Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

1. El Sr. Eduardo Alfonso Casal, condenado por la Cámara Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires a la pena de dos días multa ($ 200 c/u) como autor de la contravención especificada en el art. 37 del Código Contravencional, interpone recurso de inconstitucionalidad (art. 53, Ley de Procedimiento Contravencional) contra la condena.

2. El recurso llega, por disposición del Tribunal Superior de Justicia, a la Cámara Contravencional, para que, como es natural en nuestro Derecho, efectúe un previo análisis sobre su procedencia. La Cámara Contravencional lo concede en resolución motivada (fs. 319 y siguientes).

3. Previa vista al Sr. Fiscal General, que requiere el rechazo del recurso por razones materiales (coincide con la interpretación del art. 37, Código Contravencional, que en su sentencia efectuó la Cámara Contravencional), los autos están en condiciones de que el Tribunal delibere sobre el recurso.

Fundamentos:

Los jueces Julio B.J. Maier, Ana María Conde y Alicia E.C. Ruiz dijeron:

1. La base del recurso consiste en la invocación del principio de legalidad, contenido en el art. 18, CN, sostenido también por los arts. 10 y 13, inc. 3°, de la CCBA, y, según el recurrente, infringido por la aplicación analógica que la Cámara Contravencional ha dado al verbo significante de la infracción contravencional, a saber, “pelear”, en tanto contiene allí, para condenar, las agresiones verbales que no han pasado a vías de hecho.

2. Ante la clara observancia por parte del recurso de todos los requisitos de admisibilidad (plazo, forma de interposición, agravio, motivo constitucional), la Cámara Contravencional concede el recurso ante este Tribunal y la decisión es acertada por sus propios fundamentos. Tampoco discute la admisibilidad del recurso el Sr. Fiscal General.

3. Tanto la sentencia de primera instancia (absolución por falta de adecuación de la conducta a la prohibición), como la sentencia de la Cámara Contravencional coinciden en afirmar, sintéticamente, que el Sr.Casal y el Sr. Falcone protagonizaron un incidente en un centro de compras de la Ciudad (Patio Bullrich), en el cual ambos sostuvieron "...una actitud de enfrentamiento, de contienda y de agresión en lo verbal... sin que en principio se cristalizara un contacto físico entre ambos, ya por la falta de decisión interna para ello en un caso o por la interposición de las personas que concurrieron para evitar... que ese acontecer tuviera un resultado más grave..." (de la sentencia de la Cámara Contravencional, fs. 236/7), que parafrasea, a su vez, la sentencia del Juez Contravencional. Vale la pena indicar también que "...el Sr. Casal intentó agredir físicamente al Sr. Falcone por lo que el encargado de seguridad procedió a impedírselo..." (sentencia de la Cámara Contravencional, fs. 233) o que los imputados no superaron "...el agravio verbal a lo físico y que ello no ha sucedido por cuanto fue evitado por la intervención de los custodios y personal de seguridad del centro comercial."

Hasta aquí, entonces, los hechos que tanto la sentencia de primera instancia (absolución), como la de segunda instancia (condena) tienen en cuenta para fundar sus respectivas soluciones, discrepantes sólo en la interpretación que corresponde adjudicar al verbo "pelear", significante de la prohibición.

4. En verdad, todo se reduce a conocer si el verbo referido abarca discusiones verbales de alguna entidad o reduce su extensión a la agresión con contacto físico y, en este último caso, si la extensión que importa el primer significado representa aplicar analógicamente una prohibición.

Vale la pena acotar que el Código Contravencional, art. 4 específicamente, es fiel al principio de legalidad y, desprendido de él, a la prohibición de la analogía; y, además, por fuera de la discusión académica acerca de la posibilidad o imposibilidad de prohibir la interpretación extensiva de la ley penal, contiene el principio in dubio pro reo, en sentido material, equivalente a la prohibición de interpretar extensivamente la ley penal: ello último emerge, claramente, del art. 9 del Código Contravencional que, por tratarse de ley material (sustantiva), no puede referirse a otra cosa que al caso de duda sobre la extensión de la hipótesis de prohibición prevista en esa ley.

5. El verbo “pelear”, según el diccionario de la lengua que no ha sido definido sobre la base de integrar o excluir una prohibición penal abarca, como se ha citado, la contención o la riña, "aunque sea sin armas o sólo de palabra". Sin embargo, éste es el segundo significado del diccionario de la lengua, pues el primero propone: "batallar, combatir o contender con armas", significado que da idea, en todos sus verbos, de la violencia de la batalla, combate o contienda, casi imposible de pensar sin referencia a lo físico. Según se observa, es posible pensar que el legislador, al prohibir, se ha referido a este significado, incluye la conexión física y excluye la "pelea verbal".

