Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

1. Manuel Jorge Lombao interpuso recurso de revisión ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario, con fundamento en lo dispuesto por el art. 464 de CCAyT, contra la resolución n° 882/SS/01 del 17/9/01 que dispuso su cesantía en la Comisión Municipal de la Vivienda. Solicitó la revocación del acto y su inmediata reincorporación en las funciones que desempeñaba.

El actor sostuvo que la resolución recurrida se sustenta en el sumario n° 564/97, que debe reputarse nulo por contravenir lo dispuesto en el art. 38 del Estatuto del Personal de la Comisión Municipal de la Vivienda. Afirma que jamás se le notificó formal y legalmente la existencia, las constancias y el contenido de ese sumario, por lo que se afectó su derecho de defensa.

Adujo, también, la ilegitimidad de la sanción impuesta mediante la resolución n° 882/SS/01 por carecer ésta de fundamentos suficientes, en tanto los testimonios obrantes en el sumario no constituyen indicios ni presunciones directas, concordantes e inequívocas que permitan sustentar la decisión; es decir, no existen elementos suficientes en el sumario que permitan presumir la inconducta que se reprocha al actor (fs. 1/5, autos principales).

2. La Sala I de la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de revisión interpuesto contra la resolución n° 882/SS/01 e impuso las costas a la parte actora (fs. 104/107 vta., autos principales).

Para así decidir la Cámara consideró que:

a) el sumario instruido resultaba ajustado a derecho y que la recurrente pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Así, a través del acta de fs. 94 se puede constatar que la instrucción informó al agente el cargo imputado, le permitió tomar vista del expediente, extraer fotocopias y presentar su descargo.

b) La accionada cumplió con lo establecido en el art. 38 del Estatuto para el Personal de la Comisión Municipal de la Vivienda, ya que al momento de producirse la imputación formal de los cargos se hizo saber al Sr. Lombao en presencia de su letrado patrocinante cuál era la conducta que concretamente se le reprochaba, se le entregaron las copias pertinentes y se le informó sobre los derechos que le asistían en el marco del procedimiento sumarial.

c) Las declaraciones testimoniales que obran en el sumario administrativo y en la causa penal demuestran la existencia de un vínculo entre el apelante y la Sra. Parlatore, cuya finalidad era agilizar irregularmente los trámites administrativos necesarios para la adjudicación de viviendas. Estos testimonios aportados por diferentes personas que no poseen vínculo en común y que resultan concordantes y precisas en la descripción de las circunstancias fácticas analizadas permiten afirmar que existen concordantes y razonables indicios que llevan a la convicción de que el actor ha participado en los hechos que se le imputan y que, en consecuencia, el acto sancionatorio resulta ajustado a derecho.

3. Contra esta decisión el actor interpuso recurso de inconstitucionalidad con fundamento en la arbitrariedad de la sentencia recurrida (fs. 110/114, autos principales), que fue denegado, por mayoría, por la Cámara (fs. 127/128, autos principales). El recurrente dedujo, entonces, la presente queja (fs. 47/51 vuelta).

4. El Fiscal General, en su dictamen, propuso el rechazo del recurso de hecho (fs. 58/59).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. No obstante su interposición tempestiva (art. 33 de la ley n° 402), la queja planteada por Manuel Jorge Lombao no puede prosperar.

2. El escrito del recurrente no efectúa una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.

Si bien en el punto II, bajo el título “Argumentos del Tribunal de Alzada”, se propone una síntesis de los argumentos denegatorios, luego no rebate argumentativamente los fundamentos por los cuales la Cámara resolvió no conceder el recurso de inconstitucionalidad (fs. 47 vuelta). En efecto, el recurrente tras reseñar el auto denegatorio, pasa a referirse a lo que él considera “el agravio general que causa la sentencia” consistente en el desconocimiento por el a quo “de los alcances de la garantía del debido proceso”; en particular como lo desarrolla a partir del punto III.3 (fs. 48 vta./51) en lo atinente a la garantía del ne bis in idem.

Pero ninguna de las razones expuestas por la mayoría de la Cámara para no conceder recurso de inconstitucionalidad (fs. 127/127 vuelta, autos principales) fueron cuestionadas en el escrito de queja.

Es aplicable, entonces, lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo al fundamento que deben expresar las quejas por

recursos denegados [Fallos, 290:391; 293:166; 302:502; 308:2263; 311:2338; en el mismo sentido este TSJ in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: “Hamilton, Guillermo Daniel c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, expte. n° 2158/03, sentencia del 2/4/03, entre muchos otros].

Lo expuesto basta para rechazar el recurso de queja.

