Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El Sr. Esteban Juan Hernán Benito, por la representación obrante a fs. 1, interpuso una demanda de amparo contra la ObSBA “a efectos de que admita y arbitre, en su caso, los medios necesarios para que mis mandantes puedan ejercer el derecho de opción de cambio de Obra Social establecido y previsto en los Anexos I y II del Decreto N° 576/93 Reglamentario de las Leyes Nros. 23.660 y 23.661, de Obras Sociales y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, respectivamente, y demás legislación que reglamenta el derecho de opción de cambio de agente de seguro de salud, para los beneficiarios comprendidos en la ley 23.660 en sus arts. 8 y 9” (fs. 2). La sentencia de Cámara, confirmando la de primera instancia, condenó a ObSBA a:

a) “que en el plazo de treinta días cumpla con lo dispuesto por el art. 38 de la ley 472 y, una vez sancionadas esas normas y disposiciones o bien suscriptos los convenios necesarios peticione -esta vez en el plazo de cinco días- su adhesión al Sistema Integrado Nacional, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias a los miembros de su Directorio (art. 30 CCAyT)”.

b) que “hasta tanto se cumpla con lo dispuesto por el art. 37 de la ley 472, la demandada deberá brindar a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarles a sus afiliados (art. 28, ley 23.661)”.

2. La OBSBA dedujo recurso de inconstitucionalidad contra esa sentencia, por las razones que expresa a fs. 290/353.

En su recurso, la parte cuestiona la sentencia de Cámara por considerar que el mandato judicial es inconstitucional ya que vulneraría los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 31, 33, 75 inc. 2°, y 22°, 125, 126 y 129 de la Constitución nacional y arts. 6, 21, 22 y 44 de la Constitución local. Señala que la integración de la obra social local al régimen nacional requiere que se efectúen ciertas reformas que conllevarían la creación de un nuevo organismo ajustado a las pautas del sistema federal. Advierte que la integración al régimen nacional implicaría la derogación de la ley n° 472 y que se la condenaría al deterioro de su financiamiento.

La recurrente también expresa que el mandato judicial afecta lo dispuesto por:

a) las leyes nacionales n° 23.660 y n° 23.661, en tanto una obra social local no puede adherir por sí misma al régimen federal;

b) la ley n° 24.241 pues por el convenio de transferencia de fecha 29 de abril de 1994, sancionado en el marco del art. 2 de dicha ley, el personal transferido mantiene su afiliación al Instituto Municipal de Obra Social;

c) la ley n° 19.032, en tanto los dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no resultan sujetos pasivos de los aportes y contribuciones que impone dicha ley.

c) el art. 11 de la ley n° 24.588 que autoriza a la Ciudad a mantener la obra social de los agentes locales, y

d) las leyes locales n° 153, 752, 1004, y 447, y el convenio de transferencia del ex Instituto Municipal de Previsión Social.

El recurrente también plantea que la sentencia es arbitraria en cuanto habría reconducido de oficio la pretensión de la actora, y denegado la producción de pruebas relevantes ante el acaecimiento de hechos nuevos, afectando de esa forma su derecho de defensa en juicio.

Finalmente también plantea la competencia del fuero federal de la seguridad social para intervenir en el caso.

3. Del recurso se dio traslado a la actora, quien solicitó que no se le hiciera lugar por improcedente (fs. 357/363). La Sala II de la Cámara de Apelaciones resolvió “conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Denegarlo en lo que se refiere a la arbitrariedad y a la gravedad institucional” (fs. 368 vta). La actora, a fs. 566, interpuso recurso de queja contra la denegatoria parcial.

4. El Fiscal General Adjunto dictaminó a favor de los recurrentes, por considerar que la sentencia vulneró el principio de congruencia al fallar sobre cuestiones no planteadas a decisión del Tribunal. En consecuencia, se pronunció a favor de hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y revocar la sentencia apelada (fs. 612/616).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La cuestión traída a decisión de este tribunal fue tratada ya in re “Galleta, Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” (expte. n° 3080), en el voto de la Dra. Alicia Ruiz, al que adherí en esa oportunidad. Aquella causa difiere de la presente en aspectos menores por lo que aprovecho en la presente los fundamentos allí vertidos.

