Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. La Sra. Carmen Galletta interpuso una demanda de amparo contra la ObSBA “a efectos de poder ejercer la libertad de elección de la obra social”. En ella, expresó que de acuerdo con lo establecido por el art. 37 de la ley n° 472, a partir del 1/1/03 los afiliados a la ObSBA tienen reconocido ese derecho. Agregó que ella quiso cambiar a otra obra social, pero que no pudo hacerlo pues la Superintendencia de Servicios de Salud le indicó que la ObSBA no estaba adherida al sistema integrado nacional, aunque a esa fecha la obra social debió estar ya adherida al régimen establecido por las leyes nacionales n° 23.660 y 23.661, de acuerdo con lo dispuesto por la ley n° 472.

La demanda fue acogida en primera instancia. La sentencia fue apelada por la demandada. En la alzada, la Sala II de la Cámara de Apelaciones dispuso condenar a la ObSBA a:

a) cumplir en el plazo de 30 días lo dispuesto por el art. 38 de la ley n° 472 “y una vez sancionadas esas normas y disposiciones o bien suscriptos los convenios necesarios peticione esta vez en el plazo de cinco días su adhesión al Sistema Integrado Nacional”.

b) brindar a la actora “prestaciones que no sean inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestar a sus afiliados (art. 28, ley 23.661)”.

2. La ObSBA dedujo recurso de inconstitucionalidad contra esa sentencia, por las razones que expresa a fs. 383/453.

En su recurso, la parte cuestiona la sentencia de Cámara por considerar que el mandato judicial es inconstitucional ya que vulneraría los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 31, 33, 75 inc. 2°, 125, 126 y 129 de la Constitución nacional y arts. 6, 21, 22 y 44 de la Constitución local. Señala que la integración de la obra social local al régimen nacional requiere que se efectúen ciertas reformas que conllevarían la creación de un nuevo organismo ajustado a las pautas del sistema federal. La ObSBA advierte que la integración al régimen nacional implicaría la derogación de la ley n° 472 y que se la condenaría al desfinanciamiento.

La recurrente también expresa que el mandato judicial afecta lo dispuesto por:

a) las leyes nacionales n° 23.660 y n° 23.661, en tanto una obra social local no puede adherir por sí misma al régimen federal;

b) la ley n° 24.241 pues por el convenio de transferencia, el personal transferido mantiene su afiliación al Instituto Municipal de Obra Social;

c) el art. 11 de la ley n° 24.588 que autoriza a la Ciudad a mantener la obra social de los agentes locales, y

d) la ley local n° 153, por la cual la Ciudad optó por establecer su propio régimen de salud y descartó su integración al sistema de la ley n° 23.661.

También plantea la competencia del fuero federal de la seguridad social para intervenir en el caso.

3. Los directores de la obra social adhirieron al recurso de la ObSBA (fs. 458/461).

4. De ambos recursos se dio traslado a la actora, quien se opuso a su admisibilidad y procedencia (fs. 469/483).

5. El Fiscal General Adjunto dictaminó a favor de los recurrentes, por considerar que la sentencia vulneró el principio de congruencia al fallar sobre cuestiones no planteadas a decisión del Tribunal, y la prohibición de reformatio in peius. En consecuencia, se pronunció a favor de hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y revocar la sentencia apelada (fs. 507/512).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La sentencia recurrida dispone cuestiones de diversa índole. Por una parte, emplaza al Directorio de la obra social a cumplir en un plazo determinado las acciones ordenadas en el art. 38 de la ley n° 472, y, por otra, reconoce a la Sra. Galletta el derecho a que se le brinden cierto tipo de prestaciones asistenciales, hasta tanto cuente con la posibilidad efectiva de elegir la obra social a la que quiere pertenecer, de acuerdo con lo establecido por el art. 37 de esa ley.

La segunda cuestión no ha sido materia de agravios de la ObSBA ante esta instancia.

