Visto el Expediente N° 57.174/02; y,

CONSIDERANDO:

Que por las referidas actuaciones tramita el recurso de reconsideración deducido por Cliba Ingeniería Urbana S.A. contra los términos del Decreto N° 469-GCBA/03, por el que se efectuó el reconocimiento por mayores costos a la empresa de la suma de pesos dos millones ciento sesenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y uno con cuarenta y ocho centavos ($ 2.164.481,48), considerándose asimismo a partir del mes de marzo de 2003 el 14,84%, aplicados en forma mensual sobre los montos certificados según los servicios efectivamente verificados y hasta la finalización del contrato según las previsiones del Decreto N° 1.849-GCBA/02;

Que de acuerdo a las fechas en que, respectivamente, se notificó el Decreto N° 469-GCBA/03 (5/5/03), solicitó vista la empresa (8/5/03), se efectivizó la misma (12/5/03), y se efectuó la presentación del recurso de reconsideración (22/5/03), cabe tener a éste por temporáneo;

Que la firma se agravia porque el decreto en crisis dispone un reconocimiento sólo parcial, estimando que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha sido equitativo al medir las variaciones de costos, siendo insuficiente el período reconocido, la compensación que dispone y el coeficiente de variación de los precios que establece;

Que, continua señalando la firma reclamante, del informe elaborado conjuntamente por la Subsecretaría de Gestión Operativa y la Dirección General de Higiene Urbana surge que, a los efectos de realizar el cálculo de mayores costos de Cliba S.A. sólo proceden a escoger los rubros que suponen más representativos, estimando que, a su juicio, no tienen valor los argumentos de ese informe;

Que, indica también la empresa, constituye otro agravio el hecho de que el Gobierno de la Ciudad no haya reconocido los mayores costos por los meses de enero a agosto de 2002, cuando la devaluación de la moneda y los aumentos de precios datan de principios de 2002;

Que, argumenta asimismo Cliba S.A., que cualquier ejercicio de razonabilidad que se realice, llega a la conclusión de que el porcentaje exiguo del 14,84% es arbitrario, insuficiente e incompleto para reparar mínimamente el deterioro del precio contractual según los reales aumentos de costos;

Que, de manera liminar, debe destacarse que el contrato administrativo, como el celebrado por estos obrados, es la coronación del procedimiento licitario, recordándose que el contrato es ley para las partes y que el mismo se celebra para ser cumplido (pacta sunt servanda), (conf. C.S.J.N., entre otros, fallo 301.525);

Que en el contrato están previstos el objeto, los derechos y las obligaciones, las garantías y las responsabilidades que libremente asumen cada una de las partes;

Que esas cuestiones ya habían sido predeterminadas con anterioridad por la administración activa al dejarlas plasmadas en los pliegos de bases y condiciones de la licitación, por lo que los oferentes tuvieron conocimiento de ellas al momento de presentar sus ofertas;

Que, tal como indicara la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires en el Dictamen N° 15.189/03, que resulta aplicable en la especie, la previsión contenida en el apartado a) del inc. 56 del Decreto N° 5.720-PEN/72, que sobre el particular dispone: Los precios correspondientes a la adjudicación, por norma, serán invariables. No obstante, cuando causas extraordinarias o imprevistas modifiquen la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes: a) Reconocer variaciones de costos en la medida en dichas causales incidan en los mismos;

Que lo dicho no implica que la autoridad competente deba reconocer automáticamente lo que reclame unilateralmente la contratista;

Que la doctrina y la jurisprudencia, en forma unánime, reconocen que pueden plantearse situaciones, con posterioridad a la celebración del contrato administrativo, en las que emergen hechos imprevisibles y extraordinarios que distorsionan significativamente su ecuación económico-financiera;

Que esa distorsión, con origen en hechos imprevisibles y extraordinarios, daría lugar a la Teoría de la Imprevisión, la que

sólo se emplea ante circunstancias que son ajenas a la voluntad de los contratantes;

Que, invocada la Teoría de la Imprevisión, para que resulte procedente su aplicación deben estar presentes de manera simultánea los siguientes elementos: a) Un quebramiento grave de la ecuación económico - financiera debido a circunstancias ajenas a las partes (La C.S.J.N. entiende que la Teoría de la Imprevisión ...exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios... Fallo 266:61, J.A. - 19.66-VI-251), b) La prestación a cargo de la contratista se tome excesivamente onerosa, y c) El contrato se encuentre en curso de ejecución;

Que, en punto al elemento indicado en último término, no resulta ocioso señalar que las obligaciones contractuales no deben encontrarse concluidas al momento en que surge el acontecimiento perturbador y que tampoco deben ellas estar retrasadas en su ejecución por culpa o mora imputables al contratista;

Que, sin embargo, la acreditación de la variación de costos, no elimina el riesgo empresario de la contratista y lo que de ello se deriva;

Que aún cuando se compruebe el quebranto de la ecuación económica financiera de la oferta presentada por la firma, la corrección de la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, de este principio (v. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T° III-A, 1978, Ed. Abeledo -Perrot, pp. 439 y ss.);

Que debe tenerse en cuenta que el mero aumento del valor del sacrificio no implica que la prestación se haya tornado excesivamente onerosa, pues puede que ello se haya producido en el marco de una relación que era originariamente muy beneficiosa para quien luego ve reducida su expectativa de provecho (conf. Stiglitz, Rubén S. (Contratos civiles y comerciales , 1999, Parte General, p. 132, con cita de López de Zavalía);

Que, en cuanto al aludido riesgo empresario, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal tiene dicho: ...la corrección de la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante... debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, del principio del sacrificio compartido (Fallo del 12 de febrero de 2002 en autos Sumi-Tot S.A., v. Estado Nacional);

Que en punto a la prueba ofrecida por la empresa en su presentación recursiva, la misma debe ser desestimada por resultar inconducente para la decisión;

Que tal opinión encuentra sustento en el hecho de que el informe producido por el señor Subsecretario de Gestión y Administración Financiera, tras merituar las argumentaciones vertidas por la quejosa, entiende que corresponde ratificar el informe emitido por la Dirección General de Higiene Urbana y la Subsecretaría de Gestión Operativa, que diera sustento al decreto recurrido, criterio que también fuera compartido por el entonces Secretario de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano; y actual Secretario de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable;

Que, por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de reconsideración incoado por Cliba S.A. contra los términos del Decreto N° 469-GCBA/03;

Que, por otra parte, en el Registro N° 2.753-SMAyPU/03 tramita la presentación efectuada por dicha Firma, mediante la cual plantea su disconformidad con los términos del Dictamen PG N° 20.559/03 y reitera la solicitud de apertura a prueba de estos actuados;

Que por Registro N° 2.540-SMAyPU/03 (10/10/03), la firma se presentó solicitando la vista de las actuaciones, la que se efectuara con fecha 21/10/03;

Que con fecha 4/11/03 la recurrente se presentó (Registro N° 2.753-SMAyPU/03) impugnando lo dictaminado por la Procuración General, reiterando se provea la apertura a prueba de los presentes actuados;

Que con fecha 12/2/04 la empresa Cliba S.A. se presentó solicitando la vista de las actuaciones;

Que, yendo al fondo de la cuestión, debe destacarse que la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (Decreto N° 1.510-GCBA/97; B.O.C.B.A. N° 310), establece en su artículo 99 que Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son recurribles;

Que, según Tomás Hutchinson, corresponde decir que La decisión de la Administración se expresa, después de todo el procedimiento, en un acto administrativo, pero se va formando paulatinamente a través de todos los trámites. En éstos intervienen diversos órganos que producen medidas preparatorias cono los informes y dictámenes;

Que precisando el concepto de actos preparatorios, el mencionado autor expresa que ...son actos del trámite administrativo... y destaca que Estos actos preparatorios pueden producir efectos jurídicos, pero son indirectos o mediatos para los particulares, pues sólo pueden afectar a través de los actos dictados en su consecuencia (Régimen de Procedimientos Administrativos, Cuarta Edición, Ed. Astrea, págs. 335/336);

Que al no constituir un acto administrativo, ya que no producen efecto jurídico directo, los dictámenes no son impugnables por recursos administrativos, por lo que la impugnación deducida resulta formalmente improcedente;

Que, constituyendo los argumentos vertidos en la nueva presentación una reiteración de los oportunamente considerados, corresponde rechazar la impugnación formulada por resultar formalmente improcedente;

Que, asimismo y encontrándose pendiente de resolución lo aconsejado oportunamente en el Dictamen PG N° 20.559/03, corresponde también desestimarse el recurso de reconsideración interpuesto por la firma Cliba Ingeniería Urbana S.A. contra el Decreto N° 469-GCBA/03;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires se ha expedido en el sentido expuesto en el presente acto administrativo aconsejando su dictado;

Por ello, y en ejercicio de las facultades legales que le son propias,

Artículo 1° - Desestímase el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Cliba Ingeniería Urbana S.A. contra el Decreto N° 469-GCBA/03.

Artículo 2° - Recházase la impugnación formulada por la empresa Cliba Ingeniería Urbana S.A. contra los términos del Dictamen PG N° 20.559/03, por resultar formalmente improcedente.

Artículo 3° - El presente decreto es refrendado por el señor Secretario de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable, la señora Secretaria de Hacienda y Finanzas y el señor Jefe de Gabinete.

Artículo 4° - Dése al Regístro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y, posteriormente, para su conocimiento y demás efectos, pase a la Dirección General de Higiene Urbana, la que deberá practicar la fehaciente notificación de los términos del presente decreto a la firma reclamante.