Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

1. El Sr. Telmo Iván Arn inició demanda por ante el juzgado civil n° 104 contra la Comisión Municipal de la Vivienda, con el objeto de obtener la declaración de nulidad del acta de directorio n° 1292/90 que resolvió el sumario administrativo n° 296/86 instruido en el expediente administrativo n° 52.782/86 y dispuso su exoneración. Solicitó, también, la nulidad de todas las actuaciones que fueron consecuencia de ese acto, su reincorporación, los salarios caídos, y la indemnización por los daños y perjuicios y el agravio moral inferido (fs. 2/10).

2. Radicadas las actuaciones en el fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad, la jueza de primera instancia rechazó la demanda, con costas (fs. 1277/1290).

3. El actor interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 1293 y fs. 1315/1348), que fue contestado por la contraria (fs. 1353/1379).

4. La Sala II de la Cámara confirmó la sentencia apelada, con costas. Para así decidir, consideró que:

a) de los diez cargos inicialmente formulados contra el actor, ocho fueron acreditados y, conforme a ellos, se decidió su exoneración en el acta n° 1292/90. Este acto resolvió sobreseerlo parcial y provisionalmente respecto de los reproches endilgados en los acápites 2 y 10 de la acusación (conf. art. 2°).

b) Si bien el recurrente enumera distintas nulidades que afectarían al sumario administrativo, sólo una de las alegaciones mereció fundamentación del apelante: el prejuzgamiento que se habría configurado al haber sido denunciado en sede penal por quien entiende resolvió el sumario. Este agravio debe rechazarse por no indicarse concretamente de qué forma se afectó su derecho de defensa, porque la medida separativa fue dispuesta con base en un dictamen jurídico emanado de un funcionario ajeno a la repartición en que habían ocurrido los hechos y porque el prejuzgamiento es atribuido a un funcionario que no decidió en la causa. En consecuencia, concluyó en que el sumario se desarrolló en debida forma.

c) El actor no niega en los casos de los cargos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 los hechos constitutivos de la falta, sino que intenta justificar su conducta sobre la base de apreciaciones personales acerca de qué era lo conveniente en el caso a su entender. Los cargos 1 y 8 tampoco son desvirtuados por el actor.

d) El apelante trae al expediente judicial únicamente las razones políticas que, entiende, motivaron su exoneración. En el caso, existe un sumario administrativo en el que se valoraron los hechos jurídicos que motivaron su exclusión y que no fueron desvirtuados en esta sede. En consecuencia, se rechaza el pedido de nulidad del acta de directorio 1292/90.

e) El hecho de que el actor haya sido sobreseído en sede penal (parcial y definitivamente) no conduce sin más a una idéntica solución en las actuaciones administrativas, ni constituye obstáculo para la determinación de su responsabilidad disciplinaria.

f) El acto que dispuso la exoneración se sustentó en los arts. 6, inc. a, 46, inc. f in fine, 47, inc. b del Estatuto para el personal de la CMV. Toda vez que el actor ha evidenciado una conducta que no es la propia de un director de asesoramiento jurídico de una dependencia pública, no es difícil apreciar que su obrar debió haber generado la pérdida de confianza de sus superiores. Llama la atención que haya suscripto tan elevado número de convenios (cuatrocientos ochenta y cuatro) en un día, sin conocimiento de su superior, en el estudio jurídico del apoderado de su contraparte. En consecuencia, la exoneración dispuesta es ajustada a derecho.

5. El actor interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 1391) que fue concedido a fs. 1392 y 1399. En el memorial de fs. 1404/1419 expresa, con respecto a los cargos que la sentencia afirma que están probados, que no se consideraron los argumentos expuestos ni se analizaron los descargos introducidos. Así, en relación con cada uno señala:

Cargo n° 1: “celebrar en el estudio del apoderado de los actores 484 convenios transaccionales, con desconocimiento de su superior jerárquico y sin anoticiar a los letrados responsables”. Sostiene que ni el número de los actos ni el lugar de celebración importan, de por sí, cargo alguno. Además, el desconocimiento del superior es inexacto según lo que surge de las declaraciones obrantes a fs. 132/134 del sumario administrativo, fs. 1114/1133 de la causa penal y según consta en los expedientes n° 5682/86, n° 5844/86 y n° 5527/86. La omisión de anoticiar a los subalternos importa un aval al rompimiento de la escala jerárquica.

Cargo n° 2: es descartado por el acta 1292/90.

Cargo n° 3: “pactar honorarios a favor de un letrado que no intervino en los juicios de escrituración”. El hecho de que el letrado no suscriba escritos judiciales no implica que carezca de intervención profesional. Si el letrado que figura y firma, autoriza su inclusión en el acuerdo, es de toda evidencia que intervino. Por otra parte, no hubo detrimento patrimonial ya que el cargo n° 2 fue descartado en sede administrativa y es indiferente que los honorarios los repartan entre uno o más letrados.

Cargo n° 4: “comprometer a la CMV al pago de elevadas multas en caso de mora”. El cargo es dogmático porque no hubo elementos comparativos que permitiesen considerar las sumas como elevadas. Por lo contrario, no se analizó que él realizó gestiones para evitar la imposición de astreintes.

Cargo n° 5: “celebrar 44 convenios en juicios no notificados y dos de ellos sin radicación”. La sentencia no analiza que las transacciones tuvieron por objeto terminar con una avalancha de juicios. Los 44 juicios fueron notificados luego del acuerdo y conformaban las acciones promovidas por los letrados que suscribieron la transacción.

Cargo n° 6: “firmar cuatro acuerdos ante demandas promovidas por personal limitado, cuando ya se le había comunicado el serio cuestionamiento formulado por el Superior”. Al respecto, no se acreditó que la comunicación del superior fuera anterior a la firma, no se tuvo en cuenta que estaba facultado para celebrar los acuerdos por resolución 426/86 y que no se configuró perjuicio alguno.

Cargo n° 7: “pactar honorarios por el máximo arancelario, no obstante no cumplirse todas las etapas y excediendo lo peticionado en otros expedientes semejantes”. La sentencia no consideró las irregularidades señaladas con respecto al informe sobre el cual se basó este cargo. Tampoco que se trata de honorarios idénticos a los pactados en los juicios por escrituración, respecto de los cuales se levantó el cargo.

Cargo n° 8: “reconocer a favor de los actores, en los acuerdos del 2 de julio de 1986, sumas superiores a las adeudadas”. Este cargo se apoya en el mismo informe a que se aludió en el cargo n° 7. Por otra parte, no se consideró que las sumas fueron pagadas sin reserva, que provienen de litigios donde se admitió daño moral y que la transacción se basó en informes suministrados por oficinas técnicas.

Cargo n° 9: “transar en dos juicios no notificados y pactar a favor del letrado, montos que superan los máximos legales”. Se trataba de juicios promovidos aunque pendientes de notificación y los honorarios formaron parte de las concesiones recíprocas.

Cargo n° 10: Fue desestimado como tal por el acta 1292/90.

Se agravia, además, por las siguientes razones:

a) la falta de negativa de ciertos hechos no implica de por sí la procedencia de los cargos.

b) El prejuzgamiento no necesita que se demuestre la defensa afectada, como dice el a quo; él radica en la circunstancia de que al entablar la querella ante la justicia penal por idénticos actos a los que motivaron el sumario, se anticipó la decisión de la Administración. La sentencia se equivoca en cuanto vincula el prejuzgamiento con las personas que dictaron la resolución definitiva y no advierte que él está referido a la querella promovida por la CMV en la causa penal.

c) Con respecto a la nulidad del acto administrativo de exoneración, no es cierto lo afirmado en cuanto a que las defensas se centraron en aspectos políticos. Cada cargo fue refutado por motivos jurídicos.

d) En cuanto a la causa penal, omite ponderar que los mismos hechos por los que fue sobreseído en sede penal son los que en sede administrativa dieron lugar a la sanción expulsiva.

e) Con respecto al sustento normativo, la sentencia no tiene en cuenta que el Estatuto del personal de la CMV no le era aplicable, que el art. 6, inc. a, está referido a un comportamiento global del agente, que el inc. f del art. 46 es causa de cesantía y no de exoneración y que el inc. b del art. 47 requiere perjuicio material cosa que no sucedió en el caso. La sentencia alega la falta de confianza pero es sobre el sumario y sus resultados que debe considerarse la existencia de faltas y la sanción correspondiente. Toda medida disciplinaria debe surgir de faltas comprobadas y no de meras opiniones de naturaleza subjetiva.

6. La Procuración de la Ciudad contestó los agravios a fs. 1422/1433 y solicitó el rechazo del recurso.

7. El Fiscal General Adjunto, al dictaminar, consideró mal concedido el recurso ordinario, pues la apelación reglada en el art. 113, inc. 5, de la CCBA es una vía de impugnación sólo a favor del Estado y porque, ante la falta de condena, no se cumple con la exigencia legal del monto mínimo para la procedencia del recurso.

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Liminarmente deben desestimarse las objeciones del Sr. Fiscal General Adjunto a la concesión del recurso de apelación.

En primer término, pues el Tribunal ya ha decidido que el recurso ordinario puede ser interpuesto por la contraparte del estado local (cf. “Sanecar SACIFIA c/ GCBA s/ cobro de pesos s/ recurso de apelación ordinario”, expte. n° 1860/02, resolución del 5/11/03, y mi voto en “Droguería Americana c/ GCBA (Dirección General de Rentas - Resolución 7346-1991) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones DGR s/ recurso de apelación ordinario concedido”, expte. n° 1898/02, resolución del 17/11/03).

Y en segundo lugar, porque el actor, ante la adversidad de los pronunciamientos de las instancias anteriores, continúa reclamando por la totalidad del crédito que invoca. El importe disputado en esta instancia es, entonces, el que se planteó en la demanda ($ 588.300 más u$s 385.376 fs. 211, expediente principal)

2. Le asiste razón al recurrente en cuanto a que en este excesivamente dilatado proceso judicial, iniciado el 26 de noviembre de 1991 las instancias anteriores no han analizado en debida forma la voluminosa prueba documental producida, ni han considerado, con la profundidad exigible, sus argumentos y agravios.

Por tratarse, en la especie, de un recurso ordinario de apelación, corresponde revisar el material propuesto a consideración de esta instancia, de acuerdo con los agravios planteados, que delimitan la competencia del Tribunal.

Los cuestionamientos de la parte actora a lo actuado por la Comisión Municipal de la Vivienda señalan defectos de legalidad en el procedimiento y en la decisión y de razonabilidad en la valoración de las constancias del sumario.

En tanto la validez del acto es un prius lógico sobre su razonabilidad, corresponde considerar, en primer término, lo atinente a su nulidad.

3. El Sr. Arn plantea que la decisión es nula por cuanto existió prejuzgamiento. En tal sentido, el recurrente señala que el Presidente de la CMV, durante la tramitación del sumario administrativo, dio instrucciones para que se inicie una querella criminal en su contra, y ello implica dirigir la acción penal contra quien se considera autor responsable de un delito, es decir que, al momento de resolver el sumario, la CMV tenía ya una opinión formada sobre la culpabilidad del sumariado. Por haber prejuzgado, la condena dispuesta en el procedimiento disciplinario no es válida, según el actor.

Conviene precisar que el prejuzgamiento, como posible vicio invalidante del acto administrativo (art. 14, LPA n° 19.549, aplicable a la ex Municipalidad por el art. 1° de la ley n° 20.261 y a la CMV por la Ordenanza n° 33264) es susceptible de afectar la voluntad, que corresponde al órgano-persona y no al órgano institución.

Con esta aclaración, es dable observar que la decisión de querellar al Dr. Arn fue adoptada por el directorio de la CMV, presidido por el entonces Intendente Facundo Suárez Lastra e integrado por los secretarios de la Municipalidad (acta n° 1066, referida en el poder obrante a fs. 531/532 de la causa penal). La exoneración, en cambio, fue resuelta por el directorio presidido por el ex Intendente Carlos Grosso y compuesto con otros secretarios municipales (acta n° 1292/90, fs. 1138/1151, sumario administrativo).

El agravio, en consecuencia, no ha sido debidamente fundado y, por ello, debe ser rechazado.

4. El recurrente también cuestiona la validez de las actuaciones sumariales pues según el art. 1°, inc. c), del Estatuto del personal de la CMV, él no es aplicable a los gerentes, cargo que desempeñaba el actor.

Le asiste razón en cuanto a que la literalidad del estatuto excluye su aplicación a los gerentes y otros funcionarios. Sin embargo, el actor parece no recordar que anteriormente, al contestar el traslado de la acusación que le efectuara el instructor sumariante y la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y requerir la nulidad de las actuaciones, sostuvo: “A pesar que el artículo 1° del estatuto en su inciso “c” excluye expresamente del ámbito de aplicación de sus disposiciones a quienes revistaren, entre otros, como Gerentes de la Comisión de Vivienda (...) el Sr. Fiscal ha entendido que el ámbito jurídico aplicable al caso que se investiga, es el del estatuto para el personal de la C.M.V., vigente a la fecha de la acusación. Expresamente, el suscripto presta conformidad con el criterio sustentado.” (fs. 656/657, sumario administrativo, sin destacar en el original).

No es esta la única actuación en que el Dr. Arn ha consentido la aplicación del régimen estatutario que ahora cuestiona. Por ejemplo, al comienzo de la investigación, cuando se dispuso su suspensión preventiva (fs. 12, sumario administrativo), el actor efectuó una presentación en la cual invocó derechos conferidos por ese Estatuto (fs. 13).

En consecuencia, la doctrina de los propios actos le impide cuestionar ahora el régimen jurídico aplicado y la validez del procedimiento disciplinario sustanciado de acuerdo con él.

Por lo demás, la aplicación de ciertas formas para investigar y sancionar la conducta del agente, no ha producido lesión a la garantía del debido proceso, en tanto ha contado con reiteradas oportunidades para defenderse, ofrecer y producir pruebas, alegar y recurrir administrativamente la sanción impuesta, denunciar y obtener decisiones frente a sus planteos de invalidez o nulidad.

Finalmente, la sanción extintiva de la relación de empleo que le fue aplicada, se encuentra prevista tanto en el estatuto del personal de la CMV (arts. 47 y 58), como en el estatuto para el personal municipal (Ordenanza n° 40.401, art. 24.II.b y art. 37) y, también, en la ley n° 22.140 (arts. 32 y 33, vigente a esa sazón), pues en todas esas normas se prevé la extinción del empleo por pérdida de la idoneidad constitucionalmente exigida, sobre la base de motivos similares a los reglados en el estatuto aplicado.

Conviene agregar que la exclusión de los gerentes y demás funcionarios jerárquicos del ámbito subjetivo de aplicación del estatuto para los empleados de la CMV, sea cual fuere su justificación por ejemplo, brindar una menor estabilidad a los funcionarios de conducción, no tiene en miras garantizar la inmunidad e impunidad de esos funcionarios ante posibles inconductas ni otorgarles una estabilidad absoluta. Consecuentemente, el Sr. Arn, que ingresó como Asesor de la CMV el 1/2/86 y fue designado como Gerente de Asuntos Legales el 1/3/86, encontró suficientemente garantizados sus derechos con la aplicación de ese estatuto, pues le fueron aplicadas las garantías propias de cualquier empleado público en la tramitación del sumario y en la decisión adoptada.

5. El recurrente se agravia, también, por la falta de tratamiento en la sentencia de los argumentos planteados con relación a cada uno de los cargos atribuidos. Los analiza en el orden en que fueron expuestos en dicho acto y formula sus agravios en relación con cada uno de ellos. Conviene reiterar ese esquema para que sea más clara la exposición de los fundamentos de esta sentencia.

Cargo n° 1: se imputó al letrado “celebrar en el estudio del apoderado de los actores 484 convenios transaccionales, con desconocimiento de su superior jerárquico y sin anoticiar a los letrados responsables”.

No está discutido que el actor haya celebrado los mencionados convenios, tampoco que ello ocurriera en el estudio del profesional que representaba a la otra parte. La defensa del actor se centra en refutar el desconocimiento de su superior, en la innecesariedad de informar a su personal subalterno y en la intrascendencia del lugar de la firma.

La prueba producida no permite afirmar, como lo hace el recurrente, que esté acreditado el conocimiento y autorización de su superior jerárquico, el Ingeniero De Zorzi. En efecto, el entonces Subsecretario, al declarar a fs. 133/135 del sumario administrativo, reconoce que conversó con el actor sobre la posibilidad de buscar una solución a los juicios por escrituración por los que la CMV era demandada. Manifestó que “la idea era tratar de ganar tiempo (...) que lo conversado con el Dr. Arn giró en torno a la necesidad de contar con un plazo, de aproximadamente un año (y) que no se habló absolutamente de los honorarios de los letrados ni acerca de las demás condiciones del acuerdo” (fs. 133 y vuelta, expediente administrativo). Es claro que De Zorzi no afirma que se hubiese conversado con Arn sobre el acuerdo que finalmente celebró, tampoco sobre sus pautas específicas, ni las implicancias económicas de esos acuerdos.