2. La sentencia recurrida dispone cuestiones de diversa índole. Por una parte, emplaza al Directorio de la obra social a cumplir en un plazo determinado las acciones ordenadas en el art. 38 de la ley n° 472, y, por otra, reconoce a los actores el derecho a que se le brinden cierto tipo de prestaciones asistenciales, hasta tanto cuenten con la posibilidad efectiva de elegir la obra social a la que quieren pertenecer, de acuerdo con lo establecido por el art. 37 de esa ley.

La segunda cuestión no ha sido materia de agravios de la OBSBA ante esta instancia.

En consecuencia, la impugnación constitucional se dirige contra la orden dada por la Cámara al Directorio de la ObSBA para que cumpla las acciones indicadas en el art. 38 de la ley n° 472, en el plazo de 30 días.

3. La recurrente no logra demostrar la configuración de un caso de gravedad institucional. En cuanto se concede el recurso, la OBSBA sostiene que el caso plantea una cuestión no justiciable. Así, señala que “si la ley no es autosuficiente, su operatividad es una cuestión propia del poder administrador y legislativo. Si la Legislatura no dicta una ley, no es tema justiciable, ni sustituible por vía judicial, ya que excede todo control constitucional“(fs. 535).

En primer lugar debe señalarse que en el caso no se trata de juzgar la inactividad legislativa, sino la inactividad de la propia OBSBA en el cumplimiento de los deberes establecidos por su ley de creación (art. 38, ley n° 472).

Consecuentemente, la intervención judicial, en el caso, resulta acorde con las formas del estado de derecho definido en la Constitución de la Ciudad.

4. La lectura de la sentencia pone en evidencia la inconsistencia del recurso. Cuando la recurrente afirma que la sentencia “importa un mandato judicial que obliga a derogación por parte de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires de las Leyes Federales 23.660; 23.661 -sus reglamentarios y complementarios 576/93; 292/95; 492/95; 446/00; 504/98; 1130/00- 19.032; 24.241; Decreto 82/94 y los términos de las obligaciones asumidas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el convenio de Transferencia del IMPS al Estado Nacional.” (fs. 540), aparece manifiesto cuán lejos de su cauce se ha llevado el debate. No hay manera de inferir que la Cámara ordenó al Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires derogar leyes federales. La sentencia, ordena al Directorio de la ObSBA que dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 38 de la ley n° 472. Dicho art. 38 dispone que el Directorio proponga a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas y disposiciones que se estimen necesarias para materializar la integración de la obra social local al sistema nacional y compatibilizar los regímenes de aplicación. “Proponer medidas”, ese es el mandato legal que la sentencia de la Cámara ordena cumplir.

La OBSBA pretende justificar el incumplimiento que se le atribuye en relación con lo dispuesto en la ley afirmando que posibilitar el ejercicio del derecho de elección de los afiliados implica la derogación de la ley n° 472, y que no puede recibir un mandato judicial consistente en actuar contra la vigencia de la ley que la ha conformado (fs. 542). El argumento es falaz, ya que, como se vio, la sentencia repite el contenido del mandato legal, que otorga expresamente, no la facultad, sino el deber de hacer lo tendiente a hacer efectivo el derecho de elección.

5. El planteo de incompetencia de la jurisdicción local para intervenir en la causa que efectúa la OBSBA (fs. 450 vta./452), es insustancial. En un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la justicia federal de la seguridad social es incompetente para intervenir en un asunto como el presente “en razón de que la falta de adhesión de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud (...) torna inaplicable lo dispuesto por el art. 38 de la ley 23.661...”. En consecuencia dispuso la competencia de los tribunales locales (in re: Competencia n° 37. XL. “Lotártaro, María Laura c/ OSCBA [Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires] y otros s/ amparo [art. 14. CCABA], sentencia del 29 de junio de 2004, del dictamen del Procurador Fiscal interviniente al que la Corte se remite).

6. Cabe considerar el agravio consistente en el alcance “extra petita” en que habría incurrido la sentencia de cámara, coincidente con la objeción que el Fiscal General Adjunto realiza a la sentencia por haber lesionado el principio de congruencia.

La actora pretende que se le permita ejercer el derecho a elegir otra obra social. Ese derecho de los afiliados está establecido en la ley n° 472, a partir de una fecha determinada (art. 37). Para que los afiliados (entre ellos los actores) pudieran ejercerlo, el Directorio de la OBSBA está legalmente obligado a proponer a los poderes políticos las medidas que ellos deberían adoptar para que la obra social pudiera integrarse al sistema nacional (art. 38).

En otras palabras, la posibilidad de los actores de ejercer efectivamente el derecho establecido en el art. 37 de la ley n° 472 está en alguna medida condicionado a que el Directorio de la OBSBA cumpliese lo dispuesto en el art. 38 de esa ley.

Por esa razón, la decisión del tribunal a quo de acoger la pretensión fundada en el derecho reconocido en el art. 37 disponiendo que se diese cumplimiento a lo dispuesto por el art. 38, lejos de desentenderse de la pretensión ejercida o de la cuestión debatida, constituye, entonces, un mecanismo posible de hacer lugar a aquella, que no excede los límites que el principio de congruencia o a la garantía de la defensa en juicio imponen a los jueces en el ejercicio de su deber de resolver las controversias que les son sometidas. En efecto, la pretensión de las partes no difiere del cumplimiento del mandato contenido en el art. 38, sino que lo contiene, aunque implícitamente.

Estas razones llevan también al rechazo del agravio relativo a la denegatoria en materia probatoria en segunda instancia (fs. 532 y ss.).

7. La sentencia constata que los actores están impedidos de ejercer su derecho de opción por no haberse efectuado la integración de la ObSBA al régimen nacional. Verifica que de acuerdo con el art. 38 de la ley, correspondía al Directorio proponer a los poderes legislativo y ejecutivo las reformas a las normas y el dictado de las disposiciones que se estimase necesarias para materializar tal integración y compatibilizar los regímenes de aplicación legales. La parte dispositiva de la sentencia recurrida manda al Directorio realizar, en el plazo que le fija, los actos que el art. 38 de la ley le ordena efectuar.

En consecuencia, desde la perspectiva del contenido de la sentencia, el recurso de inconstitucionalidad no puede prosperar, ya que la decisión judicial sólo ha conminado a la ObSBA a cumplir en un plazo determinado el mandato legal desatendido hasta ahora por el Directorio de la obra social.

8. El resto de los agravios planteados por la recurrente no se vincula en forma directa con lo decidido por la alzada. La extensión del recurso y la acumulación de argumentos no logran ocultar que la sentencia simplemente dirige un mandato al Directorio de la ObSBA para que proponga medidas a ser adoptadas por otros órganos del poder local. No es posible inferir directa e inmediatamente de ese mandato la transgresión a leyes federales, nacionales o locales, como lo plantea la parte.

En suma, el recurso no logra demostrar que exista una específica vinculación entre lo decidido en la causa por la Cámara (dar cumplimiento al art. 38 de la ley n° 472) y los principios y derechos constitucionales, o la legislación nacional invocada por la recurrente (arts. 14 bis, 16, 17, 18, 31, 33, 75 incs. 2 y 22, 125, 126 y 129 de la Constitución Nacional, arts. 6, 21, 22 y 44 de la CCABA, leyes 23.660, 23.661, 24.588, y demás leyes locales invocadas por la actora). En cuanto a las alegaciones fundadas exclusivamente en leyes locales, de carácter infraconstitucional, ellas no pueden suscitar un caso constitucional (conf. art. 27 ley 402).

9. La frondosa presentación de la OBSBA, tras una aparente crítica a la sentencia, cuestiona el art. 38 de ley n° 472 (con la modificación dispuesta por el art. 1° de la ley n° 627). No es pensable que el legislador haya conferido al Directorio de la OBSBA el poder de impugnar la ley que la crea, ni habría podido hacerlo. Si el legislador no ve acertado el art. 38, la solución no es autorizar a que la OBSBA solicite judicialmente que se declare su inconstitucionalidad, sino derogarlo o no sancionarlo.

10. La obra social sostiene que la decisión judicial, al exigirle que cumpla lo establecido por el art. 38 de la ley n° 472, implica que se deban sancionar leyes, dictar disposiciones y suscribir convenios “a contramano de la vigencia de la medida cautelar federal...” (fs. 535). Al respecto la sentencia de cámara sostuvo que “la existencia de una medida cautelar en otro fuero que veda al Estado Nacional y a la Superintendencia de Servicio de Salud innovar respecto al artículo 37 de la ley 472, [...] no impide que la demandada cumpla con lo dispuesto por el artículo 38 de la citada ley” (fs. 282 vta). Sobre el particular, la recurrente hace una cita inexistente de la sentencia de cámara, que no se corresponde con lo efectivamente dicho en ella (fs. 537). Criticando esta supuesta cita, sostiene que “desconocer la medida judicial cautelar federal por vía de su vaciamiento como el comentado, a poco de andar choca con el resto del orden jurídico, y muestra, la carencia de una estructura lógica razonada de la sentencia recurrida que sólo tiene aparentes y defectuosas fundamentaciones, que cuando son analizadas con rigor jurídico sólo exhiben una debilidad preocupante” (fs. 537). La crítica realizada por la recurrente, no pasa de ser general, sin argumentar cuál sería a su criterio la construcción correcta -no arbitraria-, y se refiere a una cita inexistente en la sentencia de cámara. Ello lleva al rechazo del agravio.

La resolución que decretó la medida cautelar dispuso “suspender los efectos del art. 37 de la ley 402”, y la recurrente no muestra que lo dispuesto en la sentencia de cámara, respecto del art. 38, interfiera con la suspensión de efectos del art. 37, decretada en la medida cautelar en cuestión.

11. Por las razones expuestas en los puntos precedentes, voto por rechazar la queja, y declarar improcedente el recurso de inconstitucionalidad. Con costas a cargo de la vencida (art. 62, CCAyT).

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Adhiero a los fundamentos y a la solución propuestos por el Sr. juez de trámite en su voto en esta causa, los que resultan sustancialmente análogos a los expuestos en la causa n° 3080 in re “Galletta, Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 20/10/04, a la que el propio sentenciante remite, ya que yo también coincidí con la solución alcanzada en ese pronunciamiento.

La adhesión que antecede abarca, como no puede ser de otra manera, a la negativa que en el considerando 6 se da a la objeción levantada por el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen (fs. 612/616 y vta.), concerniente a una presunta decisión extra petita, violatoria del principio de congruencia, en la que habría incurrido la sentencia recurrida al reconocer a los actores el derecho que les concede el art. 37 de la ley n° 472, en su implicación con el cumplimiento del mandato contenido en el art. 38 de la citada ley. Una lectura atenta del citado precedente in re “Galletta”, demuestra que este punto ya fue resuelto en esa sentencia (cf. cons. 4 del voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz, al que adherí no sólo yo, sino también el Sr. juez Lozano) de manera negativa a la objeción que se menciona.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez Luis F. Lozano.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero, en todos sus puntos, al voto del juez Luis Francisco Lozano.

Como he sostenido en la resolución dictada el 20/10/2004 en autos “Galletta, Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, donde se debatió una cuestión sustancialmente análoga, el trámite de este proceso se originó en la inactividad de la OBSBA para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 38 de la ley por la que se la creara. El recurso ahora planteado, magüer el esfuerzo argumental del que da cuenta su extensión, no apunta a otra cosa que a cuestionar el alcance y la efectividad de la norma mencionada.

La cuestión traída a consideración del Tribunal es claramente justiciable, pues trata sobre cuestiones regidas por la Constitución de la Ciudad.

No ha existido violación al principio de congruencia, pues lo establecido con relación al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 38 de la ley 472 guarda estrecha vinculación con la pretensión articulada respecto de lo pautado en el art. 37.

Sostener que la sentencia obliga a la derogación, por parte de la Legislatura, de normas federales, constituye un despropósito lógico y jurídico.

El objeto de la sentencia no puede contrariar el de la medida cautelar dictada por la Justicia Federal, porque ambas tienen un objeto diverso. La argumentación de la recurrente es, también en este aspecto, forzada.

El Directorio de la OBSBA debe dar cumplimiento a la ley vigente y, si considera que su aplicación puede conllevar riesgos para el cumplimiento de sus fines, hacer los planteos del caso por la vía y en la forma que resulten pertinentes, que no son los que ha intentado en este proceso.

Por ello, oído el Fiscal General Adjunto,

1. Rechazar la queja interpuesta por la OBSBA

2. Declarar improcedente el recurso de inconstitucionalidad planteado por la OBSBA, con costas.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva.