceras personas.

Los hechos descriptos son singularmente graves de tenerse en cuenta, además, que los reproches vertidos sobre el aspirante en la primera intervención de la Legislatura, fueron respondidos por el interesado mediante la invocación de los sucesivos pronunciamientos dictados por magistrados judiciales y por el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que disiparon aquellos reparos, aspecto, este último, que nunca fue controvertido en la causa.

8.Efectuadas las puntualizaciones precedentes cabe interrogarse: ¿Para qué sirve una audiencia pública sino para expresar las inquietudes que los representantes de los vecinos o cualquier legitimado posea respecto del candidato propuesto? Evidentemente, todo el trámite a partir de la intimación de la justicia para que la Legislatura observara el procedimiento de designación o el rechazo del pliego del aspirante doctor Spisso, parece una suerte de actuación puramente formal dirigida a convalidar lo inicialmente decidido mediante el ritual reenvío al art. 118 de la Ley Suprema de la Ciudad.

Imaginemos por un momento la sensación de un vecino interesado por la vida institucional de la Ciudad, que asiste a la audiencia pública convocada para tratar la propuesta del abogado que ocupa el primer lugar en el orden de mérito en el concurso para ser juez de cámara de su Poder Judicial. Durante el trámite del acto, nadie formula objeciones o preguntas; nadie cuestiona al candidato; nada se dice respecto a sus antecedentes, conducta o inconducta. Seguidamente en una escueta resolución (n° 132, del 13/6/02) se dispone: “Artículo 1°.- En uso de las atribuciones que le otorga el art. 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se rechaza la propuesta de designación del candidato Dr. Rodolfo Roque Spisso, L.E...., efectuada por el Consejo de la Magistratura, para cubrir el cargo de Juez de Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires...” (fs. 60).

9. Así las cosas, corresponde recordar y reproducir aquí las consideraciones que efectuara mi colega, el Juez doctor Guillermo A. Muñoz en su voto, al dictarse sentencia, el 21/11/01, en los ya indicados autos “Spisso, Rodolfo R. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Legislatura) s/ amparo”, expte. n° 1066/01 y sus acumulados, al cual adhiriera el suscripto. Allí se consignó: “Es cierto que la Constitución y la Ley confieren a la Legislatura amplias facultades discrecionales para valorar la idoneidad de los candidatos a Magistrados (...)”; para agregar seguidamente, “(l)a forma, la medida y el grado con que la Legislatura use esa potestad es una cuestión que sólo puede ser valorada después de que se haya ejercido. Es que la discrecionalidad del acto de aprobación o rechazo no es un prius que derive necesariamente de su naturaleza, sino un posterius al que se llega una vez que la potestad es ejercida. Por tal motivo, la extensión e intensidad del control surgirá tanto de las reglas generales aplicables cuanto de los propios términos en que la competencia se ejerció (...). En esos términos entendió la cuestión la propia Legislatura al reglamentar el artículo 120 de la CCBA. Según el artículo 21 de la Ley 6 las audiencias públicas para designaciones o acuerdos se realizan al solo efecto de considerar la idoneidad de las personas propuestas para ocupar los cargos. Consecuentemente los pliegos sólo se pueden aprobar o rechazar en función de la idoneidad de los candidatos.”

Luego de la transcripción precedente, deseo dejar muy clara mi postura en este aspecto: No se discute la legítima atribución que tienen los diputados de la Ciudad para valorar y decidir acerca de la idoneidad de los aspirantes que propone el Consejo de la Magistratura. Hasta aquí la sentencia de cámara no me merece reparo alguno.

De todos modos, considero que en este caso, la Legislatura no ha expresado siquiera mínimamente las causas o motivos por las cuales rechazara el pliego del doctor Rodolfo R. Spisso, ni ha alegado su falta de idoneidad; ni ha brindado, sustento conceptual fuera de remitir al art. 118 de la Constitución local.