Tampoco el expediente n° 5682/86 de la CMV da cuenta de ese conocimiento. En este expediente, que el actor ha considerado reiteradamente como una prueba contundente de descargo e iniciado a raíz de la propuesta de transacción efectuada por la contraparte de la CMV en los juicios por escrituración, no consta que el memorandum elaborado por el Sr. Arn, gerente de asuntos legales, fechado el 26/6/86, dirigido a Subsecretaría, fuera recibido por esa dependencia (fs. 1324, sumario administrativo). En efecto, la certificación actuarial de ese expediente (fs. 1325, sumario administrativo), realizada a solicitud del recurrente, mientras las actuaciones estaban bajo su custodia, terminan con el citado memorando. Nada hay que indique que el expediente fue entregado al funcionario al que se dirigía.

Es dable observar que el Sr. Arn postula un doble parámetro para aplicar el principio de jerarquía funcional. Por una parte, entiende que éste se ve lesionado al reprochársele no haber puesto en conocimiento de plantel profesional a su cargo los acuerdos celebrados, pero, por la otra parte, no se preocupó por requerir el consentimiento u aprobación de sus superiores jerárquicos al adoptar una decisión que involucró, en ese momento, una suma superior a u$s 1.500.000, en concepto de honorarios y un compromiso por cláusula penal de más de u$s 25.000 por cada día de atraso (véase la paridad entre el austral y el dólar consignada por el sumariante a fs. 1017, sumario administrativo).

Cargo n° 3: también se atribuye al Sr. Arn “pactar honorarios a favor de un letrado que no intervino en los juicios de escrituración”.

Para que la CMV, demandada en esos juicios, debiera hacerse cargo de los honorarios del abogado Cantiello, resultaba ineludible que él hubiese intervenido en los procesos transados, en las formas que el Código de Procedimientos establece, es decir, como apoderado o como letrado patrocinante. Sin esa intervención escrita del abogado Cantiello, no existía causa válida para asumir el pago de sus honorarios.

La intervención profesional que él pudiese haber realizado en asistencia del abogado Vicent, sobre la base de un acuerdo entre ambos (“soy asociado del estudio del Dr. Vicent en estos juicios y en otros tantos”, declaración obrante a fs. 1110 vuelta, causa penal), no vinculaba a la CMV, pues, a su respecto, lo acordado entre esos letrados era res inter alios acta.

El Sr. Arn afirma que el reconocimiento (y posterior pago) de honorarios al abogado Cantiello no produjo un detrimento patrimonial, ya que el cargo n° 2 que se refería a esa cuestión honorarios excesivos, de conformidad a las pautas de la ley de aranceles fue sobreseído en el sumario administrativo. No le asiste razón. Que los honorarios no fuesen excesivos según la ley arancelaria, no significa que deba descartarse el perjuicio emergente de haber reconocido honorarios a dos abogados en lugar de a uno sólo, como correspondía.

Tampoco es correcto su argumento referido a que si el letrado que figura y firma (Vicent) autoriza su inclusión en el acuerdo, es de toda evidencia que intervino. El pago de honorarios, con fondos públicos, al abogado Cantiello no dependía de la autorización de su colega, sino de su efectiva y documentada intervención en los escritos presentados en los procesos, lo que no ocurrió en el caso.

Cargo n° 4: el recurrente fue responsabilizado por “comprometer a la CMV al pago de elevadas multas en caso de mora”.

Si bien el recurrente postula que no hubo elementos comparativos que permitiesen considerar como elevadas las sumas, el monto de la multa (cincuenta australes diarios, en cada acuerdo equivalente a U$S 56 por día de retraso en escriturar), multiplicado por la cantidad de juicios en los que fue establecida, la hacía ascender a u$s 27.104 diarios (véase fs. 1017 vuelta, sumario administrativo). Lo que se pagaría por cada día de atraso permitía, al menos, la construcción de una vivienda, de acuerdo con los valores acreditados en el sumario (véase el informe pericial obrante a fs. 852/858 de la causa penal receptado, con error en la cita de la foliatura, en las conclusiones del sumariante a fs. 1016 vuelta, sumario administrativo).

La falta de referencia a los parámetros que permitieran calificarla de “elevada”, no disminuye la significación económica de lo acordado por el actor sobre el patrimonio público.

No se debe dejar de señalar que los acuerdos celebrados por el Sr. Arn abarcaron juicios vinculados con viviendas en los que la escrituración dependía de un sinnúmero de actuaciones de otros órganos y jurisdicciones, para las cuales el plazo de doce meses previsto para escriturar resultaba insuficiente. En el caso de las viviendas del barrio Don Orione, situadas en Claypole (partido de Almirante Brown, provincia de Buenos Aires), se debía efectuar una cantidad significativa de intervenciones de otros órganos públicos, que nada hacía prever pudieran ser cumplidas en término. Así surge del informe efectuado por el Jefe del Departamento de Agrimensura, con fecha 18/6/86, donde señala que era necesario esperar una ordenanza del concejo deliberante de ese partido para conocer las exigencias que se establecieran en la zonificación. También indica que debía modificarse el proyecto realizado, de acuerdo con el convenio de transferencia que se había celebrado con el Instituto de la Vivienda de la provincia de Buenos Aires (fs. 1330, sumario administrativo). En similar sentido, se expresó el ingeniero De Zorzi en su declaración de fs. 133/135 del sumario administrativo.

El Sr. Arn reiteradamente (por ejemplo, en la declaración agregada a fs. 561/563 del sumario) ha señalado que el plazo de doce meses se fijó en atención al informe del Arquitecto Daverio en el que se estimaba en diez meses la posiblidad de contar con la documentación necesaria. Sin embargo, Oscar José Ignacio Daverio al declarar en la causa penal relató que el Sr. Arn le solicitó que pusieran al día los planos de las unidades para proceder a la escrituración. Ante ello, él le indicó que “en condiciones ideales y cumpliendo una serie de premisas, entre ellas la contratación de personal, ello sería factible (...) que con los medios de que disponía la CMV no era probable dar cumplimiento a lo solicitado, en el plazo de diez meses tal como reza en el memorando. Efectivamente, éste era un plazo tentativo de mínima sin perjuicio de que con la apoyatura necesaria se abreviara o, en su caso, se pudiera extender (...)” (fs. 607/608, causa penal).

En los hechos, esas viviendas quedaron sin escriturar y sometidas a la cláusula penal pactada (véase aclaración del Dr. Cantiello, fs. 1073, causa penal).

El recurrente se agravia pues no se consideró que el acuerdo tuvo en miras evitar la imposición de astreintes. Recuerda que en la sentencia dictada en el caso “Vitellini” se condenó a la CMV a escriturar en el plazo de 15 días, y que en otro proceso, ya se le había impuesto astreintes.

Si bien los antecedentes son ciertos, su utilización como fundamento para convenir la cláusula penal es inconsistente. En primer lugar, porque otras sentencias de primera instancia concedían plazos mayores para escriturar (30 días fs. 775/777, 783/788, 789/790 sumario administrativo; 90 días, fs. 778/781vta; 120 días, fs. 791/793, entre otras); en segundo término, porque la sentencia en la causa mencionada en el párrafo anterior, no estaba firme a la fecha de la firma de los acuerdos (informe de fs. 175/177, sumario administrativo); y en tercer orden, porque las astreintes pueden ser reducidas e incluso suprimidas por el juez que las impone, de conformidad a las circunstancias que motivan el incumplimiento de la manda judicial, pero la multa contractualmente establecida carece de esa provisionalidad. Es decir, frente a la posibilidad (y aún probabilidad) de que se impusieran astreintes, el letrado concedió a la contraparte la certeza de la multa. Además, cabe advertir que según el informe obrante a fs. 464 del sumario, sólo se condenó a la CMV a abonar astreintes en un solo juicio.

Cargo n° 5: la sanción también ha sido impuesta por “celebrar 44 convenios en juicios no notificados y dos de ellos sin radicación”.

Es útil señalar que los denominados “juicios sin radicación”, no eran tales. Es decir: dos de los acuerdos se refirieron a personas que no habían demandado. En los 42 juicios restantes no se había ordenado o notificado el traslado de la demanda.

El actor plantea que las transacciones tuvieron por objeto terminar con una avalancha de juicios y que los 44 juicios fueron notificados luego del acuerdo.

Aunque fuese cierta la finalidad que el recurrente menciona, no se explica por qué razón no se esperó a que esas dos demandas fueran iniciadas o que los otros 42 juicios se notificaran a la CMV. Si la preocupación era ganar tiempo, como lo expresaran De Zorzi y el propio recurrente, la urgencia para transar esos casos no resulta coherente ni atendible.

Por lo demás, no parece razonable reconocer los mismos honorarios profesionales cuando ya se inició la demanda que cuando no se la ha planteado.

La circunstancia de que con posterioridad a la celebración de los acuerdos las demandas fueran efectivamente notificadas, en nada modifica las imputaciones desde el punto de vista sobre el cual se está analizando la conducta reprochada.

Cargo n° 6: se sancionó al Sr. Arn por “firmar cuatro acuerdos ante demandas promovidas por personal limitado, cuando ya se le había comunicado el serio cuestionamiento formulado por el Superior”.

Los acuerdos a los que hace referencia esta imputación son los suscriptos con los agentes Enghel, Guillade, Fassero y Reyes, el día 2 de julio de 1986. Si bien el recurrente afirma que no se acreditó que la comunicación de su superior jerárquico fuera anterior a la firma de esos convenios, es dable observar que a raíz de la situación planteada por los profesionales del área legal al Ingeniero De Zorzi el día 1/7/86, vinculada con la firma de los 484 acuerdos por escrituración, el Subsecretario tuvo una conversación (cuyo tenor no ha podido ser adecuadamente reconstruido pues existen versiones disímiles en las declaraciones prestadas ante la instrucción -De Zorzi, fs. 133 vta/134; Arn, fs. 209/210; Careo, fs. 219 y vta, sumario administrativo) en la que (y en esto sí hay coincidencia) se transmitió al Sr. Arn el malestar por la suscripción de tales acuerdos y el cuestionamiento de los demás profesionales por considerarlos inconvenientes para los intereses de la CMV. Es claro entonces que se objetó el modo y contenido de los acuerdos a los que el Sr. Arn arribaba. La versión de De Zorzi es coherente con las declaraciones testimoniales de los Dres. Truffat (fs. 15/17, sumario administrativo), Isnardi (fs. 20/22), entre otros, quienes coinciden en las fechas y relatan, además, que el día 2 de julio de 1986, el Sr. Arn los increpó duramente por haber puesto el tema en consideración del Subsecretario.

No está en tela de juicio que el profesional contaba con una autorización para transar, en general, según el poder otorgado por el ex Intendente Saguier, y en particular con el personal “limitado”, por la resolución n° 426/86, del 5/5/86, expedida por el Ing. De Zorzi (fs. 306, sumario administrativo). Lo que ha sido materia de imputación es que encontrándose cuestionado su criterio para transar, continuara haciéndolo sin que se hubiese aclarado la conveniencia de las pautas sobre las que se efectuaba.

El recurrente, curiosamente, no ha dado respuesta a una pregunta sencilla, efectuada durante la instrucción: a qué hora y dónde se firmaron esos cuatro acuerdos. No lo recuerda. Su aporte hubiera permitido evacuar sus citas y constatar si, como él dice, los acuerdos se firmaron antes de que se le efectúe algún cuestionamiento. Tanto la advertencia de su superior jeráquico, como el hecho de que los acuerdos ocurrieran el mismo día (2/7/86), justificaban un esfuerzo mnémico por parte del Sr. Arn, que despejase la verosimilitud de los hechos.

Nuevamente el actor trasluce su peculiar interpretación del principio de jerarquía, se aferra a la letra y a la legalidad formal de su actuación para quitar relevancia y desatender las observaciones y preocupaciones de su superior, máxime cuando dos de las demandas aún no habían sido notificadas.

El recurrente sostiene que era su deber lograr esos acuerdos teniendo en cuenta las pautas fijadas por De Zorzi en la resolución n° 426. Ello es cierto, pero también lo es que la premura impuesta por el Sr. Arn a los acuerdos no se justificaba en las circunstancias descriptas, y que unos días de espera no empeorarían la situación de la CMV (ni en los procesos, ni en cuanto a las costas que pudieran generarse).

Agrega el recurrente que con esos cuatro acuerdos no se configuró perjuicio alguno, cuestión que será considerada, en conjunto, con los cargos siguientes.

Los cargos n° 7 “pactar honorarios por el máximo arancelario, no obstante no cumplirse todas las etapas y excediendo lo peticionado en otros expedientes semejantes”, n° 8 “reconocer a favor de los actores, en los acuerdos del 2 de julio de 1986, sumas superiores a las adeudadas” y n° 9 “transar en dos juicios no notificados y pactar a favor del letrado, montos que superan los máximos legales”, están vinculados con los cuatro acuerdos mencionados en el punto anterior (Enghel, Guillade, Fassero y Reyes).

Tres son los reproches formulados respecto de estos acuerdos: a) transar dos juicios no notificados; b) reconocer a los actores sumas superiores a las adeudadas; y c) reconocer honorarios excesivos, de conformidad con las pautas legales, con las etapas cumplidas y con los establecidos en acuerdos anteriores.

La transacción de dos juicios no notificados ha sido considerada al valorar el cargo n° 6.

El recurrente sostiene que las sumas reconocidas fueron correctas. Para ello cuestiona el informe de fecha 20/8/86, agregado a fs. 321/322 (y repetido a fs. 323/324) del sumario administrativo, por el cual el Sr. Benitez, Subgerente de Administrativos y Notariales, informa las sumas adeudadas a los cuatro agentes y las sumas efectivamente reconocidas en los acuerdos. El Sr. Arn señala defectos que, a su juicio, lo invalidan, a saber: variaciones en las signaturas de ese informe y su copia; existencia de un agregado manuscrito por De Zorzi “de acuerdo”, en uno de ellos; remisión a un informe de la Subgerencia de Estudios Económicos y Financieros de fecha posterior (28/8/86); omisión de computar rubros (“Fonavi” y “daño moral”).

Si el actor advirtió supuestas variaciones en la firma del informe correspondía que el propio interesado requiriera oportunamente que se efectuara una pericia caligráfica para acreditar esa variación que denuncia. De allí que la objeción no se sostiene más que en su propio dicho.

Que en un ejemplar del informe exista un agregado manuscrito, posterior a la firma del informante, y en otro no, no indica que se trate de una irregularidad, sino sólo que ambas copias fueran extraídas de distintos ejemplares. Es razonable suponer que una se obtuvo del expediente al que fue agregado y la otra de una carpeta de copias. Pero aunque no fuese así, el agregado no resulta significativo.

La remisión que efectúa el Sr. Manuel Cesar Benítez en su informe del 20/8/86 a otro informe de la Subgerencia de Estudios Económicos y Financieros de fecha 28/8/86, puede indicar dos cosas: que el informe del Sr. Benítez fue antedatado, o que se trató de un error en la fecha que se atribuye al informe económico. Ninguna de esas dos posibilidades afectan la validez de la información consignada y por ende carecen de trascendencia como vicios del informe cuestionado.

Sí resulta pertinente la objeción respecto de que el informe económico financiero no incluyó dos rubros, y debe, entonces, considerarse si es correcto el señalamiento.

El propio informe establece “Corresponde señalar que el monto convenido incluye daño moral y honorarios profesionales; no siendo incluídos esos rubros en los importes liquidados por la indicada Sub-Gerencia” (fs. 321 vuelta).

Sobre esta cuestión, en las conclusiones del sumario (fs. 1128 vta.) el instructor señala que el Sr. Arn no impugnó los informes que lo incriminan ni aclaró a qué rubros se imputaban las sumas pactadas. Tampoco en el recurso ha demostrado la corrección de la liquidación que fijó los montos de los acuerdos. Es de destacar que el instructor advirtió que en 3 de los 4 casos, fueron reconocidas sumas superiores en un 100% a la realmente adeudada, según los informes administrativos.

Si bien el rubro daño moral no se calculó en las sumas informadas por la Subgerencia, el sumariante destaca que en los juicios en que dicho daño fue reconocido se estableció un resarcimiento equivalente al 30% del daño material (fs. 1128 vta., sumario administrativo).

En suma, si bien no ha quedado aclarado si correspondía y, en su caso, cuánto debía abonarse por el rubro “Fonavi”, el actor no ha refutado que, aún incluyendo el daño moral judicialmente tasado en precedentes, existe en tres de los acuerdos un pago en exceso del 70% que carece de explicación o imputación.

