Visto el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, la Ley N° 757, el Decreto N° 102/02, la Ley Nacional N° 24.240, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado por Resolución N° 28 del 4 de octubre de 2001 y su modificatoria N° 51 del 12 de diciembre de 2002, el Expediente N° 358/EURSPCABA/02, y

CONSIDERANDO:

Que, conforme el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejerce el control, seguimiento y resguardo de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto;

Que, el Art. 2°, Inc. e) de la Ley N° 210, establece como servicio público, a los efectos de la aplicación de la misma, la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, el Art. 3°, Inc. j) de la mencionada Ley establece que el Ente tiene como función, entre otras y respecto de los servicios enumerados en su Art. 2°, recibir y tramitar quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador;

Que, de acuerdo con el Art. 3°, Inc. k) de la Ley N° 210 el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene como función ejercer la jurisdicción administrativa;

Que, el Art. 20 de la Ley N° 210 expresa que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes;

Que, es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente;

Que, el Art. 46 de la Constitución de la Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten y, asimismo, protege la salud, la seguridad y el patrimonio, debiéndose entender que esta protección incluye la calidad de los servicios públicos, la eficiencia en su prestación, tarifas justas y razonables y la reparación de daños;

Que, Marienhoff expresa que ...habrá acto jurisdiccional siempre que, en ejercicio de una facultad legal, a raíz de una reclamación del administrado, se dicte decisión expresa y fundada, reconociendo o desestimando el derecho invocado, cualquiera sea el órgano que al efecto actúe... (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p.90 núm. 18 b);

Que, el debate en cuanto a las facultades jurisdiccionales de los Entes es, en gran parte, puramente nominal, y no tiene mayor utilidad su profundización cuando, en el caso de este Organismo, existen expresas normas que le atribuyen tanto las funciones jurisdiccionales en sentido estricto, como las de imposición de sanciones, cuya aplicación tiene los mismos efectos jurídicos que cualquier otra resolución jurisdiccional adoptada por el Ente (Fleitas Ortiz de Rozas, Funciones Jurisdiccionales del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario La Ley del 18 de julio de 2001);

Que, luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, con la inclusión del Art. 42 -el cual prescribe que la legislación deberá establecer procedimientos eficaces para la solución de conflictos, aludiéndose a los marcos regulatorios y a los órganos de control-, es difícil controvertir desde la perspectiva constitucional el ejercicio de este tipo de funciones por parte de los entes reguladores (Guzmán, Alfredo Silverio, Cuestiones de interés vinculadas a la actividad jurisdiccional de los Entes Reguladores, ED, 171-861);

Que, la Corte Suprema de Justicia se pronunció a favor de la jurisdicción acordada a los entes reguladores, admitiendo la primacía de la vía jurisdiccional administrativa establecida por la ley sobre la directa vía judicial, pues ...desde antiguo se ha admitido la existencia y competencia de organismos administrativos con facultades jurisdiccionales, con la limitación de que sus decisiones encuentren un control judicial suficiente, como modo de asegurar principios de jerarquía constitucional... (Dictamen del Procurador General al que se remite el fallo de la CS en autos Complejo Agroindustrial San Juan c/Distribuidora de Gas del Noroeste S.A., 23/4/96, ED, 171-31);

Que, la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala I, en Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución N° 71/96 Secretaría de Energía y Puertos, el 15 de octubre de 1999 (ED 187-982) admitió que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, resolviera acerca de la procedencia de reparación pecuniaria a favor de un usuario perjudicado por los cortes de servicio y baja tensión del suministro de energía eléctrica;

