Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El día 9 de agosto de 2004 la titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas n° 16 resolvió no hacer lugar a los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 11, 22 y 68 del CC deducidos por el Defensor Oficial y condenar a Teresa Liliana Brites a cumplir la pena de cinco días de arresto en el establecimiento que la Ciudad de Buenos Aires posee a tal fin, por considerarla autora responsable de la contravención prevista en el art. 68 de la ley n° 10 (fs. 122/130, autos principales).

2. Tras un recurso de apelación de la defensa (fs. 44/72vta.) la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto no hizo lugar a los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 11, 22 y 68 CC. También confirmó parcialmente la condena a Brites, por considerarla autora responsable de la contravención prevista en el art. 68 de la ley n° 10, y modificó el monto de la pena impuesta que quedó reducida a un día de arresto de cumplimiento efectivo (fs.190/200, autos principales).

3. Contra esa sentencia el defensor de Brites interpuso un recurso de inconstitucionalidad estructurado sobre la base de lo que denominó cinco “puntos temáticos”: a) arbitrariedad vulneración de la garantía de defensa en juicio, en tanto entiende que su planteo de inconstitucionalidad del art. 68 CC fue rechazado mediante el uso de expresiones que remiten a cuestiones de hecho y prueba y afirmaciones dogmáticas que calificó de intrascendentes y sin sustento legal alguno; b) violación del principio de correlación entre la acusación y la sentencia, por cuanto el Ministerio Público Fiscal habría ampliado ilegítimamente la imputación realizada a su defendida sin que se diera oportunidad a Brites de defenderse materialmente de los nuevos hechos o circunstancias agregadas a la acusación inicial, con la consiguiente lesión a las garantías del debido proceso legal y la defensa en juicio; c) inconstitucionalidad del art. 68 CC, en razón de que la norma no satisface la regla de máxima taxatividad legal que deriva del principio de legalidad (art. 18 CN y 13.3 CCBA) al incluir el término “adyacencias”, que por su vaguedad conduce -a criterio del recurrente- a la más absoluta arbitrariedad interpretativa; d) inconstitucionalidad del art. 11 inc. 10 CC, porque establece la pena de arresto en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires sin que exista norma alguna de jerarquía constitucional que, frente al derecho a la libertad (arts. 14 y 18 CN y 13 CCBA), habilite al legislador local a establecer una figura sancionatoria del grave nivel restrictivo que el arresto implica; y e) inconstitucionalidad del art. 22 CC último párrafo, en tanto contempla el arresto como pena principal de aplicación directa para el caso del art. 68 CC, lesionando así el principio de proporcionalidad (corolario de los principios de legalidad y retributividad) que indica que la clase y monto de las penas legalmente predeterminadas debe guardar una relación de proporcionalidad con la naturaleza y gravedad de las contravenciones, excluyendo como legítima la conminación de cualquier sanción que exceda de los límites impuestos por el grado de lesividad de la conducta reprimida (fs. 204/226 vta. de los autos principales).

4. La Cámara de Apelaciones en lo Contravencional rechazó el recurso de inconstitucionalidad por entender que la arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional atiende a cubrir supuestos excepcionales y que no podía concederse el recurso por ese motivo en el caso sin incurrir con ello en un tratamiento ordinario de la competencia del TSJ; que el planteo del defensor en lo relativo a la violación del principio de correlación entre la acusación y la sentencia no supera la calidad de genérica invocación del derecho de defensa, sin demostrar la concreta afectación al derecho constitucional aludido; que el defensor no conecta sus agravios con las circunstancias del caso y pretende que el TSJ analice la constitucionalidad del art. 68 CC en abstracto; que tampoco demuestra, al impugnar la constitucionalidad del art. 11, inc. 10 CC, que cada pena determinada por el legislador local requiera la previa habilitación del poder constituyente y que este motivo no involucra un caso constitucional de entidad suficiente para ingresar a la vía extraordinaria; y, por último, que las meras comparaciones efectuadas sin demostrar suficientemente la razón de la desproporcionalidad que alega al pretender la declaración de inconstitucionalidad del art. 22 CC último párrafo, no habilitan la concesión del recurso (fs. 236/239 de los autos principales).