El recurrente afirma que los honorarios eran “idénticos a los pactados en los 484 juicios por escrituración respecto a los cuales me levantaron el cargo de excesivos”(fs. 1410). Independientemente de la irrelevancia de esa afirmación para ponderar si la cuantía de los honorarios en juicios de otra naturaleza era correcta, en particular, en los juicios para el personal “limitado”, frente a una primera propuesta del abogado Cantiello para acordar esos juicios con el Sr. Arn (fs. 341/342, sumario administrativo), el Subsecretario De Zorzi le solicitó nuevas gestiones para obtener condiciones más ventajosas para la CMV (según surge del relato que se efectúa a fs. 351/352, sumario administrativo). La nueva propuesta comunicada por el Sr. Arn a De Zorzi reducía los honorarios a reconocer, de un 15 % (primera propuesta) a un 12%. Es dable advertir, colateralmente, que esa pauta informada por el Sr. Arn tampoco se respetó en los acuerdos anteriores con el restante personal “limitado”, pues en ellos se fijó honorarios en un 15% (fs. 354/355, 356/357, 359/360, entre otros). Ahora bien, en estos cuatro juicios, fueron quebrantadas las instrucciones recibidas. Aquí, nuevamente, el valor de la jerarquía parece haber sido olvidado por el recurrente. Finalmente, la conclusión del sumario que considera excesivos los honorarios en atención a la etapa en que tramitaba (no se había corrido el traslado de la demanda), no parece desacertada.

También cuestiona el Sr. Arn que la sentencia no tuvo en cuenta que las sumas fueron pagadas sin reservas y que la transacción se apoyó en informes suministrados por oficinas técnicas.

En cuanto a lo primero, el cumplimiento de los acuerdos por la CMV no resta disvalor a la conducta reprochada al actor. La viabilidad de desconocer esos acuerdos (y evitar el pago de las sumas pactadas) debió ponderarse sobre la base de circunstancias fácticas y jurídicas diferentes a las que se consideraron para enjuiciar la responsabilidad del agente.

En relación con lo segundo, en ninguna parte de la instrucción o de este juicio el Sr. Arn ha individualizado los informes que habrían dado base a las sumas por él pactadas.

6. El recurrente se agravia porque la sentencia “concluye en que centré mis defensas en que la separación del cargo tuvo aspectos políticos” y porque le atribuye equivocarse “al pretender traer al Tribunal únicamente las razones políticas” (fs. 1414). Refuta esas afirmaciones pues “sobre ese errado concepto procura desligarse de todas las demás consideraciones formuladas, que no invisten naturaleza política, sino exclusivamente jurídicas” y agrega que “tampoco el a quo examina el punto político, no obstante las numerosas pruebas aportadas” (fs. 1414 vta.)

Le asiste razón al recurrente en cuanto sostiene no haber planteado ante los estrados judiciales sólo argumentaciones de tipo políticas. Es también correcto que ha intentado demostrar que su exoneración se vincula con la situación política reinante en esos momentos en el ámbito de la ex Municipalidad. Sin embargo, no ha logrado su propósito. La descalificación del acto por desviación de poder le imponía la obligación de rebatir las razones de hecho y de derecho que dieron sustento a su exoneración.

Era a él, como impugnante, a quien correspondía desvirtuar las conclusiones del sumario. En los párrafos precedentes se observó la insuficiencia de sus argumentos para refutar la validez del sumario y del acto que lo concluyó. En consecuencia, el contexto político que el recurrente ha planteado, no puede ser considerado el motivo determinante de su expulsión.

7. El recurrente cuestiona que la sentencia no tuvo en cuenta “que idénticos hechos a los que fueron denunciados en sede penal, aparecen en el sumario administrativo” (fs. 1415 vuelta). También considera que el acta 1292/90 es nula pues la decisión del sumario se adoptó antes de que recaiga sentencia en sede penal.

En cuanto a lo primero, el principio ne bis in idem determina “la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, como dice la sentencia 77/1983 del Tribunal Constitucional español, del 3 de octubre de ese año. Consecuencia de lo anterior es que la verdad probada de unos hechos ante un órgano del Estado con competencia para declararlos no puede ser desconocida ni revisada por otro, que debe respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquellos hayan realizado pues el poder del Estado es único, y se basa en un único ordenamiento jurídico, presidido por los principios constitucionales.

En este sentido, la doctrina, en línea con la posición del Tribunal Constitucional Español, explica que “El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, p. 432).

Es claro que el acta n° 1292/90 no ha modificado la plataforma fáctica acreditada en el proceso penal en que el Dr. Arn fue sobreseído de los delitos imputados (fs. 1887/1892, causa penal). Por esa razón, en el sumario administrativo, también fue sobreseído de los cargos n° 2 y 10, por los que originariamente fue investigado.

La actuación disciplinaria se limitó a considerar las implicancias administrativas de los hechos probados. La potestad penal y la potestad disciplinaria pueden confluir sobre un mismo hecho, pues lo consideran desde perspectivas jurídicas diferentes. Cada ordenamiento, como lo ha señalado la Cámara, intenta garantizar y proteger intereses y bienes jurídicos distintos.

La segunda objeción no tiene asidero en la reglamentación aplicable. Expresamente, en el reglamento de sumarios (art. 30), se establece la independencia de una y otra actuación (penal y sancionatoria) estatal. Es dable señalar que dicha norma fue recordada por el propio recurrente al efectuar una presentación en el sumario administrativo (fs. 656 vta.). El obrar administrativo no se apartó de la regla directamente aplicable que, por lo demás, no fue cuestionada en cuanto su validez o constitucionalidad.

8) El Sr. Arn también cuestiona los fundamentos normativos en que se basa la sentencia. Señala que la Cámara transcribe las normas estatutarias que la sustentan y efectúa consideraciones subjetivas para calificar su actuación como “conducta no propia” del jefe de servicio, que tuvo por consecuencia la “pérdida de confianza” de sus superiores.

El recurrente señala:

a) que el art. 1° inc. c) del estatuto excluye su aplicación a ciertos funcionarios, entre ellos, los gerentes;

b) que el art. 6, inc. a), está referido a un comportamiento global del agente que no está previsto como causal de exoneración

c) que el art. 46, inc. f), es causa de cesantía y no de exoneración, y que no se le formuló ningún cargo por “inconducta”; y

d) que el art. 47, inc. b) requiere perjuicio material para imponer la exoneración, situación que no ocurrió en el caso. Agrega que el acta n° 1292/90 no menciona el perjuicio, que había sido descartado en el dictamen sumarial.

El recurrente señala que la sentencia alega la falta de confianza pero es sobre el sumario y sus resultados que debe considerarse la existencia de faltas y la sanción correspondiente. Agrega que toda medida disciplinaria debe surgir de faltas comprobadas y no de meras opiniones de naturaleza subjetiva.

El agravio referido a la no aplicación del estatuto al recurrente, fue desestimado en el punto 4 precedente, al que cabe remitirse.

En lo restante, debe señalarse que en el derecho administrativo disciplinario no se aplican, de plano, los principios propios del derecho penal. En este sentido la CSJN ha dicho que “las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razón por la cual no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal” (Fallos: 256:97; 305:2261; 310:316). Ello, “en virtud de la distinta naturaleza que reviste la actividad sancionatoria en cada uno de dichos supuestos” (del dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte, al que se remite la CSJN en Fallos: 315:1634).

La estrictez propia de los principios penales se flexibiliza en atención a las características de la intervención disciplinaria. Así, las normas establecen tipos más o menos abiertos pues “en el ámbito disciplinario existe la necesidad de una razonable discrecionalidad tanto en la graduación como en el carácter abierto de los tipos que describen las conductas ilícitas” (Alejandro Uslenghi, Control judicial de la potestad sancionatoria de la administración, en la obra “Control de la Administración Pública”, p. 223, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2003). La razón de esta necesaria apertura se encuentra en que “las posibilidades de infracción a las normas específicas de éste [el derecho disciplinario] evidencian una multiplicidad de variantes, insusceptibles de ser encerradas en la descripción típica propia de las figuras penales” (Julio R. Comadira, La responsabilidad disciplinaria del funcionario público, en la obra “Responsabilidad del Estado y del funcionario público”, p. 596, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001).

La no aplicación estricta de los principios del derecho penal a la potestad disciplinaria permite “la prudente interpretación adecuada de los preceptos del caso” (Fallos: 261:118). Consecuentemente, se admite que las exigencias de legalidad y tipicidad se apliquen incluso con menor rigidez “en el supuesto de infracciones de normas deontológicas” (sentencia del Tribunal Supremo español de 17/3/81, Ar. 1282, citada por Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso en “Derecho Administrativo - La jurisprudencia del Tribunal Supremo”, p. 206, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992).

Hecha esta salvedad, es correcta la afirmación del agente en cuanto a que el art. 6 establece un deber general de actuación. Pero no lo es, en cuanto afirma que no está prevista como causal de exoneración. Debe recordarse que los tipos (penales o disciplinarios) no se identifican con cada artículo o inciso de una norma, por el contrario, con frecuencia el tipo se debe integrar con disposiciones que están dispersas en el plexo normativo aplicable. La regla general (art. 6°, inc. a) que fija las pautas a las que debe someterse la conducta del agente prestar el servicio con lealtad, dedicación y diligencia se integra como causal exonerativa con el art. 47, inc. b) cuando la conducta que infringió esos deberes “perjudica materialmente a la Administración o intereses municipales o de la Comisión”, y como causa de cesantía si al incumplir con esos deberes la acción revela “la existencia de una notoria inconducta” (art. 46, inc. f).