Que, la única limitación al ejercicio de esta competencia jurisdiccional en particular estaría dada precisamente por el principio de especialidad: la controversia debe haberse suscitado con motivo de la prestación del servicio (Art. 20 de la Ley N° 210). Se ha interpretado que esta expresión alude a que la controversia debe surgir con ocasión de, esto es como efecto o resultado de la prestación del servicio público y que el daño y perjuicio tiene que ser la consecuencia de una deficiencia, omisión, irregularidad, incumplimiento contractual, etc. en la prestación del servicio (conforme Bianchi, Alberto B. Algunas precisiones sobre el alcance de las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores, Diario E.D. 29/9/00, Suplemento Derecho Administrativo, p.3.);

Que, el Sr. Héctor Emilio Erb efectúa un reclamo contra Autopistas Urbanas S.A. (AUSA), con motivo de los daños sufridos en el vehículo por él conducido y de su propiedad, el día 6 de junio de 2002;

Que, el mismo expresa que el día 6 de junio de 2002, encontrándose conduciendo hacia el centro por el segundo carril de tránsito rápido de la Autopista, aproximadamente a la velocidad de 100 Km por hora, su automóvil Ford Escort CLX 5 puertas, patente BVA039, acompañado por su esposa, impactó con un árbol de transmisión que se encontraba sobre la autopista y al que no pudo evitar embestir por impedírselo ver el automóvil que lo precedía, produciéndose como consecuencia el reventado de la cubierta delantera derecha, que hizo desplazar a su unidad hacia el mismo lado;

Que, el Sr. Erb dice también que había en el lugar un cartel indicador con un número para llamar por emergencias desde celulares, al que llamó y por varios minutos nadie respondió, por lo que optó por llamar al Automóvil Club Argentino (ACA) dada su condición de socio, para solicitar que le enviaran un auxilio, a lo que el empleado que lo atendió le contestó que él mismo hablaría a la empresa para que fueran a auxiliarlo dado que el ACA no atiende directamente el servicio mecánico del auxilio sobre la autopista;

Que, el reclamante sostiene que pasada más de media hora acudió al lugar del accidente una grúa del ACA que le cambió la cubierta dañada, comprobándose que la misma estaba rota en su lateral, que se había abollado y deformado la llanta y que se había desprendido la taza de la misma que fue traída por un oficial motociclista de la Policía Federal. Mientras tanto pasaba por el lugar otro equipo del ACA con un Ford Falcon verde arriba, manifestándole el mecánico que lo auxiliaba que era el que se le había caído el cardan que le ocasionó los daños al vehículo del Sr. Erb. Informa también que un supervisor de AUSA tomó fotografías de la unidad retirándose después de informarle que debía solicitar el formulario de reclamos correspondiente;

Que, denuncia el reclamante que como consecuencia del accidente resultaron destruidas la cubierta delantera derecha y la taza y sufrió abolladuras y deformación la rueda y que, además, hay que reemplazar el extremo de dirección derecho y alinear la misma. Dice haber gastado pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249) y que le presupuestaron pesos cuatrocientos doce con 50/100 ($ 412,50) para reponer y efectuar las reparaciones necesarias, solicitando se le abonen los daños ocasionados;

Que, a fs. 23 obra el presupuesto de Viel Automotores S.A.C.I.F.I. por la suma de pesos cuatrocientos diecinueve con 50/100 ($ 419,50) por taza de rueda, por extremo derecho, por alinear dirección y por mano de obra. A fs. 24 Automotores Mataderos S.A. presupuesta pesos ciento veintinueve con 55/100 ($ 129,55) una llanta de acero y pesos cuarenta y nueve ($ 49) una taza rodado 14. A fs. 26 consta copia de la factura de La Esquina del Neumático que comprende una cubierta pesos doscientos ($ 200), una válvula pesos tres ($ 3), una llanta pesos cuarenta ($ 40) y balanceo pesos seis ($ 6) siendo un total de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249);

Que, a fs. 27 se agrega la copia de la nota remitida por AUSA donde manifiesta que no resulta responsable de los hechos relatados por el reclamante ya que las trazas de esa concesión son permanentemente patrulladas e inspeccionadas. En dicha nota la reclamada sostiene que ...el parte de emergencias y de atención de grúa informa sobre un cambio de cubiertas de su vehículo; pero no detecta el causal de la avería.... Agrega que no se detectó previamente ni se encontró posteriormente el objeto causante del daño y que otros vehículos tampoco denunciaron ni fueron afectados por la presencia de obstáculos en la calzada;

Que, a fs. 119/144 obra el descargo presentado por Autopistas Urbanas S.A., en el que solicita la citación de Unión Transitoria de Empresas Victorio Américo Gualtieri S.A. Elsamex S.A., ofrece prueba instrumental, testimonial e informativa. En dicho descargo AUSA niega los hechos descriptos en el reclamo y la autenticidad de toda documentación agregada por el reclamante en cuanto a no fuere expresamente reconocida por ella, destacando que el mantenimiento y seguridad vial de las autopistas concesionadas han sido objeto de tercerización, adjudicándose a Unión Transitoria de Empresas Victorio Américo Gualtieri S.A. Elsamex S.A;

Que, la reclamada sostiene que seguramente el Sr. Erb no sólo circulaba en exceso de la velocidad máxima permitida en la autopista, que es de 100 Km por hora, sino que también resulta evidente que no respetaba la distancia mínima permitida con el vehículo que lo precedía, violando así el Art. 48, Inc. g) de la Ley de Tránsito N° 24.449, el cual dice que está prohibido en la vía pública conducir a una distancia del vehículo que lo precede menor de la prudente de acuerdo a la velocidad de marcha. Señala que es el reclamante quien debe justificar la existencia del objeto que dice le ha producido un daño como la falta de cumplimiento por parte de AUSA de las obligaciones a su cargo;

Que, además, agrega Autopistas Urbanas S.A. que ... se debe tener presente que el Sr. Erb sostiene que un árbol de transmisión de Ford Falcon o cardan le hubo ocasionado daños a su vehículo, pero éste no ha sido acompañado por el reclamante como prueba en su reclamo, con el cual hubiéramos sabido con precisión cuál ha sido el objeto que dice le hubo producido los daños a su vehículo.... Dice que no tiene responsabilidad alguna por el accidente atento a que el responsable sería el conductor o propietario de ese supuesto Ford Falcon verde, al cual supuestamente se le hubo caído algún objeto sobre la traza y le hubo producido supuestamente algún daño al Sr. Erb. Expresa que toda imputación de responsabilidad que se pretenda, debe contemplar que sobre la toma de conocimiento de la existencia de un objeto extraño, caído sobre la traza de la autopista y su efectiva remoción, debe mediar un tiempo razonable de respuesta por parte de la concesionaria vial; no correspondiendo asumir a esta responsabilidad alguna por hechos ocurridos en ese lapso y que la posible existencia de un objeto desprendido de algún vehículo circulante por el viaducto tampoco significa una responsabilidad de la concesionaria en la medida que AUSA cumple con las pautas de vigilancia establecidas sobre la base de parámetros internacionalmente utilizados;

Que, AUSA dice que respecto de las llamadas al número de emergencias *287, en caso de ser auténtico el detalle de facturación de la firma Personal acompañado por el denunciante, que efectivamente nadie haya atendido el llamado a las 15.46 hs. por encontrarse ocupada dicha línea es que estaban atendiendo otros reclamos y/o accidentes al mismo tiempo. Por último, impugna la liquidación practicada por el reclamante y solicita el rechazo de la denuncia incoada en todos sus términos. Asimismo, pretende que se cite como tercero a la Unión Transitoria de Empresas Victorio Américo Gualtieri S.A. Elsamex S.A;

Que, a fs. 152 obra el acta de audiencia de conciliación celebrada con fecha 28 de febrero de 2003, en la cual se presentaron el reclamante con patrocinio letrado y Autopistas Urbanas S.A., sin arribar a acuerdo alguno. En dicha audiencia, AUSA solicita que se resuelva lo peticionado respecto a la citación del tercero, y AUSA se compromete a adjuntar la documentación que respalde el vínculo existente entre Autopistas Urbanas S.A. y el tercero incoado en un plazo de tres (3) días;

Que, a fs. 153/155 el Área Asuntos Jurídicos expresa en su Dictamen N° 12/03: ... según las constancias traídas regularmente a las actuaciones no ha quedado acreditado el vínculo entre AUSA y la UTE que mencionó ni los actos de licitación y adjudicación invocados; y que de los decretos antes citados no resultan atribuciones que autoricen a AUSA a tercerizar las prestaciones que constituyen el objeto mismo de las concesiones, es de opinión de esta Área Jurídica que corresponde resolver el pedido de citación de tercero sobre la base de los elementos obrantes en autos y rechazarlo.... A fs. 156 Secretaría de Directorio, manifiesta que por Acta de Directorio N° 133 punto decimonoveno se aprobó lo propuesto a fs. 153/155;

Que, a fs. 158 y con fecha 28 de mayo de 2003, se notifica AUSA respecto del rechazo de la citación de tercero y la convocatoria a una nueva audiencia de conciliación. A fs. 162 obra el acta de audiencia de conciliación celebrada el 6 de junio de 2003, en la cual se presentan el reclamante con patrocinio letrado, y Autopistas Urbanas S.A., sin arribar a acuerdo alguno;

Que, se abrieron a prueba las actuaciones, se citó a los testigos propuestos por las partes y se hizo lugar al libramiento de la prueba solicitada por el reclamante;

Que, a fs. 167 consta la declaración de la testigo propuesta por la parte reclamante, la Sra. María Elena Cavallini, quien informa ser la esposa del reclamante. Acerca de los hechos controvertidos la testigo dijo que su marido manejaba y de repente ve que desde la derecha hacia la izquierda sale un caño que estaba en el piso y que iba saltando. Dijo que si se tiraban hacia la derecha con el auto chocaban contra el guardarail y si se tiraban hacia la izquierda iban a chocar con el auto de la izquierda o con los autos que venían por la izquierda. Agrega que con los autos de adelante tenía suficiente distancia. Señala que el marido habló por el celular y vino una moto de la policía y una grúa que no sabe si era del ACA o de la autopista;

Que, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desglose de la declaración efectuada por el letrado de la reclamada ya que conforme el Art. 333 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, sólo existe la carga de informar al Tribunal acerca de la relación que une al testigo con el reclamante a los fines de ser considerado al merituar el valor probatorio de sus testimonios;

Que, a fs. 169/175 se agregan los oficios diligenciados por la parte reclamante;

Que, a fs. 176/179 obra la respuesta del Automóvil Club Argentino en la que informa que no les es posible efectuar una entrega de documentación requerida por este organismo ya que la operatoria dentro de los límites de la autopista es privativa del concesionario que explota los servicios de la misma, teniendo que atenerse a las disposiciones que emanan de su contratante, quien define la modalidad y los términos del servicio a realizar por nuestras unidades;

Que, con fecha 4 de agosto de 2003, Autopistas Urbanas S.A. desiste del testimonio propuesto, del Sr. Luis D'Anna, jefe de sección de seguridad vial;

Que, a fs. 185 AUSA informa que el servicio que prestaba el ACA el día 6 de junio de 2002 se encontraba contratado con la firma contratista del mantenimiento y seguridad vial de las autopistas concesionadas a AUSA, razón por la cual la información solicitada no puede ser contestada por AUSA sino que debería ser contestada por la UTE concesionaria;

Que, de conformidad con lo normado en el Art. 18 del Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fs. 50 se pusieron estos obrados para alegar sobre lo actuado por el término de diez (10) días;

Que, a fs. 189 el Área Servicios en la Vía Pública sostiene la presunción de incumplimiento en el mantenimiento y la seguridad en la autopista administrada por AUSA;

Que, el Decreto N° 102/02, publicado en el Boletín Oficial del 7 de febrero de 2002 otorga a Autopistas Urbanas S.A. el carácter de concesionaria del mantenimiento y la administración de las Autopistas 25 de Mayo (AU1), Perito Moreno (AU6), Occidental (AU7) y 9 de Julio Tramo Sur (AV1) por el plazo de cinco (5) años;

Que, el mismo Decreto dice también que ...la nueva concesión se regirá por las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo del GCBA, debiendo ponerse en vigor a partir de la nueva concesión..., no habiendo sido establecidas tales condiciones por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al momento de los hechos denunciados en estos obrados;

Que, con referencia al supuesto de que tratan estas actuaciones, frente al usuario el concesionario vial tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la autopista estará libre de peligros y obstáculos y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe. Así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo (Arts.1° y 2° de la Ley Nacional N° 24.240);

Que, entendida de tal manera, la obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y explotación de la autopista en cuanto hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario -como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad. (Conforme Fallos, 323:318, voto del Juez Vázquez);

Que, a los fines de la atribución de la responsabilidad, y en el eventual caso en que a la ruta se le hubiera incorporado algún elemento potenciador del propio riesgo resultan de aplicación las prescripciones del Art. 1.109 del Código Civil, que dice que ...todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...;

Que, el Art. 1.113 del Código Civil, dispone que ...la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que se tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...;

Que, la concesionaria sólo podrá eximirse de responsabilidad acreditando la ruptura de la cadena causal a través del caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder (Vázquez Ferreyra, Roberto, La demanda contra los concesionarios de autopistas, en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, T° I, pág.155/178; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M en los autos Caja de Seguros S.A. c/Caminos del Atlántico S.A. -Diario La Ley del 14 de noviembre de 2001-), ya que rige el criterio objetivo de atribución de responsabilidad, el principio de la buena fe (Art. 1.198 del Código Civil) y la obligación de seguridad por resultado (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J.A., 1989-II-964) no se exime invocando y probando la falta de culpa;

Que, dice la reclamada que su mandante no tiene responsabilidad alguna por el accidente atento a que el responsable sería el conductor o propietario de ese supuesto Ford Falcon verde, al cual supuestamente se le hubo caído algún objeto sobre la traza y le hubo producido supuestamente algún daño al Sr. Erb;

Que, acerca de los hechos controvertidos la testigo de fs. 167 dijo que su marido manejaba y de repente ve que desde la derecha hacia la izquierda sale un caño que estaba en el piso y que iba saltando. Dijo que si se tiraban hacia la derecha con el auto chocaban contra el guardarail y si se tiraban hacia la izquierda iban a chocar con el auto de la izquierda o con los autos que venían por la izquierda. Agrega que con los autos de adelante tenía suficiente distancia. Señala que el marido habló por el celular y vino una moto de la policía y una grúa que no sabe si era del ACA o de la autopista;

Que, habiéndose informado oportunamente la relación de cónyuge existente entre la declarante y el reclamante, debe considerarse la misma a fin de merituar el valor probatorio de su testimonio, de conformidad con lo normado por el Art. 333 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. En estos casos, se impone adoptar la debida circunspección para verificar el grado de atención que merece dicha declaración, pues puede suceder que esa afectividad llegue a alterar la objetividad del testimonio. Mas esa sola circunstancia no es decisiva, ya que siempre han de traerse a colación todas las pautas susceptibles de gravitar en la eficacia del mismo, no pudiendo considerarse inexorablemente que por el hecho de la apuntada relación de cónyuge ha mediado una deformación de la verdad;

Que, el relato efectuado por el reclamante y la testigo concuerdan en la existencia de un siniestro en la autopista motivado por un objeto que se encontraba en la traza de la misma, y no se ha producido en autos prueba alguna que desvirtúe la veracidad de los dichos de la testigo;

Que, a fs. 27 obra respuesta de AUSA al reclamante en el que expresa que ...el parte de emergencias y de atención de grúa informa sobre un cambio de cubierta de su vehículo; pero no detecta el causal de la avería. Asimismo, no se detectó previamente ni se encontró posteriormente el objeto causante del daño...;

Que, riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño (Mosset Iturraspe, Jorge - Responsabilidad Civil 1° Edición 1992, pág. 389 punto 168);

Que, la responsabilidad de quien tiene la guarda o custodia de la cosa riesgosa surge de haber creado el riesgo que provocó el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daños. No todas las cosas que provocan daños son precisamente en sí mismas cosas riesgosas, sino que ciertas circunstancias de tiempo y lugar aumentan o potencian el carácter riesgoso de la cosa productora del daño;

Que, de resultar el daño derivado de elementos extraños que irrumpan dentro de la vía, no obstante el cumplimiento del deber de seguridad, cabe aplicar la 2ª parte del segundo párrafo del Art. 1.113 del Código Civil, que dice: ...la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que se tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...;

Que, conforme el Art. 17 del Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los procedimientos como el de autos rige el principio de las cargas dinámicas de la prueba, conforme al cual cada parte tiene la obligación de aportar aquellas pruebas para las que se encuentre en mejores condiciones a tales efectos;

Que, ha sido decisión de la concesionaria limitarse en estas actuaciones a negar los hechos relatados por el reclamante: desistió de la testimonial por ella ofrecida (fs. 184) y respondió que no podía contestar al requerimiento efectuado por este Organismo, sin adjuntar la documentación solicitada (fs. 185), señalando el ACA que no le es posible efectuar la entrega de la información solicitada ...ya que la operatoria dentro de los límites de la autopista es privativa del Concesionario que explota los servicios de la misma... (fs. 177);

Que, expresa AUSA que toda imputación de responsabilidad que se pretenda, debe contemplar que sobre la toma de conocimiento de la existencia de un objeto extraño, caído sobre la traza de la autopista y su efectiva remoción, debe mediar un tiempo razonable de respuesta por parte de la concesionaria vial; no correspondiendo asumir a esta responsabilidad alguna por hechos ocurridos en ese lapso y que la posible existencia de un objeto desprendido de algún vehículo circulante por el viaducto tampoco significa una responsabilidad de la concesionaria en la medida que AUSA cumple con las pautas de vigilancia establecidas sobre la base de parámetros internacionalmente utilizados;

Que, AUSA no ha acreditado ni intentado probar la existencia de culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, no ha intentado probar tampoco que el objeto que se encontraba en la traza de la autopista había caído a la misma un tiempo razonable antes de que impactara con el vehículo del reclamante ni ha dicho cuáles son las pautas de vigilancia establecidas sobre la base de parámetros internacionalmente utilizados;

Que, asimismo debe tenerse en cuenta el principio protectorio que rige el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Organismo, en su Art. 3° dice que ...en caso de duda sobre la aplicación, interpretación o alcance de la normativa legal o contractual, prevalecerá la más favorable al usuario y consumidor, a la competencia y al medio ambiente...;

Que, por consiguiente, corresponde hacer lugar al reclamo del Sr. Héctor Emilio Erb, condenando a Autopistas Urbanas S.A. a abonarle el costo de la reparación de los daños sufridos por el vehículo conducido por el reclamante;

Que, con las copias fieles del título del automóvil dominio BVA039, marca Ford Escort CLX agregadas queda acreditada la titularidad del reclamante Héctor Emilio Erb sobre dicho vehículo;

Que, a fs.23 consta copia fiel del presupuesto presentado por el reclamante, emitido por Viel Automotores S.A.C.I.F.I. por la suma de pesos cuatrocientos diecinueve con 50/100 ($ 419,50) por taza de rueda, por extremo derecho, por alinear dirección y por mano de obra. A fs. 26 consta copia de la factura de La Esquina del Neumático que comprende una cubierta por la suma de pesos doscientos ($ 200), una válvula por pesos tres ($ 3), una llanta por pesos cuarenta ($ 40) y balanceo por pesos seis ($ 6) siendo un total de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249);

Que, el informe producido por el Área Servicios en la Vía Pública indica que los valores reclamados por el Sr. Erb son menores a los de mercado;

Que, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires además de ser el organismo competente para resolver las controversias que se susciten con el usuario en virtud de la relación de consumo del peaje, también es la autoridad de aplicación de la Ley Nacional N° 24.240 respecto de la calidad de los servicios públicos comprendidos en la Ley N° 210, entre los que se encuentra la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, conforme el Art. 22 de la Ley N° 210 las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios comprendidos en esta Ley, son aplicadas por el Ente con adecuación a las reglas y principios allí establecidos;

Que, al derecho de control que tiene la administración pública corresponde como lógica consecuencia un derecho de sanción; no basta darle a la administración el medio de comprobar las faltas de sus cocontratantes; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones da lugar a la aplicación de sanciones (Conf. Marienhoff, Miguel Tratado de Derecho Administrativo Tomo III A pág. 410);

Que, el poder de aplicar sanciones existe como principio, y no obstante el silencio del contrato a su respecto. La posibilidad de su aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a la Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos;

Que, conforme lo establecido por los Arts. 1° y 2° de la Ley Nacional N° 24.240, no hay duda de que la acción de la concesionaria configura una infracción al cumplimiento de sus obligaciones;

Que, con referencia al supuesto de que tratan estas actuaciones, frente al usuario el concesionario vial tiene una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la autopista estará libre de peligros y obstáculos y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe. Así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo;

Que, la aplicación de sanciones no exime al prestador del cumplimiento de la obligación prevista y es independiente de la obligación de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, con intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado, a los usuarios o a terceros por la infracción;

Que, la discrecionalidad administrativa no habilita al Ente a eximir a los prestadores de la aplicación del régimen sancionatorio de naturaleza normativa, pudiendo únicamente mediante resolución fundada y razonable sustituir una sanción por otra;

Que, teniendo en cuenta lo actuado en estos obrados, que se respetó el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el debido proceso corresponde la aplicación de sanción por estar constatada la existencia de una infracción;

Que, el poder de aplicar sanciones existe como principio por lo que corresponde aplicar las previstas en el Art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240;

Que, es la tercera infracción de Autopistas Urbanas S.A. constatada por este Organismo;

Que, ha tomado debida intervención el Área Asuntos Jurídicos mediante Dictamen N° 218/03;

Por ello, y en el uso de las facultades que le son propias,

Artículo 1° - Condenar a Autopistas Urbanas S.A. a abonar al Sr. Héctor Emilio Erb la suma de pesos seiscientos sesenta y uno con 50/100 ($ 661,50), en concepto de daños provocados el 6 de junio de 2002, en su vehículo Ford Escort CLX dominio BVA039 en el plazo de diez (10) días -conforme Arts. 2°, 3°, 20 y 22 de la Ley N° 210.

Artículo 2° - Sancionar a la empresa Autopistas Urbanas S.A. con un apercibimiento por su conducta - conforme los Arts. 47 y 49 de la Ley Nacional N° 24.240.

Artículo 3° - Ordenar a Autopistas Urbanas S.A. la publicación de la presente Resolución, a su costa y en el plazo de diez (10) días desde la notificación de la misma, en el diario de mayor circulación de la Ciudad - conforme Arts. 2°, 3°, 20 y 22 de la Ley N° 210 y el Art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240.

Artículo 4° - Notifíquese la presente Resolución al Sr. Héctor Emilio Erb y a la firma Autopistas Urbanas S.A.

Artículo 5° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a las Gerencias de Control de Calidad y de Asuntos Jurídicos. Cumplido, archívese. Campolongo - Baldi - Martínez Quijano - Di Lorenzo - Wais