Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

1. Los Sres. Aníbal Mario Arteaga Diehl y Roberto Basilides Peñalba Arias demandaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de lograr su incorporación a la Carrera de Profesionales de Acción Social, con retroactividad a la fecha en que cada uno comenzó a prestar tareas como abogado en el área indicada, y por el pago de las diferencias salariales generadas por el incorrecto encasillamiento que ellos denuncian (fs. 1/9).

En primera instancia se hizo lugar a la acción. La sentencia fue apelada por la Procuración General de la Ciudad y finalmente revocada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario. La Sala consideró que la incorporación pretendida era incompatible con el mecanismo de concurso que, para acceder al escalafón especial reclamado, prevén el art. 2 de la Ordenanza n° 45.199 (B.M n° 19.193 del 3/1/92) y, genéricamente, el art. 43 de la CCBA. También sostuvo que los actores están encasillados desde 1998 como abogados del escalafón general, lo que descarta el enriquecimiento sin causa del Estado, que liquida los haberes de acuerdo con la función profesional que ellos cumplen (fs. 25/27).

2. Contra el pronunciamiento de la Alzada, los actores interpusieron recurso de inconstitucionalidad. Al hacerlo denunciaron, como hecho nuevo, la publicación del decreto n° 1489/02 por medio del cual se dispuso “el ingreso de todos los profesionales no incluidos aún y que revistan en el área de Acción Social, en el escalafón de la Carrera de Profesionales de Acción Social”, entre ellos los accionantes (fs. 29/35). Esta situación, según los recurrentes, tornó abstracta la cuestión relativa al reencasillamiento pero dejó subsistente el reclamo por diferencias salariales que integra la demanda.

La Sala II declaró inadmisible el recurso. Contra esta decisión los accionantes articularon recurso de hecho obrante a fs. 37/42.

3. El Sr. Fiscal General Adjunto propicia el rechazo de la queja por considerar que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; de tal manera, al haber “decaído la pretensión principal igual suerte habrá de correr la accesoria, por lo que no asiste razón al quejoso cuando sostiene que subsiste la cuestión patrimonial, relativa al pago de las diferencias salariales” (fs. 49/51).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de queja interpuesto por los actores a fs. 37/43 cumple con los requisitos extrínsecos de tiempo y forma (art. 33, ley n° 402).

2. Desde la demanda, los actores han planteado un caso constitucional, al postular que la omisión de la administración en incorporarlos a la Carrera de Profesionales de Acción Social con el consecuente detrimento salarial que ello conlleva viola lo dispuesto en los arts. 14 bis, 16 y 17 de la Constitución nacional y en los arts. 11 y 43 de la Constitución de la Ciudad. En ese sentido, la queja debe ser admitida.

3. La sentencia de la Cámara fundó el rechazo de la demanda en la exigencia de concursos en la carrera administrativa que establece el art. 43 de la Constitución local, exigencia que también prevé la Ordenanza n° 45.199, en cuyo régimen pretenden ser enmarcados. La alzada sostuvo la inviabilidad de disponer su excepción, ya sea por vía judicial o por una disposición del Poder Ejecutivo que contrariase la pauta constitucional (fs. 310). Como corolario de esas afirmaciones, la Sala rechazó la pretensión de reencasillamiento y el reclamo de diferencias salariales.

Los actores, en el recurso de inconstitucionalidad y en el recurso de queja señalan que la primera cuestión (incorporación a la carrera profesional) fue resuelta por el decreto n° 1489/02 que así lo dispuso, e insisten en el reclamo de diferencias salariales con razones constitucionales similares a las que expresaron con anterioridad en el proceso. Sin embargo no se hacen cargo de considerar la incidencia de la exigencia constitucional del concurso en la inadmisibilidad de la pretensión de cobro de diferencias salariales, que señaló la Cámara.

En tanto en el escrito recursivo no se efectúa una crítica concreta, desarrollada y fundada del motivo constitucional que sustenta la sentencia impugnada, el recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado.

4. Pero aún sin reparar en el defecto señalado en el punto anterior, la decisión de la Cámara es correcta. El art. 43, CCBA, establece que en el empleo público “se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto”.

El rechazo de la pretensión de cobro de diferencias salariales, al negar el derecho a un reescalafonamiento sin concurso que sería la causa, con fundamento en una disposición constitucional expresa y directamente aplicable a la situación que el caso plantea, no aparece como una decisión carente de fundamentos, o con una motivación absurda que el Tribunal deba censurar desde la perspectiva constitucional.

Visto desde un punto de vista más general, el problema se reduce a uno muy común en la labor de los juristas. El orden jurídico se concibe hoy culturalmente como un sistema y, por ello, sus intérpretes tienen necesidad de obtener soluciones para todos los casos posibles (compleción), y además, de obtener una única solución para cada caso (carencia de contradicción). No pretendo discurrir acerca de este punto de la teoría general del derecho, de elevada dificultad en ciertos casos, pero sí afirmar que en la realidad, el orden jurídico no es completo (lagunas), ni carece de contradicciones. Son los intérpretes quienes lo transforman en un sistema por utilización de reglas específicas. Para el caso, cuando coliden dos principios de igual jerarquía (constitucional) como aquel del derecho laboral que manda remunerar igual a quien realiza una tarea idéntica al otro, y el expuesto en el art. 43 CCBA (concurso público para ciertas funciones), es aplicable el principio lex specialis derogat generalis o, si se quiere: la excepción triunfa sobre la regla, conforme al cual el art. 43 de la CCBA debe considerarse específico respecto del más genérico relativo a la remuneración. De tal manera, aun cuando hubiera procedido el recurso de haber sido planteado convenientemente, la solución final de la Cámara es correcta o, al menos, no es manifiestamente criticable como infundada.

La circunstancia de que la recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia, más allá de su acierto o error, devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. el Tribunal in re “Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, ps. 282 y siguientes).

5. En atención a que el dictado del decreto n° 1489/02 pudo inducir a los actores a considerarse con razones valederas para interponer el recurso, las costas del recurso de inconstitucionalidad se imponen por el orden causado.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Adhiero al voto precedente, sin perjuicio de dejar en claro mi opinión con relación a la inexistencia de violación de las garantías constitucionales que se alegan conculcadas.

2. La aplicación del principio constitucional de “igual remuneración por igual tarea” no está en juego en el caso de autos pues, como bien lo expresara la Cámara en su fundamento principal, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el ingreso y la promoción en las carreras por especialidad que reconoce y organiza, se efectuará por medio de concurso público [art. 43, 2° párrafo, CCABA]. Tal requisito, de admisibilidad y de control de idoneidad, constituye un dato objetivo de diferenciación en el trato que no configura el supuesto de discriminación irrazonable en el que encuentra sustento la garantía constitucional del art. 14 bis. de la Constitución Nacional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fijar los alcances de este principio, ha sostenido en reiteradas oportunidades que, de lo que se trata, es de evitar que la retribución de un mismo trabajo sufra merma arbitrariamente, como ocurriría si se fundara en razones de sexo, religión, nacionalidad, raza o cualquier otra discriminación de igual o parecida irrazonabilidad [CSJN, Fallos 265:242]; pero no cuando la diferencia se funda en razones vinculadas con la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo u otra causa objetiva, que, precisamente constituyen las excepciones al principio general [conf. CSJN, Fallos 308:1032; causa F-249-XXI y Ley de Contrato de Trabajo n° 20.744, art. 81, modificada por ley 21.297, que receptó la doctrina de la Corte al reglamentar la garantía constitucional].

El salario diferente al pretendido que percibían los actores mientras se desempeñaron en la situación escalafonaria previa al dictado del decreto 1489/02 no vulneró el derecho de “remuneración justa” en tanto ésta fue determinada por su condición de abogados.

3. Tampoco se violentó por esa vía el derecho constitucional de igualdad consagrado en los arts. 16 CN y 11 CCABA entendido como la igualdad de los iguales en iguales circunstancias pues, más allá de la efectiva instrumentación de los concursos públicos o de su omisión irregular por decisión del Gobierno, que podría haber generado una acción de impugnación de acto administrativo que no se inició, lo cierto es que el texto constitucional exige el cumplimiento del concurso como pauta objetiva de ubicación en las carreras por especialidad.

4. Es claro que, aun cuando el decreto 1489/02 haya dado plena satisfacción a la pretensión de los actores en cuanto reencasillamiento, éstos no tenían derecho alguno a exigirlo, como no lo tienen ahora a cobrar las diferencias salariales que se derivarían de la nueva situación de revista, en tanto no puede soslayarse en el caso la exigencia constitucional de realización de los concursos.

