Vista la circunstancia de haberse generado en el seno del Ministerio Público Fiscal problemas de interpretación vinculados a la incautación de elementos probatorios y la necesidad de requerir la conformidad judicial, y

CONSIDERANDO:

Que sin perjuicio de las facultades de interpretación de la ley que son propias de cada integrante del Ministerio Público Fiscal, corresponde establecer criterios generales de actuación a fin de homogeneizar y simplificar el trámite sumarial en situaciones que, siendo meramente formales, han generado dudas sobre la interpretación de la ley y, con ello, controversias innecesarias;

De ese tenor es la cuestión relativa a la necesidad o no de requerir la conformidad judicial frente a la incautación de elementos a los fines probatorios, en tanto la Ley N° 12 no define la situación y contempla que debe confirmar el tribunal de garantías el secuestro de bienes sujetos a comiso o peligrosos para terceros;

Corresponde entonces distinguir, por su diferente naturaleza y efectos, los actos de incautación de bienes contemplados en la legislación procesal vigente, a fin de determinar el procedimiento pertinente a cada caso;

La legislación de la Ciudad de Buenos Aires en materia contravencional, está compuesta por una estructura normativa compleja, porque mientras la Constitución local demanda un procedimiento acusatorio, con la imposición de que determinados actos los autorice un juez (Art. 13 Incs. 3 y 8), la Ley N° 12 no contiene la reglamentación de todos los institutos que hacen a la materia y reenvía al Código Procesal Penal de la Nación, de fuerte impronta inquisitiva, respecto de la regulación de aquellos omitidos (Art. 6°);

Entre los aspectos no contemplados se encuentran los vinculados a la recolección de elementos probatorios, con excepción de la referencia contenida en el Art. 36 de la Ley N° 12, sobre la imposición a las autoridades de prevención del deber de asegurar la prueba. Están, por lo tanto, regidos conforme lo reglamentado en el Libro Segundo, Título III del citado ordenamiento formal nacional;

Por el contrario, la Ley Procesal de la Ciudad ha regulado expresamente la cuestión vinculada a la adopción y control de las medidas precautorias - término que en el discurso jurídico es sinónimo de cautelares -, sean éstas de carácter personal o real (Arts. 18, 19, 21 y ccs. de la Ley N° 12);

Con ello aclarado, es pertinente señalar que en materia procesal en general, las medidas precautorias o cautelares tienen por finalidad garantizar el resultado de la sentencia (Confr. Cafferata Nores, José I., Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Depalma, 1992, pág. 3) o hacer cesar una situación de hecho inmediata que, por el lapso necesario para la tramitación del proceso, no es posible diferir al momento del dictado de la sentencia definitiva;

No se aparta de tal criterio la Ley N° 12, pues el análisis de su artículo dieciocho nos indica que no fue otra la intención del legislador: garantizar que los elementos susceptibles de comiso sean preservados y hacer cesar situaciones de riesgo para terceros o para el bien jurídicamente tutelado. En ese marco, se estableció el control jurisdiccional inmediato, cuando el Ministerio Público Fiscal hubiese mantenido la situación de incautación, pues se trata de situaciones donde pueden estar afectados de manera permanente o irreparable algunos bienes constitucionalmente protegidos (Art. 21);

En efecto, la incautación previa a la sentencia de bienes susceptibles de comiso a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de ese tipo de sanción, importa una privación indefectible, permanente, del uso y disposición de las cosas involucradas. Igual situación puede inferirse respecto de la clausura provisional y, obviamente, de la más grave que es la privación de libertad, siempre de consecuencias irreparables;

Distinto es el caso de la retención de bienes materiales exclusivamente a los fines probatorios, que no solamente está autorizada expresamente por la ley, como se verá, sino que además tiene distinta naturaleza y sus alcances están limitados exclusivamente a necesidades procesales inmediatas;

Sobre ello cabe recordar, en primer lugar, que no estando prevista expresamente la cuestión en la Ley N° 12, más allá de la necesidad de asegurar la prueba mencionada en su Art. 36, corresponde la remisión supletoria al Código Procesal Penal de la Nación (Art. 6° de la Ley citada);

No es de fácil transferencia el rol propio del juez en un proceso inquisitivo respecto del que compete al Ministerio Público Fiscal en uno acusatorio, en tanto en el primer supuesto el Magistrado interviniente cumple la doble función de investigar y controlar el cumplimiento de las garantías constitucionales, mientras que en el segundo tales aspectos están divididos entre el Fiscal y el Juez de Garantías;

Sin embargo, tal dificultad no aparece en el tema que motiva esta Resolución, porque la misma Ley Procesal Nacional otorga expresamente al Fiscal facultades específicas en la materia, cuando le compete la instrucción por delegación de la investigación o en los supuestos de instrucción sumaria;

Así, en su Art. 212, con remisión al 216, lo autoriza expresamente a recoger y conservar los elementos probatorios útiles derivados de la inspección de lugares y cosas, cuando no fuera necesaria la orden de allanamiento, aspecto este último determinado por las características del caso;

Por otra parte, similar facultad tienen las fuerzas de seguridad y los auxiliares de la justicia (Arts. 184 Inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación y 36 de la Ley N° 12) cuando actúan en casos de flagrancia y en la vía pública;

Consecuentemente, como la inspección de lugares o cosas en la vía pública es inherente a la tarea de prevención y no es necesaria la orden de allanamiento o requisa para la intervención en casos de flagrancia, están facultadas las fuerzas de seguridad y los integrantes del Ministerio Público Fiscal para recoger y conservar los elementos probatorios pertinentes que allí se encuentren, sin necesidad de intervención judicial previa o de convalidación jurisdiccional posterior; excepto en los casos expresamente contemplados en el Art. 18 de la Ley N° 12, cuando coincidan las circunstancias de tratarse de efectos que sirvan de prueba y al mismo tiempo deban ser decomisados por disposición legal;

Producida la incautación de elementos probatorios, rige el sistema previsto en los Arts. 238 y 523 del Código Procesal Penal de la Nación, que contempla adecuadamente la tensión existente entre el derecho de propiedad y las necesidades del proceso, al disponer que los bienes deban ser devueltos en la medida que no resulte necesario mantenerlos reservados, situación que en caso de controversia entre el Ministerio Público Fiscal y algún interesado, deberá ser resuelta por vía incidental por el órgano jurisdiccional;

En estos términos lo ha entendido también la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional ( in re: Ruiz, Andrés Feliciano s/ Infrac. Art. 41 CC, incidente de devolución de efectos, 17/6/04, Causa N° 93-01-CC/04, Sala II; Rojas, Juan Erasmo s/ Art. 41, 20/4/04, Causa N° 64-00-CC/03, Sala I) al distinguir la situación de incautación a los fines previstos en el Art. 18 de la Ley N° 12, del secuestro a los fines meramente probatorios y asignar a ambas situaciones distinto trámite. Para el primero de los casos se entendió que debe seguirse el procedimiento previsto en el Art. 21 de la Ley N° 12, mientras que en el segundo la restitución de los efectos debe reclamarse por vía incidental;

Por todo ello, de conformidad con lo establecido en el Art. 17 Inc. 6 de la Ley N° 21,

Establecer como criterio general de actuación, que en caso de incautación de bienes a los fines probatorios, los/las integrantes del Ministerio Público Fiscal solamente deberán requerir la conformidad judicial (Art. 21, último párrafo, de la Ley N° 12), cuando los efectos en cuestión fueran susceptibles de comiso conforme la legislación vigente.

Regístrese, comuníquese a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al Tribunal Superior de Justicia, a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, al señor Defensor General, al señor Asesor General, a la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional, al Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y archívese. Mandalunis