Lo precedentemente referido contraría principios constitucionales básicos inherentes al sistema representativo y republicano de gobierno. Todos los actos de gobierno son públicos. Lo dice la propia Constitución. No hace falta que el art. 118 de la Carta Fundamental local exprese que las decisiones de los legisladores que rechazan el pliego de un candidato a juez de la Ciudad deben tener expresión de causa. Sería redundante. Por lo demás, el art. 2 de la ley n° 6 dispone que: “(l)uego de finalizada la audiencia, la autoridad responsable de la decisión debe explicitar, en los fundamentos del acto administrativo o normativo que se sancione, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones por las cuales las desestima” (el destacado en bastardillas ha sido añadido). Más allá de que en la especie, no hubo opiniones de ningún ciudadano o legislador, pienso que de la inteligencia del artículo recién mencionado, también se desprende que el rechazo por parte de la Legislatura de la propuesta del Consejo, por igual, debió merecer algún justificativo explícito.

Ello no implica reconocerle al amparista un inexistente derecho a ser juez, sino simplemente el derecho a que conozca las razones por las cuales la Legislatura ha considerado que no reúne los requisitos para ocupar el cargo de camarista del fuero contencioso-administrativo y tributario local. Repárese en que nada extravagante se solicita al legislador, desde que de ordinario todos los proyectos de ley, en mayor o menor medida, poseen Mensaje (cuando ejerce la iniciativa parlamentaria el Poder Ejecutivo) o fundamentos (cuando el proyecto lo articula un legislador) y, en su instancia de trámite parlamentario, despacho, dictamen o informe de comisiones, más la intervención del miembro o de los miembros informantes (por mayoría y, de corresponder, por minoría) y, por fin, una etapa de debate durante la cual se explicitan las distintas posturas en favor o en contra de la aprobación parlamentaria. Aquí nada explica el uniforme mutismo de todo el cuerpo, lo que podría llegar a convertirse en sospechoso, ya que por tal conducto podrían solaparse graves discriminaciones por inconfesados motivos raciales, religiosos, de preferencia sexual del candidato o, incluso, inspiradas en propósitos de venganza.

Adviértase, asimismo, que tampoco es convincente el argumento brindado por el a quo en el sentido que la elección o decisión colectiva, releva del requisito de fundamentación a las decisiones legislativas, ya que tal línea de razonamiento, por vía del absurdo, podría hacerse extensiva a los tribunales colegiados (v. gr. piénsese el caso de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación integrada por nueve ministros). Lo que se reclama, con mucha menos estrictez que para los órganos judiciales, es que en una delicada decisión de rechazar el pliego de quien ha demostrado idoneidad en las instancias pertinentes, se brinde alguna mínima justificación o motivación en lugar del mutismo absoluto en las distintas secuencias que culminan con la resolución n° 132/02 de nuestra Legislatura (Audiencia Pública, Dictamen de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control conjuntamente con la Comisión de Asesoramiento Permanente de Justicia y sesión parlamentaria). Por lo demás, también en las sentencias de los órganos colegiados puede verificarse la nulidad ante resoluciones adoptadas por mayorías aparentes ante ausencia de fundamentaciones comunes que la sustenten como acto jurisdiccional válido (v. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: Sentencia aparente y mayoría ficticia, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de La Plata, Año VI, N° 11, ps. 35 y ss., La Plata, 1963).

10. Estoy convencido que aun en el caso de la adopción de decisiones discrecionales por la Legislatura, es menester indicar con precisión las razones de hecho y de derecho que fundamentan su adopción, más cuando se rechaza el pliego de quien ha sido considerado el más idóneo por el dictamen del jurado de expertos y del Consejo de la Magistratura, convirtiendo a su ausencia en un vicio grave de validez, ya que en los Estados de Derecho hay una interdicción expresa a la arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos, prohibición que obliga a distinguir netamente entre la discreción y el arbitrio legítimo y la mera voluntad o el puro capricho de los gobernantes (v. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, 10ª edición, primera reimpresión, Tomo I, Título Tercero: “La posición jurídica de la Administración”, Capítulo VIII: “El principio de legalidad de la Administración”, parágrafo IV: “Potestades regladas y potestades discrecionales”, punto 3: “Las técnicas de reducción y control judicial de la discrecionalidad”, ps. 463 y ss., Civitas, Madrid, 2001).

Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” (Fallos: 315:1361), sentencia del 23 de junio de 1992, que aún en el supuesto de que se reconozca un margen de discrecionalidad en el obrar de los entes administrativos y esto vale también para la Legislatura, ello no implica en absoluto que tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que su desempeño no resulte fiscalizable, agregando: “En otras palabras, que aún en aquellos actos en los que se admite un núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que ‘la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferir el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba’ (D.M.K. Realty Copr. v. Gabel, 242 N.Y.S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto ello llevaría a consagrar como bien se ha señalado ‘una verdadera patente de corso en favor de los despachos administrativos’ (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, ‘Curso de derecho administrativo’, I. Civitas, Madrid, 4a ed., 1984, pág. 433)”.

11. Tengo para mí que el recurso de inconstitucionalidad ha sido bien concedido y que corresponde revocar la sentencia de la anterior instancia declarando la nulidad de la resolución legislativa n° 132 del 13 de junio de 2002. A pesar de ello, y para prevenir el criticado gobierno de los jueces y en términos de self restraint judicial, estimo que la decisión última sobre el punto debe mantenerse en la esfera de la Legislatura de la Ciudad (v. Julio Oyhanarte: El caso “Bonfante”: la autolimitación de los jueces, parágrafo 21: “El self restraint”, El Derecho, Tomo 57, ps. 805 y ss.), en tanto los jueces y juezas son designados por el voto de la mayoría absoluta de la Legislatura, a propuesta del Consejo de la Magistratura... (art. 118 CCBA), ya que sus traspiés recurrentes no justifican en ningún caso el gobierno de los jueces o la judiciocracia, más aún cuando, difícilmente, pueda invocarse en la especie, por nuestra parte, un supuesto de aprobación ficta.

No cabe aquí reemplazar el criterio de la Legislatura, ni sus funciones, por el criterio de los integrantes del Superior Tribunal declarando o convirtiendo en jueces a los aspirantes a magistrados de la Ciudad, ya que bajo su responsabilidad está, tan sólo, preservar la supremacía constitucional y la forma republicana de gobierno ante cualquier anómalo desvío en el obrar de los poderes del Estado.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Comparto los argumentos expuestos por el juez Julio B. J. Maier en cuanto sostiene que debe rechazarse el recurso de inconstitucionalidad, confirmarse la sentencia de la Sala II de la Cámara en lo contencioso administrativo y tributario y , por ende, rechazarse el amparo.

2. Tal como lo sostuve en el pronunciamiento de 21 de noviembre de 2002 en las causas acumuladas n° 1066/01 y 1077/01 [“Spisso, Rodolfo R. C/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Legislatura) s/ amparo”]: “El procedimiento diseñado en la constitución para alcanzar el nombramiento de jueces tiene por finalidad asegurar a la población que los cargos habrán de ser desempeñados por aquellos sujetos que fueron considerados los de mayor idoneidad en cada supuesto concreto... que como todo proceso, no se agota en un acto particular, sino que se integra por una sucesión de ellos de distinta naturaleza. La idoneidad requerida no se circunscribe, entonces a consideraciones de índole estrictamente técnica sino que corresponde también la ponderación de aspectos vinculados con la personalidad del candidato y con su compromiso con los principios constitucionales que rigen nuestra vida como sociedad democrática, entre otros factores” (fundamentos n° 5).

Asimismo, allí señalé que “el Tribunal no puede limitar el ejercicio por parte de los representantes del pueblo de prerrogativas que le han sido reconocidas en el ordenamiento constitucional” (ver párrafo siguiente, del mismo apartado) para evaluar “las razones de oportunidad, mérito y conveniencia”...”como juez de la Ciudad del postulante que superó las pruebas de evaluación al cargo del Consejo de la Magistratura y había sido emplazado en el primer lugar entre los candidatos, en razón de sus méritos..” .

3. Ese emplazamiento y la falta de impugnación de su pliego no confirió al actor derecho de propiedad, ni derecho adquirido alguno, sino sólo una expectativa condicionada a la obtención de la mayoría absoluta establecida en el art. 118, primer parágrafo de la CCBA.

En el caso la Legislatura, luego de celebrar la audiencia pública prevista por el art. 120 -dando cumplimiento a lo ordenado en sentencia dictada en el juicio de amparo anterior-, rechazó el acuerdo por una mayoría abrumadora 36 votos por la mayoría y 2 abstenciones. Es decir, que contrariamente a lo afirmado hubo una manifestación expresa por la negativa a conferirle acuerdo, luego de un procedimiento que el interesado consintió. De modo, que admitir lo contrario, luego de proceder en tal forma, sería convalidar un proceder contrario a la buena fe.

Esa decisión selló toda posibilidad de revisión de la resolución dictada, pues la legislatura tiene facultades discrecionales para valorar la idoneidad, mérito y conveniencia de los candidatos a jueces, sin necesidad de expresar los motivos de su rechazo, siempre claro está que no se aparte del procedimiento establecido por la Constitución y la ley 6 y que se garantice el derecho de defensa, recaudos que cabe tener por cumplidos -en el caso- porque no se introdujo un argumento serio que lleve a presuponer lo contrario.

Como bien lo señala el Sr. Fiscal General, la equiparación que el actor pretende sostener entre la actividad de la Legislatura en uso de la competencia conferida en el artículo 118 de la Constitución y el ejercicio de la función administrativa regulada por la ley de procedimientos administrativos, no tiene fundamentos sólidos. El acto atacado en este proceso tiene por marco límites de discrecionalidad que difieren de los propios del obrar administrativo del cuerpo legislativo; sin que exista en la Constitución una norma que establezca para actos de esta naturaleza una obligación similar a la exigida para la fundamentación de los actos administrativos.

El mecanismo de conformación de la voluntad del órgano en supuestos como el que nos ocupa no requiere que en todos los casos se expresen en el acto final producto de la discusión, la deliberación y la reflexión personal de los legisladores, que no siempre tienen lugar en el recinto los motivos por los que se decide en un determinado sentido. La designación de un juez, en nuestro sistema, se produce a través de un proceso integrado por un tramo de selección por idoneidad técnica a cargo del Consejo de la Magistratura y de otro de carácter netamente político del que se ocupa la Legislatura en el que las decisiones se adoptan por consenso y se expresan por un voto que, salvo en los supuestos en que mediara impugnación [art. 33 in fine de la ley 6], no requiere de fundamentación expresa; ello a punto tal que la manifestación de voluntad de los legisladores puede ser exteriorizada, por la afirmativa o por la negativa, por medios mecánicos o por signos [arts. 270, 271, 273 y concordantes del Reglamento de la Legislatura].

En estos casos, el cuerpo legislativo, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar, en primer lugar, si el candidato reúne los requisitos constitucionales; pero, en segundo lugar, dispone del arbitrio de todo órgano que al nombrar una persona con los requisitos exigibles, pondera la conveniencia y la oportunidad del nombramiento, no para exigir otros requisitos, sino para actuar plenamente su capacidad de selección [conf. Bidart Campos, Germán, “Manual de la Constitución Reformada”, T° III, pág. 269. Ed. Ediar. Buenos Aires, 2001]

4. El cómputo del plazo previsto en el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad, como lo sostiene el Sr. Fiscal General, debe partir del momento del término del plazo judicial otorgado para que la Legislatura diera comienzo al procedimiento establecido en la norma constitucional; lo que determina que la Resolución n° 132/02 fuera dictada dentro del plazo constitucional.

Por lo demás, aún cuando a título de hipótesis pudiera entenderse que ello no es así, lo cierto es que como lo destacaran los jueces de cámara y lo señala en su voto el Dr. Maier nunca medió inactividad por parte de los legisladores, que hiciera aplicable el supuesto invocado.

Así lo voto.

Como resultado de la votación que antecede, por mayoría,

1°. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad planteado por la parte actora y confirmar la sentencia recurrida.

2°. Mandar se registre, se notifique a las partes personalmente o por cédula y al Fiscal General con la remisión de las actuaciones a su despacho, y, finalmente, se devuelvan los autos principales.