En consecuencia, la impugnación constitucional se dirige contra la orden dada por la Cámara al Directorio de la ObSBA para que cumpla las acciones indicadas en el art. 38 de la ley n° 472, en el plazo de 30 días.

2. En un escrito desmesurado (de 141 carillas), la ObSBA sostiene que el caso plantea una cuestión no justiciable. Así, señala “Si la ley no es autosuficiente, su operatividad es una cuestión propia del poder administrador y legislativo. Si la Legislatura no dicta una ley, no es tema justiciable, ni sustituible por vía judicial, ya que excede todo control constitucional“(fs. 409 vuelta).

En primer lugar debe señalarse que en el caso no se trata de juzgar la inactividad legislativa, sino la inactividad de la propia ObSBA en el cumplimiento de los deberes establecidos por su ley de creación (art. 38, ley n° 472).

En segundo término, el Tribunal ya ha señalado que el control judicial de la actividad o inactividad legislativa no se encuentra vedado por disposición alguna de la Constitución local. Si la cuestión traída a decisión de los tribunales trata “sobre puntos regidos por esta Constitución” (art. 106, CCBA), corresponde al conocimiento y decisión del Poder Judicial de la Ciudad (cf. TSJBA, en los autos: "Corach, Hernán José c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” expte. n° 1021/01, sentencia del 11/7/01; también en “Nieto Suanno, María Cristina c/ Política Abierta para la Integridad Social (P.A.I.S.) y otro s/ amparo”, expte. n° 1251/01, sentencia del 15/11/01; “Spisso, Rodolfo Roque c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 1866/02, sentencia del 27/11/02, entre otros).

Consecuentemente, la intervención judicial, en el caso, resulta acorde con las formas del estado de derecho definido en la Constitución de la Ciudad.

3. El planteo de incompetencia de la jurisdicción local para intervenir en la causa que efectúa la ObSBA (fs. 450 vta./452), es insustancial. En un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la justicia federal de la seguridad social es incompetente para intervenir en un asunto como el presente “en razón de que la falta de adhesión de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud (...) torna inaplicable lo dispuesto por el art. 38 de la ley 23.661...”. En consecuencia dispuso la competencia de los tribunales locales (in re: Competencia n° 37. XL. “Lotártaro, María Laura c/ OSCBA [Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires] y otros s/ amparo [art. 14. CCABA], sentencia del 29 de junio de 2004, del dictamen del Procurador Fiscal interviniente al que la Corte remite).

4. Cabe considerar la objeción que el Fiscal General Adjunto realiza a la sentencia por haber lesionado el principio de congruencia y la prohibición de reformatio in peius.

La actora pretende que se le permita ejercer el derecho a elegir otra obra social. Ese derecho de los afiliados está establecido en la ley n° 472, a partir de una fecha determinada (art. 37). Para que los afiliados (entre ellos la actora) pudieran ejercerlo, el Directorio de la ObSBA debía proponer a los poderes políticos las medidas que ellos deberían adoptar para que la obra social pudiera integrarse al sistema nacional (art. 38).

En otras palabras, la posibilidad del ejercicio efectivo por los afiliados a la ObSBA, en particular de la Sra. Galletta, del derecho establecido en el art. 37 de la ley n° 472 está condicionado a que el Directorio de la ObSBA cumpliese lo dispuesto en el art. 38 de esa ley.

Por esa razón la decisión del tribunal a quo de acoger la pretensión fundada en el derecho reconocido en el art. 37 disponiendo que se diese cumplimiento a lo dispuesto por el art. 38, lejos de desentenderse de la pretensión ejercida o de la cuestión debatida, constituye, entonces, un mecanismo posible de hacer lugar a aquella, que no excede los límites que el principio de congruencia o a la garantía de la defensa en juicio imponen a los jueces en el ejercicio de su deber de resolver las controversias que les son sometidas.