La garantía de propiedad establecida en el art. 17 CN. no ha sido violada por la falta de reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas. Para determinar cuáles son los derechos a los que el orden jurídico debe protección, la doctrina recurrió tradicionalmente a la noción del “derecho adquirido”, entendiendo por tal a aquél que se configura “cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por las norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada”. Es decir, cuando se trata de un derecho patrimonial, la expresión “derecho adquirido” equivale a “derecho ya incorporado al patrimonio del titular”. (Llambías, Jorge J; Tratado de Derecho Civil Parte General, t.I, ed. 1982, p. 136, quien cita en igual sentido a Arauz Castex)

En el caso, es evidente que las diferencias que se reclaman nunca formaron parte del patrimonio de los actores, sino que -aun en esta instancia constituyen expectativas que dependen del eventual reconocimiento. En tanto éste no se verifique, no puede considerarse que existe derecho alguno incorporado al patrimonio de los reclamantes.

Por ello, como no hay propiedad que tutelar, mal puede sostenerse que se ha violado la garantía prevista en el art. 17 del texto constitucional nacional.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Los señores Aníbal Arteaga Diehl y Roberto Peñalba Arias son abogados y agentes del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad. Ingresaron prestando servicios en la Subsecretaría de Inspección General y en junio de 1997 fueron transferidos a la Secretaría de Promoción Social, pase que motiva la solicitud por parte de los actores del ingreso a la Carrera de Profesionales del Área de Salud. La Administración rechaza el pedido de estos abogados, y agotada la instancia administrativa plantearon acción judicial.

La Carrera de Profesionales del Área de Acción Social de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, fue creada y regulada por la Ordenanza 45.199 (y su decreto reglamentario 2544/92). Esta normativa reglaba el reencasillamiento de los profesionales universitarios que prestaban servicio permanente en dicha área y exigía el procedimiento de concurso para ingresar a la carrera. Sin embargo, ingresaron diversos profesionales (mediante el dictado de sucesivos decretos) sin cumplir con este requisito.

Si bien la ordenanza no preveía a los abogados dentro de los profesionales de la salud, esta profesión fue incluida en la Carrera a través del decreto 683/96, el cual ordenó la incorporación sin concurso de los agentes que revestían a esa fecha esa función y que fueron consignados en un anexo del mencionado decreto.

En su demanda, los actores solicitan el encasillamiento en la categoría Nivel C Grado 03 de la Carrera de Profesionales de Acción Social con retroactividad a la fecha en que cada uno comenzó a prestar tareas profesionales (03/06/97) y el abono de las diferencias salariales que se generaron como consecuencia del erróneo encasillamiento hasta la fecha de su efectivo pago.

La sentencia de la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario revocó la decisión del magistrado de grado que había hecho lugar a la demanda en todas sus partes.

La decisión contra la que se alzan los actores consideró que para ingresar a la Carrera era necesario el concurso y que los actores, al no haber cumplido con este requisito, no pueden revistar en las categorías que solicitan. Además, la Cámara tomó en cuenta que la situación de los actores no encuadraba en la excepción al concurso prevista en el régimen del art. 11, inciso 11.2 de la Ordenanza 45.199 y que no se configura un enriquecimiento sin causa a favor del gobierno porque los actores estaban encasillados desde 1998 como abogados del escalafón general

Conviene recordar qué clase de pretensiones fueron deducidas:

Los actores, Arteaga Diehl y Peñalba Arias, a través de un litisconsorcio facultativo, dedujeron dos pretensiones:

Encasillamiento en la categoría C 03 de la Carrera de Profesionales de Acción Social, con retroactividad a la fecha en que cada uno comenzó a prestar tareas profesionales.

El pago de las diferencias salariales que se generaron como consecuencia de la violación de la prescripción constitucional que establece igual remuneración por igual tarea.

Estos reclamos, generados en y por ocasión de la relación laboral de empleo público, tienen causas y consecuencias autónomas. El reencasillamiento aspira a revertir una situación de desigualdad presente y futura. El cobro de diferencias salariales tiende a reparar un menoscabo patrimonial debido al hecho de realizar tareas iguales a la de otros compañeros cuya remuneración resulta superior a la de los reclamantes.

Regresaré sobre estos tópicos.

Las cuestiones constitucionales que sustentan la posición de los actores fueron desarrolladas con buenos argumentos desde el inicio del proceso, mantenidas en sus recursos de inconstitucionalidad y de queja. Asimismo, a las cuestiones constitucionales originarias, se agregó la tacha de arbitrariedad tanto de la sentencia definitiva, como de la interlocutoria, por medio de las cuales la Cámara revoca el decisorio de grado y desestima el recurso de inconstitucionalidad, respectivamente.

La admisibilidad formal de los recursos deducidos por los actores es indiscutible. Resta, entonces, analizar la fundabilidad de la queja y del recurso de inconstitucionalidad.

Los actores plantean a fs. 39 de su recurso de queja la falta de fundamentación adecuada de la resolución que denegó su recurso de inconstitucionalidad. Los actores fundan este agravio en el art. 28 de la ley 402 que exige fundamentación adecuada para denegar esta clase de recursos. Tachan de mecánica e irrazonada la decisión y citan doctrina al respecto. Tengo para mí, que la afirmación de los actores es cierta. La Cámara aplicando un cliché desestima el recurso. No alcanza con afirmar que “no basta la mera discrepancia subjetiva con la solución del Tribunal” si esa fórmula no está explicitada en el caso; tampoco es cierto que los actores se hayan limitado a esbozar “... la violación de normas constitucionales”. Lejos de ello, este punto ha ocupado un eje central en todas sus presentaciones alegatorias (demanda y recursos) y no es exacto como sostiene la interlocutoria cuestionada que no exista fundamentación y precisión debida en el planteo constitucional que los actores efectúan: basta ver el punto VII de la demanda (fs. 5/7) que se reproduce en el recurso de inconstitucionalidad.

El recurso de queja reúne una masa crítica sustantiva de argumentos que permiten admitir formalmente el recurso de inconstitucionalidad. En definitiva, la queja es procedente.

Para analizar la fundabilidad del recurso de inconstitucionalidad, es necesario considerar las sentencias de las instancias ordinarias. La Primera instancia hizo lugar a las pretensiones de los actores (18/6/02). La Sala II de la Cámara de Apelaciones revocó la decisión anterior en todas sus partes (19/11/02). Esta situación, genera según los actores agravios constitucionales.

Antes de continuar, debo realizar una digresión a fin de despejar el marco decisorio: el 6/11/02 el GCBA dictó el decreto 1489/02, publicado en el Boletín Oficial N°1570 del 18/11/02, el cual tiene dos consecuencias muy importantes en el presente expediente:

Vuelve abstracto uno de los reclamos: el reencasillamiento. Así lo manifiestan los actores en su recurso de inconstitucionalidad y así corresponde interpretarlo, pues el interés de los actores, según sus propias manifestaciones y los términos del decreto, está satisfecho (pretensión de ser reencasillados).

Además, está acreditado mediante documentos nuevos que se acompañaron con el recurso de inconstitucionalidad (recibos de sueldo de 11/02) no cuestionados por la demandada, el cambio de categoría en beneficio de los actores, es decir, el cumplimiento efectivo de lo establecido en el decreto 1489/02. Sobre el particular, vayan las siguientes reflexiones:

La demandada reconoce expresamente la situación (ver su contestación del recurso de inconstitucionalidad). Sin embargo, atribuye consecuencias erróneas al punto 4° del decreto. En primer lugar, los actores no han desistido de la presente acción ni de su derecho, simplemente manifiestan que la cuestión se tornó abstracta por el reconocimiento voluntario y efectivo de uno de los reclamos al que querían acceder mediante sentencia judicial: reencasillamiento. Es claro que el reencasillamiento operado a través del decreto 1489/02 no coincide exactamente con aquél al que los actores tenían en miras (categoría C 03), sino que resulta igual o superior al solicitado, lo que importa la satisfacción íntegra de su pretensión. Esto determina la ausencia de interés en un pronunciamiento expreso sobre el punto y, luego, el carácter abstracto de esta pretensión.