El recurrente niega que se le haya indicado una “inconducta” o que se señalaran “perjuicios materiales”. No pueden ser compartidas esas negativas. La lectura del acta de exoneración, en los cargos que considera suficientemente probados, advierte perjuicios materiales e inconductas, aunque no utilice expresamente esas palabras. Así, el pago de honorarios a quien no intervino en los procesos transados, el reconocimiento de honorarios que no tuvieron en cuenta las etapas procesales cumplidas en los juicios, el reconocimiento de indemnizaciones a personal de la CMV por cifras superiores a las adeudadas, todo ello realizado con desconocimiento del personal superior del organismo son, indudablemente, hechos que ocasionaron perjuicios materiales administrativamente reprochables, y que, además, ponen en evidencia una conducta reñida con las pautas de lealtad y diligencia.

No se advierte, en consecuencia, defectos en la fundamentación jurídica de la decisión, ni en la aplicación de las reglas al caso.

9. El actor se queja por la desatención de su denuncia referida al extravío del expediente 5682, en el que obraba la autorización para transar, la falta de De Zorzi al no ordenar su reconstrucción, el informe erróneo dirigido al juzgado sobre el contenido del expediente, y la no aplicación del art. 316, CCAyT.

Es dable advertir que, como lo indica el recurrente, las copias del expediente en el estado en que se encontraba al día 1/7/86, certificadas por notario, fueron acompañadas al proceso por el propio actor.

Si se tiene en cuenta que su suspensión se dispuso el día 2/7/86, todas las actuaciones relevantes para su defensa fueron aportadas y tenidas en cuenta tanto en el sumario, como en este juicio.

Aun en la hipótesis que se hubiese intentado hacer desaparecer el expediente para modificar la suerte del proceso, ello no ha ocurrido, y la eventual inconducta de sus autores no dispensa al Dr. Arn de las propias.

Al haberse contado con copia autentica del expediente, no resulta aplicable el art. 316 del CCAyT.

Finalmente, bajo el título “otras articulaciones obviadas” (fs. 1417 vuelta), el recurrente critica la sentencia por no haber examinado ciertas cuestiones planteadas en su recurso. En verdad, la que indica como punto 1° (fs. 1417 vuelta) es inentendible, lo que impide verificar si se trata de una omisión relevante o intrascendente. En el punto 2°, considera que no se cotejó lo actuado en relación con las demandas por escrituración con lo actuado con relación al personal “limitado”. Que la Administración tuviese la intención de solucionar los distintos conflictos por los que era demandada, no permite, sin más, trasladar las pautas y autorizaciones otorgadas para un tipo de conflictos a otros, si es que eso es lo que el actor pretende demostrar. En cuanto al ocultamiento del recurso de revocatoria que interpuso contra la exoneración (punto 3°), en tanto no le impidió el acceso a la justicia ni defender sus derechos, carece de relevancia su consideración y nada hay de censurable en que la sentencia de la Cámara no le hubiese dado tratamiento. Por último, la afirmación sobre la falta de valoración de la absolución de posiciones de la demandada (punto 4°), si bien es correcta no modifica en nada las conclusiones del sumario o de este proceso, pues la existencia de un mayor plazo para escriturar no ha sido negada, y en lo atinente a si en el expediente n° 5682 se le concedía la autorización para transar, al haber aportado el propio actor las copias de ese expediente, lo expresado por el absolvente es irrelevante.

10. Por las razones expuestas, voto por rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

Las costas deben imponerse al recurrente, por aplicación del principio objetivo de la derrota y por no mediar, en el caso, circunstancias que justifiquen apartarse de él (art. 62, CCAyT).

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Voy a expresar mi fundamento esencial para coincidir con el voto de mi colega, el Sr. Juez José O. Casás, en el sentido de rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Puede ser que, por haberme dedicado durante toda mi vida de jurista práctico y teórico al Derecho penal tenga una visión sublimada, pero quizás deformada, del principio de legalidad, que para el caso enuncio precariamente como la necesidad de fijar prohibiciones y deberes de acción por medio de reglas jurídicas establecidas por el ordenamiento jurídico no importa ahora su nivel, que, además, describan con palabras limitantes el contenido material de esos deberes negativos o positivos, de modo que el agente pueda prever por anticipado la consecuencia amenazada por la ley como acción estatal en caso de inobservancia de la regla (mandato de determinación o de certeza).

Comprendo, también, que el ámbito disciplinario del empleo y la función pública no se confunde con el Derecho penal y reclama cierta distensión para el reglamento disciplinario que introduce, entre la falta y la sanción, cierta indeterminación soportable insoportable en Derecho penal o, si se quiere, cierto grado de ilimitación de las conductas que, cuando se trata de la pena estatal aplicable a ciudadanos, no debe existir (Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III, pag. 421, cuarta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998 y Eduardo García de Enterría-Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, pags. 174 y siguientes, séptima edición, Civitas, Madrid, 2000). La misma Corte Suprema de la Nación, si bien con relación a verdaderas reglas del Derecho penal accesorio (cambios y aduana), ha admitido esta idea al reconocer que basta indicar “pautas inequívocas que identifiquen las conductas prohibidas” (Fallos: 315:908) o “cuales son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza” (Fallos: 312:1920). Esas pautas serán observadas en lo que sigue.

Pero describir los deberes como faltas a la lealtad (art. 6, inc. a) o como inconducta (art. 46, inc. f), por hechos o actos reñidos con la moral (¿cuál?), sin especificar de manera alguna tan sólo si se trata de acciones positivas o de omisiones de acciones que constituyen deberes, o describirlos por su resultado (art. 47, inc. b: perjudicar materialmente a la Administración o intereses municipales o de la Comisión), sin interesar si esos resultados provienen de un factor no imputable al agente (porque él no participó en la creación del riesgo o no pudo conocer el riesgo creado), o imputable a él sólo por un obrar imprudente o, por último, atribuible a él a título de dolo, paréceme sin lugar a dudas un reglamento totalmente abierto a la arbitrariedad de su aplicación por la autoridad competente. Me refiero, en principio, al Reglamento del Estatuto para el personal de la Comisión Municipal de la Vivienda, que, por otra parte, coincide básicamente con el Régimen básico de la función pública en nuestro ámbito (Ordenanza n° 40.401, ver arts. 35 a 39) y con la ley nacional n° 22.140 (Régimen jurídico básico de la función pública, ver art. 33), también aplicado en nuestro ámbito, y que, además, ha sido aceptado expresamente por el agente enjuiciado disciplinariamente, aspecto que, como bien observa el voto del Sr. juez Casás, priva a su aplicación al caso de toda posibilidad de constituir un agravio defensivo que funde un recurso contra la sentencia.

Observo, así, que ni las descripciones de conducta apuntadas por sí mismas, ni el resultado de perjuicio a la Administración o a sus intereses, por sí mismo, puede fundar la aplicación de una sanción tan grave que no sólo implica la expulsión de la función pública, sino, además, que viene caracterizada, por sí misma, como una sanción infamante, con mayores consecuencias que la simple pérdida del empleo. Me parece necesario construir, a partir de la ley y previo a fijarnos en los hechos u omisiones concretos imputados en el caso, un injusto administrativo-disciplinario conectable con la sanción.

Descripto ese injusto desde el resultado hacia atrás me parece que, como mínimo, son exigibles las siguientes condiciones materiales:

a) La conducta del agente debe perjudicar a la Administración o a alguna de sus funciones, razón por la cual no interpreto la palabra perjuicio, contenida en el art. 47, inc. b, tan sólo como sinónima de un desmejoramiento patrimonial o de la posición económica anterior a la acción u omisión. Integra el contenido de la palabra perjuicio la característica de la acción u omisión de imposibilitar alguna de las funciones que corresponden a la Administración.

b) La conducta del agente debe ser grave, en el sentido de que, para conducir a la máxima sanción disciplinaria, debe partir de la lesión a uno de sus deberes y tal lesión debe ser dolosa, en el sentido de que el agente conozca el riesgo que crea, desee el resultado ya anticipado o, al menos, lo acepte como posible al no poder o no intentar evitarlo. Ello descarta perjuicios no atribuibles al agente (riesgo creado extraño a él, desconocido para él o no evitable por él) o imputables a él sólo por imprudencia.

Con estas dos condiciones básicas se llena el juicio de tipicidad del injusto administrativo, conducta dolosa que lesiona un deber específico del agente y conduce al resultado o, al menos, lo acepta como consecuencia eventual de su comportamiento.