3. Además, como ha sido correctamente destacado por el señor Fiscal General en su dictamen, en el recuro de queja se modifica el planteo constitucional efectuado ante la instancia anterior.

El actor en el recurso de inconstitucionalidad, tras una genérica invocación de derechos constitucionales legítima defensa, igualdad ante la ley, propiedad, principio de legalidad (fs. 110 vuelta, autos principales), centró su agravio constitucional en la afectación de su derecho de defensa por la arbitrariedad de la sentencia recurrida. El recurrente discrepó con la interpretación efectuada por la Cámara respecto de los hechos que, a juicio del Tribunal, demostraban que el sumario administrativo fue instruido conforme a derecho (tomar vista del expediente, extraer fotocopias, efectuar su descargo, etcétera). También cuestionó que la sentencia considerase debidamente acreditado el hecho que se le imputó, ya que, según lo afirma el recurrente, él no tuvo ninguna participación en la causa penal que se instruyó contra Parlatore.

En cambio, en la queja traída ante el Tribunal, el recurrente abandona el planteo vinculado con la validez del sumario administrativo e introduce como agravio constitucional la afectación del ne bis in idem, en atención a que en sede penal se habría probado que entre el actor y Parlatore (que admitió su culpabilidad) no existía vínculo alguno y que el recurrente no habría tenido ninguna participación en el delito cometido por Parlatore.

Esta cuestión, reedita en la queja el planteo respecto de la prueba del hecho imputado que, bajo la impugnación por "arbitrariedad", se efectuó en el recurso de inconstitucionalidad que la precede. De tal forma, ese enfoque del problema constitucional (afectación del ne bis in idem) no fue sometido a la consideración del tribunal a quo en oportunidad de fundar el recurso de revisión y tampoco al plantear el recurso de inconstitucionalidad, como lo señala el señor Fiscal General en su dictamen (fs. 58 vuelta). Esa circunstancia dejó al tema fuera del marco del debate desarrollado por las partes en la causa, lo que impide su ponderación en este estrado (art. 27, ley n° 402). De admitirse ahora su consideración se lesionaría el derecho de defensa de su contraparte, pues el Tribunal pasaría a valorar cuestiones sobre las que la demandada no fue oída en ninguna oportunidad.

Sobre el punto cabe reiterar lo expresado anteriormente por el Tribunal: "la cuestión constitucional debe introducirse en el juicio en tiempo oportuno, para que los jueces intervinientes tengan ocasión de considerarla y resolverla. Debe haber ocurrido en el litigio una controversia de carácter constitucional y la decisión judicial debe haber recaído sobre ella. De lo contrario, se está en presencia de una reflexión tardía que (...) resulta extemporánea” (in re "Consorcio de propietarios edificio 86 (ex 78) nudo 2 barrio Soldati c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ ejecución de expensas s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 1286/01 sentencia del 20/2/02).

Por lo demás, argumentar en este caso como cuestión constitucional la violación del “ne bis in idem” a partir de la pretendida incidencia de un proceso penal sobre la posterior resolución administrativa sancionadora, resulta desacertado. Si el actor no intervino en el proceso penal y ninguna de las decisiones de mérito adoptadas en ese proceso se refirieron a él, “lo allí resuelto no produce efectos de cosa juzgada en su favor” (conf. dictamen del Ministerio Público Fiscal, fs. 59), ni impide que la Administración se pronuncie y sancione la conducta del señor Manuel Jorge Lombao.

Por lo expresado en los puntos precedentes, la presente queja debe ser desestimada.

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de queja interpuesto por Manuel Jorge Lombao no puede tener acogida favorable. Asumo, de tal modo, el criterio que propone en su voto el Sr. juez de trámite, José Osvaldo Casás, el cual comparto, en tanto propicia rechazar la queja. Coincido con los fundamentos precisos del Sr. Fiscal General en su dictamen y los desarrollos del doctor Casás en aquellos casos en que resultan coincidentes con el primero.