5. La sentencia constata que la actora, vencido el plazo establecido en el art. 37, no pudo ejercer la opción por otra obra social por no haberse efectuado la integración de la ObSBA al régimen nacional. Verifica que de acuerdo con el art. 38 de la ley, correspondía al Directorio proponer a los poderes legislativo y ejecutivo las reformas a las normas y el dictado de las disposiciones que se estimase necesarias para materializar tal integración y compatibilizar los regímenes de aplicación legales. La parte dispositiva de la sentencia recurrida manda al Directorio realizar, en el plazo que le fija, los actos que el art. 38 de la ley le ordena efectuar.

En consecuencia, desde la perspectiva del contenido de la sentencia, el recurso de inconstitucionalidad no puede prosperar, ya que la decisión judicial sólo ha conminado a la ObSBA a cumplir en un plazo determinado el mandato legal desatendido hasta ahora por el Directorio de la obra social.

6. En verdad, ninguno de los agravios planteados por la recurrente se vincula en forma directa con lo decidido por la alzada. La extensión del recurso y la acumulación de argumentos no logran ocultar que la sentencia simplemente dirige un mandato al Directorio de la ObSBA para que proponga medidas a ser adoptadas por otros órganos del poder local. No es posible inferir directa e inmediatamente de ese mandato la transgresión a leyes federales, nacionales o locales, como lo plantea la parte.

En suma, el recurso no logra demostrar que exista una específica vinculación entre lo decidido en la causa por la Cámara (dar cumplimiento al art. 38 de la ley n° 472) y los principios y derechos constitucionales y la legislación invocados por la recurrente (arts. 14 bis, 16, 17, 18, 31, 33, 75 inc. 2°, 125, 126 y 129 de la Constitución nacional y arts. 6, 21, 22 y 44 de la CCABA, leyes n° 23.660, n° 23.661, n° 24.588, etcétera).

7. La lectura de la sentencia pone en evidencia la inconsistencia del recurso fundado en desafortunadas alegaciones.

Así, cuando la recurrente afirma que la sentencia “importa un mandato judicial que obliga a la derogación por parte de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires de las Leyes Federales 23.660; 23.661...” (fs. 416 vuelta), aparece manifiesto cuán lejos de su cauce se ha llevado el debate.

No hay manera de inferir que la Cámara ordenó al Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires derogar leyes federales. La sentencia, lo reitero, ordena al Directorio de la ObSBA que dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 38 de la ley n° 472. A su vez, el art. 38 dispone que el Directorio proponga a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas y disposiciones que se estimen necesarias para materializar la integración de la obra social local al sistema nacional y compatibilizar los regímenes de aplicación. “Proponer medidas”, ese es el mandato legal que la sentencia de la Cámara ordena cumplir.

La ObSBA pretende justificar el incumplimiento que se le atribuye en relación con lo dispuesto en la ley afirmando que ella no puede recibir un mandato judicial de actuar contra la vigencia de la ley que la ha conformado (fs. 419). El argumento es falaz, ya que, como se vio, la sentencia repite el contenido del mandato legal.

8. La frondosa presentación de la ObSBA, tras una aparente crítica a la sentencia, cuestiona el art. 38 de ley n° 472 (con la modificación dispuesta por el art. 1° de la ley n° 627).

Constituye un principio básico del derecho público que los órganos, entes y sujetos públicos se encuentran facultados para hacer aquello que la norma de su creación los autoriza en forma expresa o razonablemente implícita, o aquello que condice con la especialidad de la finalidad y del objeto para los cuales el órgano fue creado.

La consulta de las normas habilitantes (véase los arts. 5 y 10 de la ley) no permite advertir que esa facultad le fuera conferida en forma expresa al ente o a su Directorio, ni aparece como razonablemente implícita entre sus competencias el cuestionamiento de la ley de su creación o de mandatos específicos establecidas en esa ley. Ello equivaldría a concederle al Directorio la posibilidad de “autolimitarse”.