Es ése el sentido con el que las reglas aceptadas de la función constituyen el deber de lealtad (art. 6, inc. a) en la prestación del servicio o el deber de conservación, de carácter más económico o patrimonial (art. 6, inc. f). En relación con el caso, el deber de lealtad se llena con reglas tales como la obligación del gerente de asuntos legales de informar periódicamente a la Subsecretaría sobre los resultados de su gestión (Estructura Orgánica y Funcional de la Comisión Municipal de la Vivienda, acta de directorio n° 699/83, ver fs. 1181 del expte. judicial), obligación que, como se observa a primera vista, tiene por objeto facilitar el control de su gestión y, eventualmente, la creación o evitación de riesgos innecesarios (ver la misma Estructura Orgánica, Cap. II, “De la Subsecretaría”, párr. I, ver fs. 1093 del expte. judicial). Integra también el deber de lealtad la proscripción de realizar gestiones concientemente contrarias a los intereses de la Administración.

1. De manera general se puede indicar que las conductas atribuidas al agente imputado son dolosas. Él mismo ha facilitado este juicio al aceptar formalmente (ver demanda a fs. 2 in fine y vta., expte. judicial) que los comportamientos de hecho que le son atribuidos son reales, corresponden a su intervención y fueron concientemente realizados por él, es decir, responden también a la voluntad del agente como gestor de la Comisión Municipal de la Vivienda. Me refiero, por supuesto al dolo de hecho, esto es, al conocimiento perfecto de la acción desplegada y del riesgo creado por ella.

En el caso de la omisión de informar a la Subsecretaría sobre su gestión, no es propio hablar de dolo sobre ella, pero el voto que me precede enumera la prueba testimonial y documental de la que se desprende la falta de información formal a la Subsecretaría; en el mismo sentido, cabe citar las declaraciones testimoniales de fs. 47/8, 110/113, 133/5, 147/8 y 169/70 del sumario administrativo (expte. 52782/86).

Con esta introducción me basta observar algunos casos atribuidos al agente, que desencadenan la sanción, para coincidir con el voto preopinante.

2. Es cierto, y ha sido confesado por el imputado (fs. 1408 del expte. judicial), que él reconoció, en las transacciones, honorarios profesionales en favor de un abogado que no había intervenido en los juicios de escrituración (ver, para abreviar, punto 5, cargo n° 3, del voto del Sr. juez Casás). No existe justificación alguna para ello, más cuando la excusa consiste en invocar la sociedad con el letrado actuante, pues, como puede observarse, el reconocimiento al abogado que no intervino no se produce como reconocimiento conjunto, sino que se suma al de aquel profesional que intervino. El reconocimiento, efectuado al amparo de un poder de obligar directamente a la Comisión, concedido sólo al imputado incondicionalmente los demás abogados requieren autorización del intendente y presidente de la Comisiónconduce, por lo tanto, directamente a un perjuicio patrimonial.

3. En el punto 5, cargo n° 5, de la sentencia propuesta por el Sr. juez Casás, se anuncia la celebración de 44 convenios transaccionales en juicios que ni siquiera habían comenzado para la Comisión Municipal de la Vivienda, pues su demanda no había sido aún notificada por el actor. Por si ello no revelara perjuicio económico para la Comisión, dos de esos juicios ni siquiera habían sido iniciados, esto es, no existía un reclamo formal por parte del actor. Cuando menos estos dos últimos casos tornan evidente lo ilegítimo de una transacción sobre la base de una demanda inexistente. Cuando se observa también que se reconoce honorarios profesionales por casos no demandados etapas procesales no trabajadas por los letrados cuyos honorarios se reconoce, el asombro y el perjuicio se potencian al máximo.

Se puede observar también aquí (cargo n° 7) que el Sr. Arn procedió, en definitiva, a reconocer honorarios profesionales no sólo superiores a aquellos que decidiera él mismo con su superior inmediato, sino también superiores a los propuestos por los profesionales intervinientes y sin relación con las etapas procesales cumplidas. Y ello sucede en la agonía del mandato, cuando ya habían sido planteados, al menos informalmente, los primeros problemas de su utilización infiel.

4. Explicamos con anterioridad que el deber de lealtad comprendía al deber de informar (ver I). Y también dijimos que el perjuicio que autoriza la exoneración no se reduce a su interpretación patrimonial, sino que comprende la evitación u obstaculización de una función administrativa. Para el caso, la estructura orgánica y funcional de la Comisión le imponía al gerente de asuntos legales, por una norma precisa, posibilitar el control de su superior jerárquico (la Subsecretaría) mediante sus informaciones periódicas y regulares. Este deber de acción no cumplido, tal como se analizó anteriormente, imposibilitó una de las funciones propias de una organización jerárquica (administrativa: cf. Manuel María Diez, “Manual de Derecho Administrativo”, T. II, pags. 106/7, segunda edición, Plus Ultra, Buenos aires, 1981), a saber, el control jerárquico del apoderado principal de la Comisión, con el cual, quizás aunque la eventualidad no parezca motivo de reproche, pudieron haberse evitado algunos de los perjuicios aquí examinados. Este deber de informar a su superior jerárquico no desplaza el poder cuasi-plenipotenciario que ostentó el Sr. Arn, según el mandato conferido por el intendente Saguier, desde el punto de vista de la representación externa del ente, pero traduce las acciones internas de la Administración que hubieran sido posibles de conocerse formalmente y con anterioridad las acciones emprendidas con ese poder. El hecho es que, cuando por denuncia se conoció su actuación, el poder le fue revocado de inmediato (fs. 571, punto 2, del sumario administrativo, ya citado).

5. Conforme a lo examinado, se justifica la exoneración del agente a mérito del art. 47, inc. b, Estatuto para el personal de la Comisión municipal de la vivienda, que permite la aplicación de esa sanción por actos aquí señalados como dolosos que lesionan deberes específicos (art. 6, incs. a y f).

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Anticipo que concuerdo con la solución propuesta por los jueces preopinantes, en el sentido de rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la Cámara.

2. Resumo mi opinión, con la cita del párrafo primero del capítulo “Agravios” (fs. 1406) de la presentación del actor, quien no logra poner en crisis la sentencia que recurre ya que “los cargos están probados, (...) las nulidades son abstractas, (...) no medió prejuzgamiento (...) [y] la exoneración está asentada en precisas normas legales”

3. En primer lugar el recurrente intenta descalificar in totum el Acta N° 1292/90, dictada por el Directorio de la Comisión Municipal de la Vivienda (CMV) el 15/3/90, mediante la cual se dispuso exonerarlo, por hallárselo responsable de las actuaciones formuladas en los cargos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° y 9°, por aplicación de los arts. 6, inc. a, 46, inc. f, y 47, inc. b, del Estatuto para el Personal de la CMV.

3.a. Así rebate la afirmación de la Cámara según la cual Arn habría admitido los hechos constitutivos de las faltas que se le imputan. Coincido aquí con la sentencia recurrida. En el capítulo “Admisión de los hechos”, a fs. 1411/1411 vta., el accionante dice “[a]firma el a quo que no negué los hechos constitutivos de las faltas, con relación a los cargos imputados. Estamos ante un argumento enteramente desechable.” Sin embargo, el propio Arn manifiesta que “en casos omití negar los hechos constitutivos, admitiéndolos” (fs. 1411 vta., el destacado me pertenece).

Y el análisis pormenorizado de las actuaciones administrativas y la lectura atenta de las presentaciones judiciales de Arn (desarrolladas en el apartado 5 del voto del juez José O. Casás y en los apartados 2 Y 3, parte II, del voto del juez Julio B. J. Maier) permiten concluir en que, efectivamente, él no desconoce, en general, las circunstancias fácticas que sostienen las imputaciones que le fueron formuladas, y que respecto de aquellas que no acepta, tampoco logra demostrar su falsedad.

El modo en que desarrollara su defensa tiene a mi juicio consecuencias decisivas que son ignoradas por el recurrente, o cuya gravedad intenta diluir, sin éxito, cuando expresa “no se sigue que el cargo pueda mantenerse con esa única situación [refiere a su reconocimiento de los cargos], ya que efectué un preciso descargo (...) donde demostré (...) la absoluta improcedencia de cada cargo” (fs. 1411 vuelta).

El reconocimiento de los hechos formulados como cargos importa en principio que las inconductas en las que, según la CMV, incurrió Arn han sido reconocidas por él. Desde esa perspectiva “esa suerte de desilusión jurídica” (fs. 1404) frente a la sentencia de la Cámara a más de no debilitar la resolución es el efecto de su propia actuación ante la justicia.

De lo dicho se sigue que las discrepancias, a las que se reducen sus agravios en cuanto a los cargos, no son suficientes para quitar sustento a la sentencia que recurre.

3.b. El recurrente impugna el encuadramiento normativo de su situación como lo hace el Acta n° 1292/90 en el marco del Estatuto para el Personal de la CMV, que en el art. 1, inc. c, excluye del ámbito de aplicación a los gerentes. Sin embargo, luego discute, con apoyo en las disposiciones contenidas en dicho estatuto, la sanción que se le impone. Comparto el tratamiento del juez José O. Casás en su voto, en especial, cuando subraya que “la exclusión de los gerentes y demás funcionarios jerárquicos del ámbito subjetivo de aplicación del estatuto para los empleados de la CMV, sea cual fuere su justificación por ejemplo, brindar una menor estabilidad a los funcionarios de conducción, no tiene en miras garantizar la inmunidad e impunidad de esos funcionarios ante posibles inconductas ni otorgarles una estabilidad absoluta” (apartado 4, último párrafo).

Es oportuno señalar que durante la tramitación del proceso administrativo se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa del administrado, tanto es así que el accionante no discute estos aspectos de la actuación administrativa. Como afirma el juez José O. Casás, el recurrente “ha contado con reiteradas oportunidades para defenderse, ofrecer y producir pruebas, alegar y recurrir administrativamente la sanción impuesta, y denunciar y obtener decisiones frente a sus planteos nulidicentes” (apartado 4, párrafo 5).

3.c. Se agravia Arn del prejuzgamiento en que habría incurrido la administración y reconoce que “se trata del argumento esencial de la nulidad propiciada del acta 1292/90” (fs. 1411 vuelta).

Hago míos, en este punto, los argumentos de la Cámara en los considerandos 7.1.2 y 7.3. Y agrego, que las manifestaciones del recurrente en el capítulo “Prejuzgamiento” de su expresión de agravios (fs. 1411 vta./1413 vta.), no logran conmover lo predicado por esa instancia.

En efecto, Arn sostiene que mediaron dos prejuzgamientos: uno “con motivo de la querella penal que encomienda con poder especial la Comisión (órgano colegiado autor del acta 1292/90) para que me condenen en sede penal en los mismos hechos que motivaron el sumario administrativo” (fs. 1413); otro “al postergar el instructor administrativo la resolución al momento de dictarse el acto definitivo (...) no obstante lo cual adelantó su opinión contraria” (fs. 1413).

El agravio no puede prosperar puesto que, como señala mi colega el juez José O. Casás en su voto, no fue debidamente fundado.

Por un lado, porque el propio recurrente admite que respecto del primero de los prejuzgamientos que señala, la sentencia recurrida intenta dar alguna explicación que califica de equivocada. El argumento sólo traduce su disconformidad con la hermenéutica propiciada por el decisorio impugnado.

Por fin, Arn afirma que el segundo de los prejuzgamientos mencionados, “que es en realidad el basamento substancial de esta nulidad” (fs. 1413), no fue tratado por la Cámara. Esta afirmación no es correcta. La sentencia recurrida dedica íntegramente el considerando 7.3 a distinguir los efectos del sobreseimiento en sede penal de la determinación de su responsabilidad disciplinar en la esfera administrativa. También en este punto, sólo se advierte que el recurrente discrepa con la sentencia pero no la descalifica.

3.d. En relación con la “cuestión política” planteada en el capítulo “Acta 1292/90” de la expresión de agravios, adhiero al apartado 6 del voto del juez José O. Casás.

4. Frente al eventual fracaso de la nulidad que deduce contra el acto administrativo que dispone su exoneración, la estrategia defensiva de Arn consiste en intentar desbaratar cada uno de los cargos que se le formulan en el Acta N° 1292/90.

Entiendo que, de los ocho cargos que se le imputan (y recuerdo que fueron reconocidos por el actor) basta la acreditación de los que se indican con los n° 3°, 4°, 5°, 7°, 8 y 9° para disponer la exoneración del actor de forma legítima. Y ello porque al importar el incumplimiento del deber de actuar con diligencia y el de preservar los bienes del organismo estatal (art. 6, incs. a y f, Estatuto para el Personal de la CMV), derivaron en un grave perjuicio material a la CMV (art. 47, inc. b, de dicho estatuto), con el alcance desarrollado por el juez Julio B. J. Maier en el apartado I, párrafo 7 de su voto.

Aún en el supuesto de que no se compartiera mi postura, valorada la prueba reunida en el sumario, se arriba a la misma conclusión, como resulta del voto de mis colegas preopinantes.

5. En virtud del principio de la derrota, las costas deben imponerse a la vencida (art. 62, CCAyT).

6. Por las razones expuestas, voto por el rechazo del recurso ordinario de apelación deducido por Arn a fs. 1391, fundado a fs. 1404/1419, con costas.

La jueza Ana M. Conde dijo:

1. La conducta del recurrente a cargo de la Gerencia de Asuntos Legales de la Comisión Municipal de la Vivienda se ha apartado notoriamente de los parámetros propios del correcto desempeño de un funcionario público.

Su condición profesional y cargo le imponían un deber de actuar con extrema diligencia en defensa de los intereses a él confiados, tal como se enuncia como pautas generales de nuestro sistema jurídico en los preceptos contenidos en los artículos 902 y 909 del Código Civil, que establecen la mayor responsabilidad derivada de la inobservancia de los deberes de diligencia en aquellos supuestos de actuación profesional en el marco de una relación de confianza.

Adviértase que, como detalladamente lo relata el juez Casás en el voto a cuyos términos adhiero, el Dr. Arn, entre otras conductas reprochables, pactó la fijación de cláusulas penales en juicios de escrituración en los que las posibilidades de cumplimiento efectivo en el plazo estipulado eran remotas en el momento de la celebración, pues estaban fuera de los alcances del ente por el que actuaba, dado que requerían el concurso de terceros como el Banco Hipotecario, municipios del conurbano bonaerense etc., y lo hizo aún cuando se encontraba ya cuestionado su criterio para transar. Tal conducta no pudo verse justificada por la intención de evitar la fijación de astreintes argumento del recurrente; pues si la finalidad era evitar la incidencia de éstas sobre fondos de utilidad pública, bien pudo haber requerido la reducción o supresión de ellas, como hicieran los representantes de la Ciudad en diversos supuestos en los que tuve oportunidad de pronunciarme por la supresión cuando me desempeñaba como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil [conf. CNCiv., Sala “F”, R. 124.330, “Vicente, Miguel c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ escrituración”, del 29 de noviembre de 1993, y sus citas].

También dispuso de fondos públicos en beneficio de un profesional, al acordar para éste honorarios más elevados y soslayó las instrucciones recibidas por parte del responsable del área.

Por otra parte, la urgencia demostrada al transar 484 juicios en un día con desconocimiento de su superior, o los 44 a que se refiere el cargo 5° del acta 1292/90, demuestran la existencia de un apuro más que llamativo, que no ha sido explicado de forma admisible.

2. Nada impide que la conducta de un agente o funcionario público sea evaluada, al mismo tiempo, en sede penal y en sede administrativa. Mientras que en materia penal, por aplicación del principio de legalidad y reserva, rige -en relación al poder punitivo- una tipicidad absoluta que torna inaplicable la interpretación analógica; en el ámbito del poder disciplinario, la tipicidad es relativa o nula y, por ello, válida la interpretación analógica [conf. Goane, René Mario, "El poder disciplinario de la Administración Pública (algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional", en Derecho Administrativo, VVAA, Juan Carlos Cassagne, Director; obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 1027]

La Comisión Municipal de la Vivienda cumplía fines de interés público a cuya satisfacción debían ajustar su desempeño los agentes y funcionarios que en ella se desempeñaban. La regularidad o irregularidad de la conducta del recurrente debía ser evaluada por el ente bajo la óptica de la tipicidad relativa a la que aludiera anteriormente, con relación al cumplimiento de sus fines específicos. Es claro que, como surge de la detallada evaluación del voto de mi colega, el juez Casás, la conducta de Arn ha sido claramente irregular. La sumatoria de hechos que no han sido desconocidos por el nombrado, aún cuando sostiene que no han causado perjuicio alguno a la CMV demuestran en forma evidente que actuó de manera impropia de acuerdo a su jerarquía y responsabilidades; circunstancias que autorizaban al ente público para el que se desempeñaba a adoptar las medidas que sus directivos consideraran pertinentes para la adecuada protección de los intereses a ellos confiados.

En mérito a lo expuesto, adhiero al fundado y minucioso voto del juez José O. Casás.

Por ello, y oído el Fiscal General Adjunto,

1. Rechazar el recurso ordinario de apelación interpuesto, con costas.

2. Mandar que se registre, se notifique y se devuelva al tribunal remitente.