2. En principio, cabe apuntar que ninguna de las razones expuestas por la Cámara para no conceder el recurso de inconstitucionalidad fueron rebatidas convincentemente en el recurso de queja. Ello implica, según se aprecia sencillamente, que el recurso bajo examen carece de autosuficiencia, recaudo formal que torna pertinente la impugnación de referencia, cuya ausencia la torna improcedente. Asimismo, como lo advierte con toda precisión el Sr. Fiscal General en el punto II de su dictamen, desarrollo con el que concuerda el doctor Casás (considerando 3 de su voto), el escrito de interposición de la queja exhibe un defecto sustancial que inhibe la intervención del TSJ. En efecto, el agravio relativo a la presunta vulneración del principio ne bis in idem ha sido introducido de manera extemporánea, pues no fue sometido a la consideración de la Cámara tanto en oportunidad de dictar el primer pronunciamiento como al expedirse respecto del recurso de inconstitucionalidad. Por consiguiente, el agravio aparece como una reflexión tardía y el tema no puede reputarse parte del marco del debate planteado en el recurso de queja que deba ser objeto de ponderación en este pronunciamiento (cf. art. 27 de la ley n° 402 y este Tribunal en las causas “Oniszczuk, Carlos Alberto y Vallejos, Patricia Teresa Itatí s/ ley n° 255 [Federico Lacroze 3531]”, expte. n° 2955, resolución del 24 de agosto de 2004, votos de los Sres. jueces Casás, considerando 2.a y Conde, considerando I; “Pattarone, César Marcelo José s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Pattarone, César Marcelo José y Zava, Cristian s/ art. 72 CC - apelación'”, expte. n° 2809/04, resolución del 24 de mayo de 2004, especialmente voto del Sr. juez Casás, punto 1, entre otras decisiones). La extemporaneidad del planteo efectuado en la queja es suficiente para rechazarla con relación al motivo intentado.

3. Además, los argumentos a través de los cuales la actora procura articular plausiblemente el agravio referido al principio ne bis in idem son pasibles de dos críticas que los descalifican. En primer término, si la quejosa no prestó declaración en sede penal ni fue citada en la causa criminal seguida contra María Bibiana Parlatore (cfr. fs. 49 vta./50), su posterior alegación en cuanto a que se probó en dicha causa que no había tenido ningún grado de participación en el delito cometido por Parlatore no resulta inteligible: como afirma el Sr. Fiscal General, si la quejosa “no fue parte en el proceso penal, lo allí resuelto no produce efectos de cosa juzgada en su favor” (fs. 59 del expediente de la queja; cf. el criterio concordante del Sr. juez de trámite, considerando 3 in fine de su voto); más aún, fácticamente no existe en ese procedimiento penal resolución de mérito alguna sobre el Sr. Lombao. En segundo término, lo acaecido en sede penal no podría invalidar per se la sanción de la conducta de la quejosa por parte de la Administración. Al respecto, sólo debo decir que la aplicación de la sanción en sede administrativa puede ser correcta o errónea, acertada o desacertada, pero nunca arbitraria o ilegítima porque cada Poder se mantuvo en el ámbito de competencia que le corresponde. En efecto, es menester destacar que la facultad de la Administración de sancionar las conductas de sus agentes está sujeta a diferentes condicionamientos formales y sustanciales que para su ejercicio impone, en cada caso, el ordenamiento jurídico. En tal sentido, la autoridad administrativa estimó que la conducta del Sr. Lombao configuraba un injusto administrativo-disciplinario grave conectable con la sanción de cesantía, que le impuso en ejercicio de su poder de policía.

En razón de lo expuesto, la queja planteada debe ser rechazada.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez José Osvaldo Casás.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto del Dr. José Osvaldo Casás. La recurrente no ha cuestionado adecuadamente las razones expuestas por la mayoría de la Cámara para denegar el recurso de inconstitucionalidad, lo que resulta determinante para la suerte del planteo recursivo que ahora efectúa.

Por lo demás, si bien es claro que la extemporaneidad del planteo introducido con relación a la aplicación al caso del principio de ne bis in idem, sin que hubiera sido propuesto a la consideración del tribunal a quo, impide su ponderación en estos estrados, debo señalar que, como lo sostuve al emitir mi voto en la causa “Arn, Telmo Iván c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ impugnación de actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, expte. n° 2303/03, del 18 de diciembre de 2003, nada impide que la conducta de un agente o funcionario público sea evaluada, al mismo tiempo, en sede penal y en sede administrativa; pues mientras que en materia penal, por aplicación del principio de legalidad y reserva, rige -en relación al poder punitivo- una tipicidad absoluta que torna inaplicable la interpretación analógica; en el ámbito del poder disciplinario, la tipicidad es relativa o nula y, por ello, válida la interpretación analógica [conf. Goane, René Mario, "El poder disciplinario de la Administración Pública algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional", en Derecho Administrativo, VVAA, Juan Carlos Cassagne, Director; obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 1027], lo que determina que las valoraciones hechas en una sede no han de influir, necesariamente, en las formuladas en la otra.

Por lo expuesto, voto por la desestimación de la queja planteada.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General,

1. Rechazar la queja planteada por el Sr. Manuel Jorge Lombao.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva el principal con esta queja.