9. La obra social sostiene que la decisión judicial, al exigirle que cumpla lo establecido por el art. 38 de la ley n° 472, implica que se deba sancionar leyes, dictar disposiciones y suscribir convenios “a contramano de la vigencia de la medida cautelar federal...” (fs. 409).

La resolución que decretó la medida cautelar cuya copia fue agregada a fs. 60/61 dispuso “suspender los efectos del art. 37 de la ley 402”. El cumplimiento por el Directorio de la ObSBA de lo dispuesto por el art. 38, no infringe ese mandato cautelar.

10. Llegados a este punto, la lectura de las presentaciones de OSCBA permitirían inferir que la demandada no comparte la pauta de integración de la obra local al Sistema Integrado Nacional establecida por la ley n° 472, y pretende resistir el cumplimiento del mandato legal bajo la apariencia de cuestionar la inconstitucionalidad de una decisión del poder judicial.

Por otra parte, la preocupación por lo que pueda suceder en el futuro a la obra social, si es que se produce la adhesión al sistema nacional, no autoriza a quienes representan a la ObSBA a incumplir la ley, ni a subrogar el lugar que la Constitución ha asignado a los legisladores y funcionarios del poder ejecutivo para definir, dentro del marco constitucional, la política de salud pública local. La decisión última sobre las políticas a seguir en esta materia corresponde a la Legislatura y al Poder Ejecutivo. La creación de la ObSBA, el derecho de los afiliados a elegir la obra social y el mandato al Directorio de la obra social para que proponga las medidas necesarias para que ese derecho sea eficaz, son parte de esas políticas y deben ajustarse a las pautas generales del sistema. No resulta admisible que el órgano al que la ley asigna la función de proponer las medidas para hacer efectivas las políticas que la ley señala, se erija en un obstáculo para cumplir la propia ley.

11. Por las razones expuestas en los puntos precedentes, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad planteado por la ObSBA y por los Sres. Patricio Datarmini, Marta Ester Grisetti, Jorge Antunovic, Juan Carlos Gómez y Juan Stemberger, con costas a los vencidos (art. 62, CCAyT).

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero, en todos sus puntos, al voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz.

El trámite de este proceso se originó en la inactividad de la ObSBA para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 38 de la ley por la que se la creara. El recurso ahora planteado, magüer el esfuerzo argumental del que da cuenta su extensión, no apunta a otra cosa que a cuestionar el alcance y la efectividad de la norma mencionada.

La cuestión traída a consideración del Tribunal es claramente justiciable, pues trata sobre cuestiones regidas por la Constitución de la Ciudad.

No ha existido violación al principio de congruencia, pues lo establecido con relación al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 38 de la ley 472 guarda estrecha vinculación con la pretensión articulada respecto de lo pautado en el art. 37.

Sostener que la sentencia obliga a la derogación, por parte de la Legislatura, de normas federales, constituye un despropósito lógico y jurídico.

El objeto de la sentencia no puede contrariar el de la medida cautelar dictada por la Justicia Federal, porque ambas tienen un objeto diverso. La argumentación de la recurrente es, también en este aspecto, forzada.

El Directorio de la ObSBA debe dar cumplimiento a la ley vigente y, si considera que su aplicación puede conllevar riesgos para el cumplimiento de sus fines, hacer los planteos del caso por la vía y en la forma que resulten pertinentes, que no son los que ha intentado en este proceso.

Los jueces Julio B. J. Maier, Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás dijeron:

Adherimos al voto de nuestra colega, la jueza Alicia E. C. Ruiz.

Por ello, oído el Fiscal General Adjunto,

1. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad planteado por la ObSBA y por los Sres. Patricio Datarmini, Marta Ester Grisetti, Jorge Antunovic, Juan Carlos Gómez y Juan Stemberger, con costas.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva.