Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

1. La empresa Sanecar Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria inició una demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el cobro de $ 969.267,34, más intereses y costas. En ella afirmó que su crédito se funda en la falta de pago de facturas presentadas al cobro, con motivo de dos contratos (con sus prórrogas y ampliaciones) de concesión del servicio público de limpieza, que prestó en consejos vecinales (decreto 5872/92, expediente administrativo n° 76.941/92) y en escuelas municipales (decreto 4223/91, ampliación suscripta el 29/5/92 y orden de compra n° 531/93 referida a la contratación directa 680/93).

La actora adujo que, en virtud de lo dispuesto por el decreto n° 225/96, de verificación de deudas de la ex MCBA, se presentó el 27/11/96 para verificar su crédito y cumplió con la presentación de toda la documentación requerida (Expte. registro n° 00123-CVD-96). Relató que, con fecha 24/6/97, se le notificó la resolución adoptada por la Comisión Verificadora de Deuda CVDen la que se le efectuó una propuesta con relación al monto de la deuda y a la forma en la que podría serle abonada, “al sólo efecto conciliatorio, sin que importe reconocimiento alguno de hechos ni de derechos”. En ella se distinguía la deuda anterior y posterior al 6/8/96. Respecto de aquélla, la CVD verificaba un crédito por $ 640.658,96 y ofrecía cancelarla mediante tres opciones; en cuanto a la deuda posterior al 6/8/96 y hasta el 16/5/97, se verificaba un crédito de $ 67.197,72 y proponía dos opciones para el pago. Todas las alternativas preveían una quita y el pago en cuotas. La empresa rechazó la propuesta e intimó, mediante carta documento, a la demandada para que emitiera un pronunciamiento sobre el monto total del reclamo sujeto a verificación. No obtuvo respuesta.

La actora sostuvo que el decreto n° 225/96 y la resolución de la CVD implicaron un reconocimiento de las obligaciones. Solicitó el pago del precio convenido, intereses por mora y la responsabilidad de la Administración por violación de los deberes contractuales (fs. 5/27).

2. La demandada opuso como defensa de fondo la falta de legitimación activa para obrar, porque la actora no agotó la vía administrativa. También afirmó no adeudar suma alguna y, a todo evento, impugnó el monto reclamado y la tasa de interés pretendida. Asimismo, desconoció la validez de todos los contratos y sus prórrogas. Además, rechazó la existencia de las prestaciones por no haberse dado cumplimiento a las formalidades necesarias para su acreditación. En cuanto a la propuesta formulada por la CVD, la demandada argumentó que no tuvo el alcance de un reconocimiento de deuda.

La Procuración General también dedujo reconvención contra la actora, para que se declare la nulidad de los supuestos contratos en los que se basa la demanda. Sostuvo que se violó el principio de legalidad ya que los contratos no se adecuaron a la normativa aplicable, esto es, al decreto n° 5720/72. Enumeró, también, una serie de irregularidades, tales como: la falta de fecha de los contratos, la introducción en ellos de cláusulas no contempladas en los pliegos, la realización de modificaciones a los pliegos incorporadas al momento de celebrarse el contrato, la inclusión de cláusulas que contrarían la ley n° 23.928 y establecen exenciones impositivas, la existencia de un sobreprecio superior al 40%. En consecuencia, afirmó que la deuda no posee sustento legal. La demandada expresó que si se admitiera algún crédito a favor de la actora, éste sólo podría reclamarse en la medida que se comprobara que la prestación se llevó a cabo y que benefició a la Ciudad, y que el pago procedería sólo en la medida del enriquecimiento, sin que sea posible reconocer daños y perjuicios (fs. 97/135).

3. El juez de primera instancia desestimó la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa y acogió, parcialmente, la reconvención.

Así, declaró inválidos los decretos n° 2787/91 y n° 5872/91, y el contrato suscripto en consecuencia (limpieza de consejos vecinales), pues se utilizó el “Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesiones de Servicios Públicos”, aprobado por decreto n° 2962/90, cuando no se trataba de una concesión de servicio público. Este encuadre jurídico determinó el apartamiento de diversas disposiciones del decreto n° 5720/72 (en vigencia para la ex MCBA por la Ordenanza n° 31.655), que era la norma aplicable. Además, cuestionó la relación porque se introdujeron cláusulas destinadas a beneficiar a la contratista que se apartan de las condiciones establecidas en los pliegos (plazo de pago, modificación del precio y exenciones impositivas), en violación a los principios de igualdad y trasparencia. El juez declaró también la nulidad de la contratación directa instrumentada mediante la Orden de Compra n° 531/93, en tanto el contrato excedía el importe para contratar directamente, autorizado por el decreto n° 1779/91. En cuanto a la reconvención por la nulidad de los decretos n° 645/91 y n° 4223/91, y a los contratos del 27/9/91 y 25/9/92, referidos a la limpieza de ciertas escuelas, consideró que esta cuestión era abstracta, porque las facturas reclamadas no corresponden al período del contrato.

Sobre la verificación efectuada en el marco del decreto n° 225/96 el juez ponderó que no constituyó un reconocimiento del derecho, y que sólo se trató de un control formal y de la proporcionalidad entre los precios y las prestaciones. Sostuvo, además, que el único funcionario con competencia para reconocer o denegar el crédito era el Secretario de Hacienda y Finanzas, previo dictamen del Procurador General.

Finalmente, si bien tuvo por constatada la efectiva existencia de las prestaciones, no se pronunció sobre el enriquecimiento sin causa, pues la actora no introdujo esa pretensión tan siquiera eventualmente, ni existió actividad probatoria tendiente a demostrar el enriquecimiento de la demandada, ni la medida del empobrecimiento de la recurrente.

En consecuencia, rechazó la demanda en todas sus partes e impuso las costas a la actora (fs. 704/716).

4. Contra la sentencia, la actora interpuso recurso de apelación (fs. 726) y expresó sus agravios (fs. 737/768). El memorial fue contestado por la Procuración General, quien se opuso a la procedencia del recurso (fs. 776/807).

5. La sentencia de la Cámara rechazó el recurso y confirmó la sentencia apelada (fs. 816/825). En sus fundamentos afirmó que:

a) existieron sobreprecios, y que estos fueron constatados durante el trámite de verificación (decreto n° 225/96);

b) la nulidad de los contratos se ha fundado en el incumplimiento de requisitos esenciales;

c) el contrato de servicio y el contrato de concesión de servicios públicos son diferentes, por ende, la prestación de servicios de limpieza no podía encuadrarse en la categoría de servicio público;

d) las partes se encontraban vinculadas por un contrato de prestación de servicios, que debió regirse por el decreto n° 5720/72;

e) los decretos n° 2787/91 y n° 5872/91, el contrato suscripto en consecuencia (limpieza de los Consejos Vecinales) y la contratación directa instrumentada mediante O.C. n° 531/93, son nulos por la existencia de vicios en el objeto (por violación de la ley aplicable), en la causa, en el procedimiento, en la competencia y en la finalidad;

f) la sentencia apelada era correcta por haberse dejado de lado en los contratos las disposiciones del decreto n° 5720/72 (prescripciones en materia de garantía de mantenimiento de oferta, de cumplimiento, de plazo para el pago), por introducir cláusulas para beneficiar a la contratista, no previstas en el pliego (modificación del precio y exenciones impositivas que correspondía fueran establecidas por el Concejo Deliberante), y por la violación de la ley n° 23.928;

g) la contratación directa 680/93 debió regirse por el decreto n° 1779/91, vigente a esa fecha, razón por la cual la orden de compra fue emitida al margen de los topes establecidos en la norma vigente;

h) en lo que se refiere a las facturas n° 1252 a n° 2474, correspondían a prestaciones efectuadas con posterioridad al término del contrato, y sostuvo que no existe en los contratos administrativos una prórroga tácita de su vigencia;

i) la sentencia apelada era correcta en relación con el alcance que cabe otorgar al procedimiento efectuado en el marco del decreto n° 225/96; y

j) en cuanto respecta al enriquecimiento sin causa, esta cuestión no fue planteada al iniciar la demanda, ni al contestar el traslado de la reconvención. Y tampoco fueron aportados al procedimiento elementos de prueba referidos al empobrecimiento que la prestación efectuada le provocó a la firma actora en beneficio de la demandada.

6. Frente a esta decisión, SANECAR interpone el recurso de apelación ordinario previsto en la ley n° 402 (fs. 830) y presenta el memorial de agravios ante el Tribunal a fs. 841/848. La recurrente sostiene que:

a) La licitación pública convocada por el decreto n° 645/91 (Consejos Vecinales) fue realizada en el marco de la ley n° 23.696. La ley 23.696 incluye en sus disposiciones a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones y obras. La sentencia realiza una distinción entre tipos de contratos que la ley no distingue. Por lo tanto, no es aplicable al caso el decreto n° 5720/72. En el marco de la legislación vigente resultan válidos los decretos n° 2962/90, n° 2787/90 y n° 587/91 y la orden de compra n° 531/93.

b) La llamada modificación del precio era una cláusula usual en las postrimerías del plan Austral, que no trataba de modificarlo sino de mantenerlo; lo cierto es que el precio nunca se modificó.

c) En cuanto a las exenciones impositivas, el pliego de condiciones generales disponía que los beneficios tributarios debían establecerse en el pliego de condiciones particulares. Esta cláusula se funda en lo dispuesto por el art. 3° del decreto reglamentario de la ley n° 23.696.

d) Con respecto a la contratación directa n° 680/93 (O.C. n° 531/93), el argumento de la sentencia es retórico puesto que tres días después de la vigencia de esta contratación entró en vigencia el decreto n° 2293/93 que elevó el tope de las contrataciones directas a $ 100.000.

e) Con relación a las facturas correspondientes a tareas posteriores a la finalización del contrato, el tribunal se limita a no admitir la tácita reconducción en materia de contrataciones públicas, sin examinar las manifestaciones de la propia demandada que resultan suficientes para admitir la existencia de un cuasi contrato administrativo generador de la obligación de pago.

f) El rechazo del pago de obligaciones reconocidas por el decreto n° 225/96, con fundamento en la nulidad absoluta e insanable de los contratos, es erróneo por cuanto los contratos son válidos.

g) La Procuración General plantea la posibilidad del enriquecimiento sin causa al contestar la demanda, con lo cual incluye este tema en el decidendum de la sentencia, y, por lo demás, se agravia por exigírsele prueba del empobrecimiento. Al respecto, sostiene que el importe se debería determinar en la liquidación correspondiente.

i) Por último, se agravia por la imposición de costas sobre la base de la errónea calificación de los contratos como nulos.

7) La Procuración General contesta el traslado del memorial (fs. 852/860). Aduce, en síntesis, que:

a) lo señalado por la actora sobre la aplicación de la ley 23.696 constituye una argumentación nueva introducida en este agravio. Además, la prestación del servicio de limpieza nunca puede encuadrarse válidamente en las prescripciones de esa ley, pues no constituye un servicio público.

b) Las cláusulas introducidas en el contrato (modificación del precio y exenciones impositivas) afectan el principio de igualdad entre los oferentes y conllevan la nulidad del contrato.

c) Con respecto a la nulidad de la contratación directa, la actora no acerca fundamento nuevo alguno para rebatir la sentencia.

d) La pretensión de que se abonen las facturas posteriores a la finalización del contrato viola el principio de legalidad, pues en el ámbito estatal no existen prórrogas tácitas de los contratos.

e) El trámite de verificación constituyó una cita al acreedor para renegociar un crédito que no puede interpretarse como un reconocimiento del derecho que invoca.

f) La actora no planteó en su demanda el pretendido enriquecimiento sin causa ni aportó prueba alguna respecto a su empobrecimiento, lo que no puede ser suplido en la etapa de liquidación.

8) Al dictaminar en sede del TSJ, el Sr. Fiscal Adjunto considera mal concedido el recurso ordinario pues la apelación reglada en el art. 113, inc. 5, de la CCBA es una vía de impugnación sólo a favor del Estado y porque el monto disputado no cumple con la exigencia legal del mínimo para la procedencia del recurso.

Fundamentos:

1. Las objeciones a la concesión del recurso señaladas por el Sr. Fiscal General Adjunto no son atendibles. El Fiscal infiere de lo expresado por el Tribunal en “Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. n° 860/01, resolución del 9/4/2001, que no es admisible el recurso cuando quien impugna no es la Ciudad. La afirmación no es correcta. En primer lugar, pues la referencia que efectúa el Tribunal en ese precedente sobre la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no implicó el apego del Tribunal a posiciones perimidas en cuanto a las condiciones subjetivas de impugnación. Por lo demás, con posterioridad al fallo dictado por la CSJN en “Aerolíneas Argentinas”, citado por el Sr. Fiscal, son numerosos los pronunciamientos de la Corte en recursos de apelación planteados por la parte contraria a la Nación o sus entidades (cf. Fallos: 324:4016; 325:491; sentencia de fecha 4/3/03 in re “IBM Argentina S.A. c/ D.G.I. s/ Dirección General Impositiva”; entre otros). Cabe compartir este criterio, por ser el que mejor se ajusta a la letra de la ley, que no distingue entre las partes al conceder este recurso, y porque garantiza adecuadamente los derechos de igualdad entre las partes de un litigio en materia contencioso-administrativa y patrimonial.

Tampoco es acertado el cálculo del quantum del agravio que realiza el Fiscal, pues el actor, ante la adversidad de los pronunciamientos de las instancias anteriores, continúa su reclamación por la totalidad del crédito que invoca. El monto disputado en esta instancia es, entonces, el que se planteó en la demanda.

Según lo establecido por el Tribunal en el precedente citado, el recurso ordinario de apelación ante ese Tribunal requiere, para su admisibilidad: a) que la Ciudad sea parte; b) que el valor disputado sea superior a $ 700.000; y c) que la impugnación verse sobre una sentencia definitiva. La empresa Sanecar S.A.C.I.F.I.A., a fs. 830, ha interpuesto un recurso que cumple con esas tres condiciones de admisibilidad. En efecto, la recurrente impugna, en tiempo oportuno, una sentencia dictada en una causa en que la Ciudad es parte, cuyo valor cuestionado supera el mínimo antes citado, previsto por el art. 26, inc. 6, de la ley n° 7, modificada por el art. 2 de la ley n° 189.

Admitido el recurso, corresponde considerar si él debe triunfar .en alguna de sus partes.

2. Aunque el memorial de agravios formulado por SANECAR presenta deficiencias en cuanto a la crítica clara, concreta y fundada de la sentencia recurrida que debe contener, en forma mínima (y suficiente) permite al Tribunal conocer cuáles son los motivos por los que pretende que se revoque la decisión cuestionada.

Para una exposición más ordenada de los fundamentos de la sentencia, serán examinados, en el orden que se indica, los agravios vinculados con la validez de los contratos, con el procedimiento previsto por el decreto n° 225/96, con la prórroga de los contratos y el enriquecimiento sin causa, y con la imposición de costas.

3. Sobre la validez de los contratos

I. Licitación para el servicio de limpieza de Consejos Vecinales

a) La empresa Sanecar SACIFIA sostiene la validez de los contratos, cuya ejecución y alegada falta de pago motivó este juicio, sobre la base de los arts. 1°, 11, 13, 15, 17, 18, 60, 68 y el anexo A de la ley n° 23.696. En razón de ello, a su juicio, resultaría válida la aplicación del “Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesiones de Servicios Públicos” (fs. 1/28, expte. administrativo n° 76.941/91), aprobado por el decreto n° 2962/90 (BM n° 18.835, del 31/7/90), el “Pliego de Bases y Condiciones Particulares para la Licitación de la Concesión del Servicio de Limpieza en los Consejos Vecinales” (fs. 29/39, expte. administrativo n° 76.941/91), aprobado por el decreto n° 2787/91, del 30/7/91 (fs. 40, expte. administrativo n° 76.941/91) y las circulares aclaratorias aprobadas por decreto n° 3538/91 (fs. 55, expte. administrativo n° 76.941/91).

b) El art. 11 y el Anexo I de la ley no son aplicables al caso, pues regulan la privatización de actividades que exigían la declaración de “sujeta a privatización por ley del Congreso” (arts. 8 y 9 de la ley).

Tampoco puede considerarse que la limpieza de consejos vecinales constituya el servicio de “mantenimiento urbano” al que hace referencia el Anexo I de la LRE. Esa actividad se vincula con un conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que los espacios públicos de la ciudad se preserven en condiciones adecuadas de servicio, v.gr. limpieza de calles, parquización de espacios verdes, coordinación de semáforos, etcétera. En ese sentido, el art. II del anexo I del decreto n° 1394/01, reglamentario de la ley local n° 473, establece que “se entenderá por Servicio Público de Mantenimiento Urbano todas aquellas prestaciones, tareas y obras relacionadas a la planificación, preservación, vigilancia, cuidado, defensa, mejoramiento, corrección, restauración y reformulación de los espacios y vías públicas de la Ciudad de Buenos Aires”. Aunque el contrato es anterior, el concepto que brinda la reglamentación vigente le resulta igualmente aplicable.

Por su parte, el art. 60 de la ley 23.696 autoriza “A los efectos de disminuir el gasto público, mejorar prestaciones o aumentar la eficiencia (...) a contratar con el sector privado la prestación de servicios de administración consultiva, de contralor o activa, pertenecientes a todos los entes y organismos de la Administración centralizada y descentralizada, enumerados en el artículo 1 de la presente ley, con excepción del contralor externo establecido por normas especiales”. El decreto n° 2460/89, que reglamenta la ley para el ámbito local, si bien especificó algunas de las disposiciones de la norma, nada previó en lo relativo al artículo en consideración. Frente a ello, el servicio de limpieza que contrató la Municipalidad debió regirse por las normas del decreto 5720/72 (reglamentario del capítulo VI de la denominada Ley de Contabilidad, decreto-ley n° 23.354/56, aplicable en el ámbito de la ex MCBA por disposición de la Ordenanza n° 31.655) y no por el PCG para la concesión de servicios públicos (aprobado por el decreto n° 2962/90), indiscutiblemente ajeno al objeto del contrato celebrado entre SANECAR y la ex MCBA. Así lo decidieron las instancias de mérito con fundamentos que los agravios de SANECAR no logran conmover.

c) A este defecto inicial en el encuadre de la contratación se agregan otras irregularidades en materia de garantía de mantenimiento de oferta, cumplimiento y plazo para el pago de los servicios, según lo señaló la sentencia de la Cámara, firme en este aspecto, porque no fue materia de agravios. Pero también se concede al contrato y a los instrumentos emitidos en consecuencia un tratamiento impositivo inadecuado, ello es así, porque el decreto reglamentario local, que rige la contratación, decreto n° 5720/72, no previó exención impositiva alguna, porque, conforme a ello, el pliego tampoco previó la exención y, por último, porque, la exención de los impuestos locales requiere el dictado de una disposición legislativa, pues, aun de conformidad con las competencias establecidas por la ley n° 19.987, correspondía al entonces Concejo Deliberante eximir de gravámenes, en los supuestos en los que ello era admitido (art. 9, inc. n). La exención de que se trata no sólo fue efectuada por un órgano incompetente en razón de la materia sino, también, por fuera de los supuestos permitidos por la ley que delimitaba las atribuciones del Concejo Deliberante de la ex MCBA.

También se observa que el art. 14 del pliego de condiciones generales establecía que los beneficios tributarios que pudieran otorgarse a favor del concesionario debían determinarse en el pliego de condiciones particulares. En él nada se estableció al respecto. Por ello, la exenciones tributarias y la asunción de la garantía de indemnidad del contratista frente a un posible incremento impositivo de otra jurisdicción la cláusula sólo puede referirse a tributos correspondientes a otra jurisdicción, pues en lo atinente a tributos locales se efectúa su exención expresa aparece, entonces, insertas en el contrato sin encontrar apoyo en las condiciones establecidas en los pliegos que rigieron la licitación.

d) El cúmulo de estas circunstancias tuvo como consecuencia directa tornar más ventajoso el contrato para el adjudicatario y, correlativamente, más gravoso para el Estado.

Así las cosas, no existen argumentos que permitan modificar el criterio de la anterior instancia que declaró la nulidad de los contratos aprobados por los decretos nros. 2787/91 y 587/91.

II. Licitación para el servicio de limpieza de escuelas 1, 3, 8, 14 y 17, D.E. 16 y su ampliación para las escuelas 7, 9 y 22 del D.E. 3.

Este punto no merece tratamiento. El juez de primera instancia consideró innecesario resolver el planteo de la demandada sobre la nulidad del contrato, pues las facturas cuyo pago pretende corresponden a un período posterior al de su vigencia. La cuestión, no fue motivo de agravio ante la Cámara ni lo es ante esta instancia.

III. Contratación directa para la limpieza de las escuelas 9, D.E. 16, EMET 6, D.E. 4 y EMEM 1, D.E. 21.

a) La recurrente sostiene en esta instancia que la orden de compra n° 531/93 (documento que instrumenta el contrato de servicios) tiene fundamento en las disposiciones de la ley n° 23.696. Con anterioridad había afirmado al recurrir ante la alzada, que la O.C. estaba fundada en la cláusula del contrato para la limpieza de las escuelas 1, 3, 8, 14 y 17, D.E. 16, que permitía la adición de nuevas escuelas a partir del 1/3/92.

Ni una ni otra afirmación son correctas. La orden de compra fue emitida con expresa referencia al régimen de contrataciones establecido por el decreto n° 5720/72. Esta constatación permite rechazar, sin más, la pretensión de regir el contrato por la ley 23.696, y dejar de lado las previsiones del RCE.

Tampoco se trata de una ampliación del contrato mencionado. Este contrato fue, de acuerdo con sus prescripciones, oportunamente ampliado mediante el convenio del 29/5/92, para incorporar al servicio la limpieza de las escuelas 7, 9 y 22 del D.E. 3.

En cambio, la O.C. 531/93, referida a la limpieza de la escuelas 9, D.E. 16, EMET 6, D.E. 4 y EMEM 1, D.E. 21, no sólo omite su vinculación con el contrato originario, sino que, por sí misma, demuestra que es el instrumento final que perfecciona un nuevo procedimiento de selección de contratista. Además, el contrato al que se lo pretende vincular preveía expresamente que la retribución por las nuevas escuelas que se incorporasen al servicio sería de $ 4.600, valor notoriamente inferior al pactado en la O.C. 531/96, en el que por tres escuelas se establece un precio de $ 33.560.

En suma, se trata de un nuevo contrato celebrado, como se indica en su texto, de acuerdo con el decreto n° 5720/72.

b) Se discute la validez de la contratación directa, porque el contrato excedía el monto máximo admisible para ese procedimiento de selección de contratista.

En la ex MCBA, y en razón del carácter administrativo del contrato, regían los principios y reglas propios del derecho público, contenidas en las leyes nacionales de obra pública (n° 13.064), y de contabilidad (decreto-ley n° 23.354/56 y su decreto reglamentario n° 5720/72), aplicables en razón de lo dispuesto por la ordenanza municipal n° 31.655. En ambas (arts. 9° de la ley n° 13.064 y 55 del decreto-ley n° 23.354/56) se exige que las contrataciones sean efectuadas por licitación pública, y la admisión de la licitación privada y la contratación directa, en determinados supuestos, tiene carácter excepcional (cf. Fallos: 323:3924). Por esa razón, “cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito de su existencia” (Fallos: 323:1515 y 3924; 324:3019).

En el caso, se pretendió justificar la contratación directa en la excepción que tiene en cuenta el monto del contrato. La Cámara la consideró inválida, pues a la fecha en que se libró la orden de compra n° 531/93 regía el decreto n° 1779/91 que autorizaba la contratación directa hasta $ 854,46, importe notoriamente inferior a los $ 33.560, establecidos en la orden de compra.

La recurrente sostiene que la modificación del decreto n° 1771/91, efectuada mediante el decreto n° 2293/93, que elevó el monto para contrataciones directas a la suma de $ 100.000, fue publicada en el B.O. del día 11/11/93 y entró en vigencia tres días después de haberse emitido la orden de compra. Por esa razón, la actora afirma que la declaración de nulidad del contrato por violación del monto admisible, se funda en una cuestión meramente formal y desatiende la realidad económica que motivó la casi inmediata modificación de ese tope.

La CSJN ha dicho, reiteradamente, que “la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación” (Fallos 308:618; 316:382; 323:1515 y 3924; 324:3019). El procedimiento de selección del contratista es parte de la “forma” de los actos y contratos administrativos (art. 7, LPA). A partir de estas pautas, debe considerarse la razonabilidad del agravio.

c) La orden de compra es el documento administrativo que instrumenta la contratación directa. No aparece súbitamente, es precedida por un procedimiento para la adecuada selección del contratista que incluye la solicitud de la autoridad administrativa que requiere el servicio, la decisión de contratarlo con terceros, la intervención del área a cargo de realizar la contratación, el requerimiento de cotizaciones, la presentación de las ofertas, la decisión que las evalúa y el trámite administrativo de emisión del documento que da forma al contrato.

Si bien no se ha acompañado al proceso el expediente administrativo de la contratación, la secuencia señalada en el párrafo anterior permite colegir que la decisión de llevarla adelante en forma directa por un monto que transgredía el autorizado en el decreto 1771/91 fue adoptada con antelación no sólo a la entrada en vigencia del decreto 2293/93, sino también a su emisión (8/11/93).

En forma retórica, la actora afirma que de acuerdo a los valores del decreto n° 1771/91 resultaba imposible la realización del contrato. No le asiste razón, lo que resultaba ilegal era hacer uso de la contratación directa como procedimiento de selección, pero nada impedía llamar a una licitación pública como se hizo para la contratación del servicio de limpieza en las restantes escuelas.

Cabe aquí señalar que, si hubiese existido una situación de urgencia para realizar el contrato, el decreto-ley n° 23.354/56 (Ley de Contabilidad) permite la contratación directa, independientemente del monto del contrato, por esa circunstancia (art. 56, inc. 3°, d). Sin embargo, ello exigía justificar y acreditar la urgencia, lo que no ha sido planteado en estos autos.

De las constancias presentadas al juicio, no surge ninguna razón plausible que justifique la violación del importe vigente al momento de decidirse, tramitarse y perfeccionarse la contratación directa que se analiza. Consecuentemente, la O.C. n° 531/93 ha sido correctamente declarada nula por las instancias anteriores.

4. El procedimiento de verificación de deuda

a) El decreto n° 225-GCBA-96 estableció un procedimiento de verificación de la deuda de la ex MCBA.

La recurrente sostiene que “el decreto reconoció su crédito”, “que se le hizo efectivo el 70% de la deuda”, y que el Gobierno no puede invocar la nulidad de los contratos para volver sobre el reconocimiento efectuado (fs. 846).

b) Sin embargo, en el caso, no se produjo el reconocimiento de deuda aludido. El decreto n° 225/96 impuso a los acreedores de la ex MCBA, en lo que aquí interesa, la obligación de presentarse a verificar sus créditos ante la Comisión creada al efecto, dentro del plazo y con los requisitos previstos en el art. 4. Un vez cumplidos los pasos establecidos por los arts. 5 y 6 del decreto, la Comisión constataba la procedencia formal del reclamo, podía citar al acreedor a efectos de renegociar el crédito y de ello dejaba constancia por acta (art. 7). Allí concluía el trámite ante la Comisión y previa intervención de la Procuración General (art. 8), las actuaciones pasaban al Sr. Secretario de Hacienda para que emitiera la resolución que reconociera o denegara el crédito (art. 9). Para las deudas posteriores al mes de agosto de 1996 el comitente se comprometía a abonar, a partir del septiembre de 1996, el setenta por ciento de las prestaciones impagas correspondientes al mes de julio de ese año en adelante, con carácter de pago a cuenta sujeto a revisión (art. 14).

Según el procedimiento reseñado, el Secretario de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad era el único funcionario habilitado para reconocer los créditos reclamados.

c) El legajo n° 00123-96, correspondiente al pedido de verificación formulado por La Estrella Española SANECAR SACIFIA, confirma que la recurrente no obtuvo el reconocimiento de la deuda reclamada. La Comisión cumplió con las funciones que le asignó el decreto (constató la efectiva prestación del servicio de limpieza, sólo con relación a los Consejos Vecinales, [fs. 113 y 115/120], se expidió sobre la existencia de un sobreprecio sobre los valores de plaza de un 40% en las facturas relacionadas con ese servicio [fs. 113 vuelta]) y formuló después una propuesta de conciliación (fs. 174/175), con la salvedad expresa de que ella no importaba un reconocimiento “de hechos ni derechos esgrimidos por ‘el acreedor’ por lo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires formula reserva de debatir judicialmente los alcances y legitimidad del crédito reclamado en su totalidad” (sic fs. 180). La oferta no fue aceptada por la recurrente (ver acta de fs. 208) y, finalmente, el Secretario de Hacienda desestimó la verificación del crédito pretendido (resolución 4052-SHyF-98, fs. 209/210).

En la primera etapa del procedimiento previsto por el decreto n° 225/96, la Comisión sólo verificó formalmente el crédito de SANECAR que finalmente fue rechazado por la única autoridad competente al efecto. Además, la reserva anunciada por la Comisión Verificadora al comunicar a la recurrente la propuesta conciliatoria referida a “debatir judicialmente los alcances y legitimidad del crédito reclamado en su totalidad”, deja sin sustento la alegada afectación de la doctrina de los actos propios, que se denuncia en el recurso.

d) Finalmente, la existencia de un pago efectuado por el GCBA y recibido por SANECAR, al que el recurso ordinario alude como prueba del reconocimiento del crédito en cuestión, no es más que la aplicación del pago a cuenta previsto por el art. 14 del decreto 225/96 para las deudas posteriores a agosto de 1996.

5. Prórroga de los contratos y enriquecimiento sin causa de la Administración

a) La recurrente se agravia por el rechazo de la demanda con relación a las facturas correspondientes a tareas posteriores a la finalización de los contratos. Sostiene que el tribunal se limitó a no admitir la reconducción tácita en materia de contrataciones públicas, pero no consideró su planteo referido a la existencia de un cuasi contrato administrativo.

La actora también cuestiona la sentencia porque no hizo lugar a la condena con fundamento en el enriquecimiento sin causa, pues esta posibilidad fue planteada por la misma accionada al contestar demanda. Cuestiona también que la sentencia le exija la prueba del empobrecimiento y afirma que el monto será objeto de la liquidación correspondiente.

b) Lo resuelto por la alzada en cuanto rechazó la existencia de una prórroga de los contratos no es materia de agravios. La decisión, por lo demás, es acertada, por tratarse de contratos cuyas formalidades están establecidas en la ley (cf. Fallos: 323:1515; 323:3924, entre otros).

Consentido por la recurrente que no era admisible la prórroga tácita de la vigencia de los contratos cuando las normas prevén procedimientos específicos a ese fin, el agravio de la actora se limita a afirmar la existencia de un cuasi contrato administrativo, con cita de fallos de la CSJN. Sin embargo, en el recurso no se expresa por qué razón se debe aplicar al caso la doctrina de pronunciamientos que tratan sobre una cuestión diferente. Como se observa, el agravio carece de sustento.

c) Por su parte, para que resulte admisible el reclamo sobre la base del enriquecimiento sin causa de la Administración, el actor debe demandar con fundamento en esa causal de reparación (cf. Fallos: 323:3924), probar que efectuó prestaciones útiles y la cuantía de su empobrecimiento (cf. Fallos: 312:741; 323:3924).

La Cámara entendió que en el caso no se cumplieron tales recaudos. Ello es correcto, pues la actora no demandó, ni aún subsidiariamente, por enriquecimiento sin causa; la Procuración General planteó la nulidad de los contratos y se opuso al pago de cualquier suma por servicios que no tuvieran causa en un contrato válido, también hizo mención a la falta de cumplimiento de los requisitos del pago con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa, al contestar la demanda y reconvenir, situación que no mereció respuesta de SANECAR al momento de replicar la reconvención.

La actora, por lo tanto, no planteó la pretensión.

Así las cosas, la aplicación efectuada en la sentencia recurrida del principio de congruencia ha sido correcta, al no admitir la condena por algo que no fue demandado.

d) La prueba del enriquecimiento de la Administración y del correlativo empobrecimiento de la actora constituye el presupuesto de la pretensión analizada, como tal no pueden diferirse a una etapa posterior (liquidación) pues resultan requisitos de la decisión y no tan sólo de la medida de una eventual condena.

Aunque sea razonable admitir que quien ha prestado un servicio afrontó erogaciones la parte actora debe probar su existencia y acreditar su cuantía por tratarse de una acción de reintegro. En el caso, es dable inferir que su importe difiere del cuantificado en las facturas presentadas, pues ellas incluyen la ganancia del prestador. Además, también debería detraerse aquello que fue objeto de pago (art. 14 decreto n° 225/96) y las ventajas económicas generadas por el ilegítimo tratamiento fiscal previsto en el contrato (ver punto I.c de estos fundamentos).

A lo largo del proceso, la recurrente demostró su total desinterés en la producción de la prueba que hubiese permitido determinar los costos de las prestaciones. En efecto, ante la determinación en sede administrativa de la existencia de sobreprecios en las facturas presentadas, se ordenó una prueba de peritos ofrecida oportunamente por las partes (fs. 206/210 y 329/331). El perito informó acerca de la imposibilidad de determinar el costo de las prestaciones con los elementos arrimados al proceso (fs. 237 y 320). Ante ello, la actora solicitó la clausura del período de prueba (fs. 326). Luego, el juez dispuso, como medida para mejor proveer, que la SIGEN informase el valor de las prestaciones en plaza para que el perito los cotejase con los valores facturados, pero el resultado fue también negativo (fs. 678). Entonces, la actora peticionó que se considere “técnicamente de cumplimiento imposible” (fs. 686) la medida para determinar la existencia de sobreprecios fundada en la estructura de costos.

Ante la falta de prueba respecto de esos extremos no es posible estimar, ni siquiera de manera aproximada, el valor de la prestación brindada. Por ello, es improcedente ordenar el pago de suma alguna a favor de la actora.

Como se ve, no se trata de un problema de liquidación de los daños, sino de acreditar los presupuestos de procedencia de la pretensión.

6. Las costas

La única razón por la cual la actora solicita la modificación de la imposición de las costas a su parte en las instancias anteriores se sustenta en la validez de los contratos aquí cuestionados. En atención a lo expresado en el apartado I de esta sentencia, el agravio debe ser rechazado.

Las costas de esta instancia se imponen a la vencida, por no existir razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62, CCAyT, aplicable de conformidad con la remisión que efectúa el art. 2, ley n° 402).

Por ello, y oído el Sr. Fiscal General Adjunto,

1. Rechazar el recurso ordinario de apelación planteado por SANECAR Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria a fs. 830 y 841/848, contra la sentencia de fs. 816/825, con costas para la recurrente.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al tribunal remitente.