¿Cómo superar este dilema? La primera salida del dilema, sin ingresar todavía al principio constitucional y sólo como ejercicio de hermenéutica común, consiste, según lo expone el recurrente, en la apelación al bien jurídico protegido, la integridad física, mandato hermenéutico básico del Derecho penal liberal, que incluso contiene una limitación general de prohibir o mandar sin referencia alguna a la protección de un bien jurídico. Es claro para todos que, vinculado con el interés protegido, debe triunfar la acepción que limita el significado de la palabra pelear en relación con la conexión física, de tal manera que su extensión a una discusión verbal, aun en términos airados, constituiría ejercicio de la analogía. No resulta cierto, según lo expone la acusación, que el título se refiera principalmente a otro bien jurídico, como la alteración de la tranquilidad pública o el uso del espacio público, pues, si bien la infracción contempla la limitación "en lugar público o sitio expuesto al público", precisamente por ello, a tal limitación no se puede recurrir en el sentido inverso, para ampliar el alcance de la prohibición. Por lo demás, las restantes figuras del capítulo siempre tienen relación con la posibilidad de provocar daños en la integridad física de las personas y las figuras relativas a la alteración de la tranquilidad pública, aun diseminadas en el Código (por ej., arts. 53, 55, 56, 58, 59, 62, 63, 71, etc.) y también contempladas en el capítulo VIII, resultan, a la vez, específicas en relación a ese bien jurídico y limitantes de aquello que el legislador ha pretendido prohibir.

6. Sin embargo, no se puede dudar acerca de que algún riesgo para la integridad física hubo en el caso, pues, según la descripción de los hechos efectuada por los tribunales de mérito, el recurrente pretendió agredir físicamente a su contrincante en la ocasión, y no pudo consumar su intención gracias a la intervención oportuna de terceros. Para la inteligencia del principio de legalidad es aquí determinante el hecho de que el Código Contravencional, art. 10, I, no admita la tentativa en materia de contravenciones. De tal manera, si la vía de hecho no llegó a consumarse por cualquier razón, aunque hubo de ser tentada, la acción se mantiene en el ámbito de lo impune, conforme, precisamente, al principio citado. Son claras las sentencias de mérito en el sentido de la certeza acerca de que no hubo contacto físico alguno.

7. Corresponde ahora relacionar lo dicho, con los principios constitucionales invocados. Tal como se dijo, la extensión de aquello que aconseja una hermenéutica razonable de la prohibición a una hipótesis no contemplada por ella, tal como la airada discusión verbal, aunque tenga por razón la protección de algún bien jurídico, como el desorden en un lugar público, constituye analogía, en el sentido de una violación del efecto de clausura que posee la cláusula nullum crimen sine lege. Por lo demás, si para demostrar alguna actividad física se acude al intento de ella, se viola en idéntico sentido el principio de legalidad y el efecto de clausura, antes advertido, que él supone.

Supletoriamente, según dijimos, el Código Contravencional ha integrado el principio de legalidad con la prohibición material de interpretar las acciones descriptas como punibles extensivamente (art. 9). Así, para el Código Contravencional, tal principio contiene también la necesidad de una interpretación restrictiva de las prohibiciones y mandatos contenidos en la ley contravencional. Sin duda aquí, en defecto de analogía, se presenta también ese caso, pues, ante dos interpretaciones del verbo definidor de la prohibición, se ha preferido la más extensa en lugar de la más restringida y, además, se ha preferido el significado supletorio, en lugar del significado principal.

Por lo tanto, el recurso debe ser acogido y satisfecho.

8. La manera de resolver constituye otro de los problemas. Como el recurso no impugna ningún defecto de procedimiento, sino que sólo se refiere a la interpretación de la ley sustantiva aplicada para solucionar el caso, en relación con los principios constitucionales por los que se agravia, corresponde, dado que se acoge el recurso, ejercer competencia positiva sobre el caso y absolver al condenado.

La Ley de Procedimiento Contravencional, art. 6, remite al CPP Nación, para suplir su regulación sintética, "en todo cuanto no se oponga" a su texto. No se opone al texto y, para el caso, lo complementa correctamente, la aplicación del art. 441 del CPP Nación (llamado efecto extensivo), que, en la teoría general de los recursos entre ellos el recurso por inconstitucionalidad permite: "Cuando en un proceso hubiere varios imputados los recursos interpuestos por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales". El caso, precisamente, demuestra que ambos protagonistas del conflicto y sobre todo el Sr. Falcone no ingresaron a la prohibición de pelear, pues no llegaron a las vías de hecho. Corresponde, entonces, absolver también al Sr. Falcone.

El juez Guillermo A. Muñoz dijo:

1. La expresión “pelear” adolece de vaguedad. Sin duda, existe un ámbito claramente abarcado por la expresión, pero también presenta una zona de penumbra que deberá ser aclarada por los Tribunales, delimitando el ámbito de referencia de un concepto del lenguaje natural, mediante la utilización de técnicas interpretativas.

2. Acudir al bien jurídico tutelado como criterio de interpretación es una pauta sensata. También lo es percibir el sentido que en forma general se asigna a la expresión en el lenguaje ordinario. El diccionario puede ser una ayuda, mas no resulta decisivo pues el derecho, como sistema, se despliega en el mundo de la vida, donde la asignación de sentidos se efectúa con una velocidad distinta al pausado tiempo de la Academia. Ambas dimensiones (realidad y sistema) deben ser armonizadas.

3. Los hechos ya han sido descriptos en la sentencia: “actitud de enfrentamiento”, “de agresión en lo verbal”, “intentó agredir físicamente”. Y fueron subsumidos en el verbo típico: “pelear”.

Ahora bien, ¿cuándo una discusión se convierte en pelea?, ¿qué nivel de voz lo determina?, ¿qué palabras son las agresivas?, ¿qué actitudes demuestran inequívocamente el temple de pelear?. El terreno se vuelve pantanoso, y se corre el riesgo de hundir en dicha ciénaga el principio de legalidad en una de sus manifestaciones: la exigencia de “lex stricta”.

Donde el lenguaje coloquial carece de sentido unívoco, deben ser otras las pautas que cierren la exégesis del tipo para no contradecir el principio constitucional que se denuncia vulnerado en el presente recurso.

4. Una discusión a viva voz, con tonos agresivos y palabras de agravio en un ámbito público es una conducta disvaliosa para la convivencia social y puede discutirse si resulta conveniente o no tutelar el desempeño calmo de los ciudadanos en ámbitos públicos. Pero ese disvalor social no basta para extender la expresión “pelear” fuera del ámbito tutelar planteado por la ley contravencional.

La ubicación de la figura entre las conductas que ponen en riesgo la “integridad física” está indicando que el legislador tuvo en miras sancionar aquellas conductas penalmente impunes por no constituir el delito de lesiones pero que han puesto en riesgo la integridad física de alguna persona, situación que no se acreditó en el caso juzgado.

5. La condena, entonces, ha efectuado una aplicación analógica en perjuicio del imputado, transgrediendo con ello lo establecido en el art. 13 inc. 3° de la CCBA. Por ello corresponde casar la sentencia y dictar la absolución de ambos condenados, pues si el hecho no es típico, no lo es para ninguno de ellos.

Así lo voto.

El Juez José Osvaldo Casás, en disidencia, dijo:

El recurso de inconstitucionalidad concedido se funda en el principio de legalidad (art. 18 de la C.N. y art. 13, inc. 3°, de la C.C.B.A.), cuanto en la prohibición de analogía que consagra el art. 4° de la Ley N° 10 (Código Contravencional).

Los agravios traídos a esta instancia, fincan en la interpretación que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional ha brindado a la conducta descripta por el art. 37 del Código de la materia y, nuclearmente, a la conducta a que se refiere el verbo típico "pelear" en lugar público o sitio expuesto al público.

En mi concepto, la interpretación y el alcance que corresponde asignar a las distintas conductas descriptas en el Código Contravencional y dentro de ellas a la tipificada en el art. 37 de dicho ordenamiento, es un cometido propio de los jueces de la causa y, en principio, irrevisable por esta vía de excepción.

Por lo demás, la hermeneútica de la acción típica efectuada por la Cámara que puso el acento, no ya en la "integridad física" como bien jurídico tutelado, sino en que el art. 37 debe convertirse en uno de los pilares mismos del Derecho Contravencional en tanto sanciona conductas que lesionan las reglas de convivencia por implicar "daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos, conforme el principio de Lesividad -art. 1° de la Ley N° 10-" (sic) más allá de su acierto o error, no se exhibe como irrazonable, en tanto en el uso habitual y corriente del lenguaje, tal cual lo recoge dentro de las acepciones asignadas al término "pelea" en el "Diccionario de la Lengua Española" de la Real Academia, se encuentra en segundo término aquella que precisa tal conducta como "contienda o riña particular, aunque sea sin armas o consista sólo en palabras injuriosas" (confr. vigésima edición, tomo II, p. 1034, Madrid, 1984).

En las circunstancias expresadas, más cuando no se controvierten los hechos -actitud de enfrentamiento y contienda, con agresión verbal en términos soeces, en un lugar público, e intervención disuasiva de personal de seguridad del centro de compras (Patio Bullrich), con intento de agresión personal-, la subsunción efectuada por la Cámara en el presupuesto legal no aparece como descalificable como acto jurisdiccional válido, ni los argumentos del recurrente, alcanzan a conmover lo decidido.

Por lo que llevo expuesto, centrado el recurso de inconstitucionalidad en la interpretación y aplicación de normas locales, sin que sea posible inferir que lo resuelto guarda relación directa con los derechos y garantías constitucionales que se han invocado, estimo que la apelación extraordinaria ha sido mal concedida por el "a quo" (confr. doctrina de la C.S.J.N. respecto al derecho común y en particular a disposiciones penales: Fallos: 308:882; 311:323, 1573; 312:1904; 320:2948, entre muchos otros).

Así lo voto.

Por ello, oído el Ministerio Público Fiscal a fs. 330/331 y por mayoría,

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y absolver a los condenados, Sr. Eduardo Alfonso Casal, D.N.I. n° 4.531.580, y Sr. Pedro Adolfo Falcone, D.N.I. n° 16.497.105, cuyos demás datos personales obran a fs. 112 y vuelta, respectivamente, como co-autores de la contravención prevista en el art. 37 del Código Contravencional.

2. Mandar se registre, notifique y sean devueltos los autos a la justicia contravencional.