La segunda reflexión está vinculada con los considerandos del decreto 1489/02, que no pueden ser soslayados y que la cámara no parece haber tenido en cuenta. Puede concederse para excusar a la Cámara que por la fecha de publicación del decreto 1489/02 (18/11/02) y la de la sentencia recurrida (19/11/02), los camaristas pudieron no tener noticia de su existencia al dictar la sentencia (aunque no pudieron ignorarlo al rechazar el recurso de inconstitucionalidad que los accionantes mencionan para precisar su pretensión). Sin embargo, hay otras omisiones en el fallo de cámara como luego expondré que no son justificables.

Tampoco el art. 4° del decreto 1480/02 incide sobre el reclamo por diferencias salariales, ello así, porque:

Los desistimientos a los que alude, parecen referirse a los reclamos por reencasillamiento y no por diferencias salariales. Y en todo caso, aunque no fuera así, la demandada no exigió el desistimiento como condición del reclamo por deuda de diferencias salariales para reencasillar y para pagar el salario correspondiente al reencasillamiento.

No existió desistimiento de derecho ni del proceso, y no hubo o no está alegado ni probado ningún acto transaccional entre los actores y la demandada, ni ningún acuerdo ha sido denunciado en tal sentido por la demandada.

La demandada, entonces, ha comenzado a cumplir efectivamente el decreto con independencia de cualquier desistimiento de la acción y del derecho, como resulta de las constancias de este expediente.

No hay renuncias tácitas en el marco del derecho del trabajo (principio del art. 14 bis de la CN y su hermenéutica; art. 5 del PIDESC y art. 43, CCBA y su hermenéutica especialmente su último párrafo).

Los términos utilizados por los considerados del decreto 1489/02, resultan dirimentes respecto de uno de los puntos en disputa: la clase de tareas que los actores realizaban antes del reencasillamiento. La justicia del reclamo sobre este punto (diferencias salariales) queda despejada pues existe una verdadera confesión extrajudicial manifestada en instrumento público (decreto) que actualiza el marco la decisión (conf. art. 145, penúltimo y último párrafo, CCAyT).

Por fin, es oportuno recordar que el decreto 1489/02 fue dictado en cumplimiento de lo establecido en el art. 80 de la ley 471. Las negociaciones colectivas entre la representación sindical y el Gobierno de la Ciudad constituyen el antecedente del acto administrativo pertinente que la norma mencionada (ley 471) exige.

La sentencia de la cámara debe revocarse por distintas razones:

La sentencia impugnada no se hace cargo de ninguno de los argumentos del juez de primera instancia quien estableció claramente los presupuestos de hecho en los que los actores fundaban su pretensión de cobrar diferencias salariales.

El magistrado de primera instancia realizó un detallado análisis de la evolución normativa vinculada con el reclamo de los actores. Describió con precisión el iter laboral de los pretendientes y examinó las resoluciones que dispusieron el cambio de funciones de aquéllos (323/98 y 393/98, ambas de la DGRH). Luego, analizó la prueba testimonial y los considerandos de las mentadas resoluciones que, más que indicios, demostraban incontrastablemente que “los agentes se encontraban realizando tareas distintas a las que poseen” y que a través de tales actos administrativos se trataba de regularizar tal situación. El a quo destaca “Aún más, me atrevería a sostener que si la Administración local estima necesaria regularizar la situación laboral de uno de sus agentes puesto que, él mismo, está desempeñando tareas distintas a las que le corresponden por su función, y le asigna justamente la función de abogado, no me parece descabellado, insisto sostener que venía desarrollado tareas, evidentemente, de abogado”. Suscribo este razonamiento que será, luego, confirmado de manera contundente por los términos que el Gobierno utiliza en los considerandos del decreto 1489/02, que analizaré más adelante.

Por lo tanto, quedó demostrado que las tareas que los actores realizaban no eran iguales a la categoría que nominalmente poseían, pues sus prestaciones eran las de profesionales abogados, que asesoraban jurídicamente a las personas y, por lo tanto, se desempeñaban como abogados de la administración, en un área de la administración en la cual había un escalafón especial para los profesionales (la distinción es, en el caso significativa, por los efectos jurídicos que genera). Nada dice sobre todo esto la sentencia recurrida.

La Cámara, por vía de un argumento exclusivamente formal y sin hacerse cargo de la situación probada (tareas iguales, remuneraciones desiguales), vuelve sobre una cuestión introducida por la demandada: que el ingreso a la carrera profesional es por concurso y por su grado inferior y que, al momento del dictado del decreto 683/96 los actores no están dentro el área de salud (recordemos que el decreto incorporó a la nómina de la ordenanza 45.199 la profesión de abogados y, a través de su anexo reencasilló a los profesionales que allí se mencionaban). Como se observa no hubo ningún concurso, expresamente la administración reconoce a fs 155 que nunca los hubo. La Cámara afirma, asimismo, que “resulta un hecho no controvertido en autos que a la fecha del dictado del decreto 683/96 los actores no prestaban funciones en el área de Acción Social, por lo que no se encuentran en condiciones de acogerse a la solución excepcional que igual que la ordenanza 45.199 éste prevé para el ingreso directo inicial a la Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social”. Sin embargo, los actores no reclaman en función del decreto 683/96, que en su argumentación sólo es accesorio para demostrar que la regla del ingreso por concurso estaba plagado de excepciones. No es ese el eje normativo en que los actores fundan su reclamo sino un principio constitucional: igualdad ante la ley; igual remuneración por igual tarea, igualdad de oportunidades, derecho a no ser discriminados y segregados por circunstancias que implican restricción y menoscabo en las condiciones laborales, etc.

Los actores, se agravian expresamente de este aspecto al señalar que “la sentencia dictada por V.E., admite el hecho de que los actores prestan en forma efectiva idénticas tareas profesionales a las tareas que prestan los profesionales (abogados) que se hallan encasillados en la carrera profesional, luego, es insoslayable la aplicación de los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional”. (fs. 34, vta. recurso de inconstitucionalidad). Y destacan: “el decisorio incurre en una grave violación de los principios sobre la jerarquía de las leyes”.

La sentencia de Cámara (último párrafo, de considerando 6to.) reconoce entonces sin desmentir al juez de primera instancia, que los accionantes realizan tareas similares a sus compañeros abogados pero cobran menos. Arteaga Diehl y Peñalba Arias subrayan con especial énfasis en sus agravios este aspecto. (ver, fs. 32 vta. “Cabe interrogarse:...”).

Por fin, la sentencia de Cámara hace recaer en los accionantes la omisión de la administración en relación con la convocatoria a concursos. El criterio es, a mi juicio, insostenible frente al reclamo fundado en el principio de igual remuneración a igual tarea. Se trata de entender que el principio constitucional rige cuándo fácticamente se produce la privación a unos empleados de los que otros en idéntica prestación de servicio perciben. La falta de convocatoria a concursos por la administración, no altera esa desigualdad. Es más, aún si ahora convocara a concursos y aún en el supuesto de que los accionantes no lo ganaran, todavía así podrían reclamar las diferencias salariales que están pidiendo en este proceso.

El hecho/documento nuevo (recibos de sueldos) y el derecho a una decisión actualizada.

Aun en el marco de una instancia extraordinaria como la presente, el hecho/documento nuevo denunciado por la actora resulta aplicable al caso. Rigen aquí los principios de actualidad de la decisión judicial (último párrafo del art. 145, CCAyT, aplicables por vía del art. 2 de la ley 402) y el principio iura novit curia.

Considero que la nueva normativa y el cambio de situación efectiva de los actores incide y debe ser tenida en cuenta para decidir (Conf. CSJN, Fallos: 238:550).

Los considerandos del decreto 1489/02 constituyen un contundente reconocimiento (hecho) de que los actores (incluidos en el anexo del decreto) realizaban tareas iguales a las de sus compañeros profesionales abogados pero no tenían la misma remuneración y que, ésta, era desigual. Los términos del decreto forman parte de los argumentos que nutren los agravios constitucionales de los actores y me gustaría enfatizar que deben ser tenidos en cuenta principalmente los párrafos primero y segundo de los considerandos del decreto; la frase “de los profesionales no incluidos aún y que desempeñan tareas propias de dicha carrera” y la expresión “no crear situaciones de inequidad” resultan demostrativas fuertemente demostrativas de la justicia del reclamo por diferencias salariales que los actores realizan.

Las normas constitucionales en juego son variadas, algunas expresamente invocadas por los actores, otras aplicables en virtud del principio de iura novit curia.

Me gustaría señalar simplemente y a modo de obiter, en atención a las nuevas circunstancias (ius superveniens), que la pretensión de reencasillamiento tiene, en mi opinión, fundamento, aun cuando la necesidad de ingreso por concurso no sólo sea un imperativo legal, sino constitucional. Ello, sin embargo no puede ir en detrimento del derecho de los actores a gozar de condiciones de trabajo equitativas (art. 7°, PIDESC) ni a impedir remediar situaciones de inequidad, con la excusa de que no se ha llamado a concurso. Es conveniente recordar que este razonamiento tiene como eje una hermenéutica que prioriza los derechos subjetivos reconocidos en el Libro Primero, Título Primero, Derecho y Garantías de la CCBA, por sobre las Políticas Especiales, fijadas en el Título Segundo del mismo Libro, por la sencilla razón de que las Políticas Especiales están limitadas por los Derechos y Garantías y no, a la inversa.

Por otra parte, el propio art. 43 de la CCBA, que establece el requisito del concurso público abierto para ingreso y promoción a la carrera por especialidad, sienta como pauta de orientación axiológica que el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo. Tales principios establecidos en la propia CCBA (conf. arts. 10 y 11, CCBA, en lo que aquí importa), poseen anclaje dentro del bloque de constitucionalidad federal: arts. 16, 17 y muy especialmente, art. 14 bis CN y art. 7, PIDESC.

El derecho al cobro por diferencias salariales, por otra parte, emana del principio constitucional: igual remuneración por igual tarea, cuyos principios rectores resultan definidos por las siguientes cláusulas constitucionales:

Prohibición de discriminación económica o por cualquier circunstancia que implique restricción o menoscabo (conf. art. 11, CCBA).

Condiciones dignas y equitativas de labor; retribución justa; igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis, CN; art. 23.2. Declaración Universal de Derecho Humanos).

El derecho de toda persona a que el Estado reconozca y garantice condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, en especial, un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; igual oportunidad de ser promovidos dentro de su trabajo, a la categoría que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (conf. art. 2 y 7, PISDEC).

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, está claro que los actores no tuvieron acceso a una remuneración de igual valor por igual trabajo; que su retribución, por lo tanto, no es justa; que resultan discriminados; que la falta de llamado a concurso (deber constitucional local de la Administración) no puede justificar la violación de otro deber estatal consistente en garantizar los derechos que reconoce (conf. art. 2.2. PIDESC) y menos justificar la situación de condiciones de trabajo inequitativas. Finalmente, está claro, que las tareas efectivamente cumplidas, han devengado un salario a favor de los actores que no se ha pagado y esto viola su derecho de propiedad (art. 17, CN; 17.2. Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 21 CADH).

En consecuencia, voto por: declarar abstracta la cuestión del reencasillamiento; revocar la sentencia de segunda instancia y modificar la sentencia de primera instancia en el punto 1, y confirmar lo demás decidido por el a quo; imponer las costas de esta instancia a la demandada.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Más allá de la falta de consistencia que podría llegar a advertirse si se tratara de conciliar la sentencia del a quo que rechazó la demanda basándose en la obligatoriedad de los concursos públicos, en virtud de lo dispuesto por la ordenanza n° 45.199 y el art. 43 de la CCBA, con el pronunciamiento dictado luego por ese mismo Tribunal para rechazar el recurso de inconstitucionalidad que, entre otros argumentos, ha tomado en cuenta el decreto n° 1489/02 que reencasilla a los agentes sin previo concurso (cons. 5), los planteos de los actores en este caso, tal como lo expresa el juez Julio B.J. Maier en los puntos 2 y 3 de su voto, permiten visualizar la cuestión constitucional mas carecen de suficiente fundamentación. En consecuencia, no se logra conmover la sentencia atacada en el punto que se mantendría controvertido diferencias salariales reclamadas.

Por ello, considero que corresponde la apertura de la queja y el rechazo del recurso de inconstitucionalidad. También participo del criterio propuesto por el juez de trámite con relación a la imposición de costas.

Así lo voto.

Por ello y oído el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría,

1°. Hacer lugar al recurso de queja planteado a fs. 37/42.

2°. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los actores contra la sentencia que luce a fs. 308/310 de los autos principales. Costas por su orden.

3°. Mandar que se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Sr. Fiscal General, se agregue la queja a los autos principales y, oportunamente, se remita este expediente, mediante oficio, a la Sala de la Cámara que tomó intervención en el juicio.