5. El defensor de Teresa Liliana Brites presentó recurso de queja (fs. 97/122 vta.) contra esa resolución. Allí expuso los antecedentes del caso, criticó detalladamente la resolución que rechazó el recurso de inconstitucionalidad y reiteró al Tribunal los agravios que fundaron aquel recurso.

Sintéticamente, argumentó que la Cámara respondió a sus agravios con afirmaciones dogmáticas; que Brites fue condenada en razón de lo previsto en el art. 68 CC y erróneamente se consideró abstracto su planteo de inconstitucionalidad de dicha norma, y, finalmente, que la Cámara se excedió en su intervención al pronunciarse sobre el fondo de sus planteos de inconstitucionalidad de los arts. 11, inc. 10 y 22, ultimo párrafo, CC.

6. Por su parte, el Fiscal General Adjunto consideró que las cuestiones de inconstitucionalidad deducidas respecto de los arts. 68, 11 y 22 de la ley n° 10 se encuentran relacionadas con la reglamentación de expresas garantías constitucionales y la solución del caso está directamente vinculada con su aplicación (art. 27, ley n° 402), motivo por el cual la queja es parcialmente procedente.

En lo que respecta a los restantes aspectos del recurso de inconstitucionalidad, entendió que éste fue acertadamente rechazado por la Cámara e hizo suyos los argumentos vertidos en aquella resolución (fs. 129/132).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La queja ha sido interpuesta en legal tiempo y forma (cf. art. 33 de la ley n° 402) y se dirige contra una sentencia definitiva del tribunal superior de la causa (cf. art. 27 de la misma ley). Contiene una exposición clara y ordenada de los antecedentes del caso así como una crítica directa de la resolución por la que se rechazó el recurso.

2. En primer lugar, las argumentaciones de la defensa en torno a la supuesta arbitrariedad de la sentencia que impugna no habilitan la vía que se intenta. Es que, como lo tiene dicho la CSJN, “La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputan tales, sino que tiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la ‘sentencia fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional” (Fallos: 308:2351, 2456; 311:786; 312:246, 608 y 323:2196, entre otros), supuestos que no se verifican en el caso (cfr. lo resuelto, entre otros, en “Ministerio Público-Defensora Oficial en lo Contravencional n° 7 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Matto Benitez, Pascual s/ Ley 255-Apelación”, expte. n° 2166/03, resolución del 14/05/03).

En forma reiterada este Tribunal ha sostenido que la discrepancia del recurrente con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que su sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (in re “Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad”, expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, año 2001, ps. 282 y siguientes).

3. El defensor alega a continuación que la sentencia objetada habría convalidado una violación al principio de congruencia. Expresa que en el caso se imputó a Brites el suministro de sólo una botella de cerveza en un envase plástico y que luego, tras lo que considera una ilegítima ampliación de la base fáctica efectuada por el Sr. Fiscal en su alegato, su defendida resultó condenada en razón del suministro de varias botellas de alcohol.

Así, en concepto de la defensa, la modificación en la imputación afecta las garantías del debido proceso legal y la defensa en juicio (arts. 18 de la CN, 8 de la CADH y 14 del PIDCP). Además, aduce que se tomó dicha imputación ilegítima como elemento de graduación de la pena impuesta, lo que acredita el daño producido por la invalidez del procedimiento que se describe (fs. 104/104 vta. de la queja).

Considero que esta alegación se sustenta sobre argumentos constitucionales suficientes y, por lo tanto, corresponde declarar que la queja en este punto resulta formalmente procedente y el recurso de inconstitucionalidad fue incorrectamente denegado.

No obstante, el agravio no puede tener acogida favorable. Ello así, pues se advierte que la descripción de la defensa no resulta ajustada a las constancias de la causa, ni ha argumentado el recurrente respecto de la forma en que efectivamente en este caso la invocada ampliación de la imputación habría vulnerado el derecho de defensa de Brites.

En efecto, ni en el acta contravencional que diera inicio a las actuaciones (fs. 4, autos principales), ni en el requerimiento de juicio (fs. 34/35, autos principales), se hizo referencia al suministro de una única botella de cerveza. Textualmente, en el punto 2 del requerimiento de elevación a juicio, titulado “Relación de los hechos”, puede leerse que: “Se le imputa a la Sra. BRITES, haber suministrado a dos personas de sexo masculino bebidas alcohólicas, el día 29 de abril de 2004, a las 18:00hs, en el local sito en la calle Martín Rodríguez 612 (...), zona adyacente al Club Atlético Boca Juniors”.

Así, si bien finalmente la sentencia condenatoria determinó que Brites “suministró a dos hombres jóvenes, entre tres y cuatro botellas de cerveza de litro” y que “(...) el contenido del último envase fue traspasado a uno de plástico” (cfr. fs. 23), no se advierte que se hayan incorporado al debate elementos que merezcan la tacha de sorpresivos (ni tampoco se refirió a esta circunstancia el defensor al replicar con anterioridad a la finalización del debate). La defensa, en definitiva, conoció en todo momento en qué consistía la imputación.

Asimismo, al impugnar la sentencia de Cámara sobre la base de una vulneración del principio de congruencia, el defensor omitió demostrar de qué forma la circunstancia a la que se viene haciendo referencia imposibilitó o perjudicó la defensa de Brites. La determinación de la cantidad de bebidas alcohólicas suministradas por la imputada, de acuerdo a lo resuelto por los jueces de la causa, no pudo resultar una sorpresa para la defensa toda vez que siempre se hizo referencia a “bebidas alcohólicas” y todos los sucesos constitutivos de la base fáctica contenidos en la sentencia (y en el requerimiento de juicio) tuvieron lugar en idéntico tiempo, modo y circunstancias. Además, se insiste, tampoco el defensor indicó las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la modificación alegada, y, en especial, los medios de prueba omitidos a partir de esta circunstancia. Concretamente, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en numerosos precedentes que “(n)o procede el recurso extraordinario fundado en la violación del derecho de defensa si el recurrente no destaca de qué pruebas o defensas se vio privado y cuál sería la incidencia que ellas habrían tenido en la decisión del caso” (Fallos: 300:1047; 302:1565; 310:360).

Finalmente, corresponde aclarar que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que menciona la defensa en su recurso de queja se relacionan con situaciones sustancialmente diferentes de la que aquí nos ocupa, puesto que en ellos se determinó que las condenas impugnadas sí habían incluido hechos diversos a los contenidos en las respectivas acusaciones y se había impedido la defensa material y técnica a ese respecto, circunstancia que, en razón de lo explicado en los párrafos precedentes, no se ha acreditado de manera suficiente en el presente proceso.

El recurso de inconstitucionalidad, entonces, debe ser rechazado por este motivo.

4. En torno a la alegada inconstitucionalidad del art. 68 CC, en razón de la vulneración del principio de máxima taxatividad legalidad, la parte recurrente elabora su agravio sin relacionarlo con las cuestiones ventiladas durante el debate. Es claro que Brites resultó condenada por la aplicación de la norma en cuestión y que la expresión “adyacencias”, entendida como “proximidad”, se puede encuadrar en aquellas que requieren un enjuiciamiento previo del operador jurídico para precisar si concretamente concurre el supuesto de hecho contemplado de manera indeterminada. Sin embargo, también es de toda evidencia que existe un ámbito claramente abarcado por la expresión (a partir de su significado usual o corriente) y en el caso concreto el precepto permitió conocer qué características debía tener la conducta punible. Los jueces de la causa determinaron que, efectivamente, el suministro de las bebidas por el que se juzgara a Brites tuvo lugar en las adyacencias de un estadio, y su interpretación no resulta artificiosa. Por lo demás, la imputada, al ser interrogada en el debate por el Fiscal sobre si tenía conocimiento de que horas antes de un partido no se podía vender alcohol en el comercio, dijo que “sólo escuchó decirlo, pero no le dio importancia porque ella no toma ni bebe alcohol” (fs. 7 vta. de la queja). En el caso, entonces, no se ha acreditado que la supuesta imprecisión del término “adyacencia” provocara un menoscabo a los derechos y garantías constitucionales que asisten al justiciable.

A ese respecto tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “Si bien la correcta configuración de los tipos penales obliga a determinar en forma precisa los modos de conductas sujetas a punición, no existe obstáculo constitucional para que, cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa de una valoración a realizar en vista de circunstancias concretas e insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien aplique esa valoración. Esta atribución encuentra límite a su vez en la necesidad de que el ordenamiento contenga una remisión suficientemente clara al contexto valorativo condicionante de la aplicación del precepto como para posibilitar el conocimiento de los deberes por quienes deben cumplirlo” (Fallos: 306:1347). Asimismo, resulta pertinente tener presente la vigencia puntualizada por el señor Fiscal General Adjunto de la ordenanza n° 52.290 publicada en el BOCBA n° 417 del 31/3/98, que circunscribe las “zonas de seguridad urbana” con centro en los estadios de fútbol de la ciudad de Buenos Aires (art. 1°).

Sentado ello, lo atinente a si el local en el que tuvieran lugar los hechos de esta causa se encontraba o no dentro de un radio que pueda considerarse abarcado por el tipo contravencional en cuestión, remite a cuestiones de hecho, prueba y derecho común ajenas, en principio, a la intervención de este Tribunal (doctrina de Fallos: 310:1909).

Por ello, el recurso ha sido correctamente rechazado en lo que hace a este agravio.

5. También corresponde rechazar la queja interpuesta en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de los arts. 11 inc. 10 CC y 22 CC último párrafo.

En el primer caso porque la vía utilizada por el recurrente no resulta apta para que el Tribunal conozca en planteos abstractos de inconstitucionalidad como el efectuado, para los que el constituyente local ha previsto otras herramientas procesales específicas (ver al respecto mi voto en “Ministerio Público -Defensor Oficial Contravencional y de Faltas n° 4 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Oniszczuk, Carlos Alberto s/ infracción ley 255 - apelación’”, expte. n° 3171 resolución del 16/12/04).

En el segundo, porque la defensa no ha logrado demostrar, más allá de las consideraciones teóricas en torno al requisito constitucional de proporcionalidad entre la clase y cuantía de la pena y la naturaleza y gravedad de la contravención, que tal relación no se constate entre el hecho imputado en el caso y la pena impuesta a Brites (un día de arresto).

6. En cuanto a lo solicitado por el señor Fiscal General Adjunto en el punto VII de su dictamen, nada obsta a que tal cometido sea cumplido por el propio representante del Ministerio Público, de estimarse ello procedente.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, corresponde: a) declarar formalmente admisible la queja respecto del agravio puntualizado en el punto 3 precedente y rechazar el recurso de inconstitucionalidad en la parte que fue mal denegado; y b) rechazar la queja respecto de los restantes agravios contenidos en ella.

Teniendo en cuenta la decisión a que se arriba -en cuanto habilita parcialmente la procedencia formal de la queja-, resulta innecesario pronunciarse sobre el planteo de inconstitucionalidad referido a la exigencia del depósito previsto para los recursos de queja que surge del art. 34 de la ley n° 402.

Así lo voto

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto del juez José O. Casás. Sin perjuicio de ello, considero pertinente señalar que la óptica con la que la defensa evaluó lo decidido por la Cámara con relación a la constitucionalidad del art. 68 del C.C. fue equivocada. A su entender “...las cuestiones que hacen al control de constitucionalidad no pueden estar sometidas a los hechos producidos en cada proceso, sino, por el contrario, a un amplio marco de análisis que permita entender si una norma, en abstracto, es clara, precisa y comprensible por los individuos a quien aquella está dirigida (principio de máxima taxatividad legal)...”; tal afirmación no se compadece con las particularidades del sistema de control difuso de constitucionalidad, aplicado en el caso, pues lo propio de éste es que el análisis de la cuestión se haga teniendo en consideración precisamente las circunstancias concretas que se enfrentan ver Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 1992, p. 172 y ss. y no una valoración de carácter general y abstracto, que es propia de otros marcos procesales, como el de la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inciso segundo, de la Constitución de la Ciudad.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. En principio, concuerdo casi totalmente con el voto del Sr. juez de trámite. Con respecto a la arbitrariedad basta remitirse a lo expresado y citado por el Sr. juez de trámite. Según puede verse en la jurisprudencia del Tribunal, yo soy todavía más exigente respecto de este motivo pues, precisamente, no lo considero por sí mismo un motivo de impugnación de la sentencia por inconstitucionalidad (ver mi voto en “Compañía Meca SA c/ DGR [Res. n° 429/DGR/2000] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte n° 2630/03 y sus acumulados exptes n° 2538/03 y n° 2585/05, sentencia del 12/8/04, y sus citas). Es evidente que la sentencia posee fundamentos aplicados al caso, que, aunque no satisfagan al recurrente, e, incluso, aunque pudieran no satisfacer a algún juez del Tribunal, no constituyen argumentos sólidos para el recurso de inconstitucionalidad, pues él no tiene por objeto conceder una instancia de mérito más al recurrente, ni instituye al Tribunal como una nueva instancia en ese sentido. La sentencia impugnada se sostiene por sí misma, incluso en la parte que rechaza el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la defensa durante el procedimiento común y la instancia de mérito.

El tipo contravencional (art. 68 del CC entonces vigente) satisface las exigencias descriptivas, a contrario de lo que opina el recurrente, y no sólo lo hace por interpretación de aquello que quiere significar la palabra adyacencias, sino, también, por aquella Ordenanza local (n° 52.290) que cita el Fiscal General Adjunto en el punto 5 de su dictamen, radio dentro del cual se hallaba el lugar del hecho, según la descripción de la sentencia condenatoria (ver fs. 193 vta. del expediente principal, voto del juez Saez Capel al que adhieren, sobre el punto, los jueces Vázquez y Marum). Las consideraciones del Sr. juez de trámite bastan para responder a las objeciones de la defensa.

En cuanto a la invocación de la inconstitucionalidad de los arts. 11, inc. 10, y 22, último párrafo, del CC vigente originariamente (texto reformado por la ley local n° 162) previsión de la pena de arresto resulta claro que el recurrente no ha dado argumento alguno para indicar qué norma de la Constitución local prohíbe esa pena; sólo ha explicado que no estaría permitida, en virtud de que no halla esa permisión en las reglas de la Constitución local. Y ello, como argumento, constituye un error evidente, pues alcanzaría al mismo Código Penal, en tanto prevé la pena privativa de libertad, pues tampoco la Constitución nacional contiene una permisión expresa, según lo exige el recurrente; cuando más se puede llegar por vía interpretativa a un permiso similar (“las cárceles serán sanas y limpias...”, art. 18, CN, siempre que esta expresión no se refiera al arresto procesal del mismo artículo). Con referencia a esta pena de arresto también es aparente la impugnación constitucional por imposibilidad de elección para el Tribunal que condena. De la misma manera que algunas figuras del Código Penal, por razones que no viene al caso discutir aquí, la ley concede menor ámbito de discreción a los jueces (sólo limitado a la cantidad de arresto, sin posibilidad de eludir la clase de pena), y el recurrente no ha explicado de manera alguna por qué esa discrecionalidad limitada llega a ser contraria al texto constitucional (incluso, inmediatamente después de la creación del Estado de Derecho, se llegó a pensar en penas fijas, en homenaje a la igualdad y nadie niega que las escalas penales son, en menor proporción que las medidas de seguridad y corrección, uno de los únicos resultados vigentes del positivismo criminológico posterior al Estado de Derecho).

Respecto de la pena de arresto, el Sr. Fiscal General Adjunto introduce una cuestión totalmente fuera del agravio del recurrente, razón por la cual el límite que significa ese agravio para este fallo esto es, para la competencia concreta del tribunal del recurso (LPC, 6; CPPN, 445, I) resulta decisivo. El Sr. Fiscal General Adjunto advierte que, en el texto actual del CC, la misma prohibición aquí aplicada no está amenazada con pena de arresto, esto es, su razonamiento conduciría a la aplicación de la legislación más benigna (CP, 2; CC, 8, texto anterior y CC, 9, texto actual). Empero, a renglón seguido, opina que la pena de arresto es más benigna que la de multa, no tanto por la clase sino por el importe de una pena divisible. Sin embargo, el CC no contiene como el CP, 5 y 57 una disposición que eslabone las penas según su gravedad por clases. Por lo contrario, el CC parece partir de amenazas sancionatorias equivalentes, en el sentido de la elección del legislador o del juez de alguna de ellas. Si fuera así, queda sin sustento la opinión expuesta por el Sr. Fiscal General Adjunto, opinión que, de todas maneras, tampoco coincide con la gradación del CP, puesto que él no compara por clases de pena (arresto y multa), sino, antes bien y más concretamente, por la cantidad de cada una de ellas cuando se trata de penas divisibles. De todos modos, como lo expuse, es inadmisible ingresar a esta discusión de por sí compleja según el valor que el intérprete le adjudique a la remisión del CC, 20, texto actual sin agravio concreto del recurrente.

2. Hasta aquí mi coincidencia con el fallo del Sr. juez de trámite. La impugnación de la sentencia por interpretación de aquello que significa la reproducción en la sentencia del caso imputado en la acusación (principio de correlación entre la acusación y la sentencia, como parte del derecho de defensa) también me parece meramente aparente. No sólo es correcto lo explicado por el Sr. juez de trámite al rechazar el recurso que previamente abrió, sino que, además, esa correlación sólo implica que el hecho histórico sobre el cual se pronuncia el tribunal coincida con el que ha sido objeto de la acusación y la imputación contenida en ella. Tal hecho histórico no varía por la comprobación, por ejemplo, de que un collar hurtado tenía doce gemas en lugar de diez o viceversa, o de que el objeto del hurto fueran $50 en lugar de $100 o viceversa (cf. Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal [trad. Fenech], Ed. Labor, Barcelona, 1943, ° 26, I, p. 80; y Derecho Procesal Penal [trad. Goldschmidt - Núñez], Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba [R.A.], 1943, ° 62, IV, p. 167). Se trata de la unidad histórica del hecho imputado y no de otra cosa, pues la sentencia responde, en cuanto a la verdad de los hechos, a las verificaciones que emergen del debate. Por tal razón, el argumento que insiste en la violación del derecho de defensa es tan sólo aparente: la sentencia se refiere al mismo hecho histórico imputado, más allá de que ella contenga una precisión mayor respecto de la cantidad de bebida alcohólica proporcionada.

3. Salvo que el Sr. Fiscal General Adjunto invoque que por una razón fáctica no puede llevar a cabo la acción que solicita en el punto VII de su dictamen, no se entiende la razón por la cual pretende que este Tribunal la realice por él; los autos han estado en su despacho y puede llevarlos cuando lo estime necesario.

En conclusión, y por las razones que sustentan mi voto, propongo rechazar el recurso de queja articulado por la defensa de Teresa Liliana Brites.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. En lo que hace a los agravios de arbitrariedad y violación del principio de congruencia, adhiero al voto de mi colega Dr. Casás. También comparto su voto en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del art. 22 de la ley 10.

2. Corresponde en cambio, hacer lugar a la queja, y declarar mal denegado el recurso de inconstitucionalidad, en lo que hace a la tacha dirigida contra el art. 68 de la ley 10, que, según el recurrente, es violatorio del principio de máxima taxatividad legal, componente esencial del de legalidad (arts.18 C.N. y 13.3 de la C.C.B.A), por utilizar el término “adyacencias”, concepto que el recurrente, por vago, estimó que conduciría a una aplicación absolutamente arbitraria del citado artículo.

El término “adyacencias” es efectivamente impreciso, como lo son en mayor o menor medida las palabras que refieren clases o categorías de objetos, o que expresan lo que los juristas denominan “conceptos jurídicos indeterminados”. Según Jescheck “(...) el mandato de certeza debe garantizar también que cualquier persona pueda saber de antemano qué comportamiento se encuentra prohibido y conminado con pena”, posibilidad contra la cual conspira la apuntada imprecisión. Considero, sin embargo, que no asiste razón al recurrente en cuanto adjudica a la vaguedad de la voz sub-examine la potencialidad de impedir a las personas “saber cuál es el ámbito de prohibición de la norma” fs.114 de la queja, ya que la dificultad cuestionada no es insuperable para el sujeto, ni fácilmente sorteable por el legislador mediante el empleo de otras voces. La vaguedad que funda la tacha se refiere sólo a una modalidad del tipo, mientras que no ha merecido reparo la delimitación del verbo típico. La conducta prohibida consiste en “suministrar bebidas alcohólicas”. Tampoco ha merecido reparo el acontecimiento denominado “espectáculo deportivo o artístico masivo” o el momento o periodo en el que la actividad está prohibida, “4 horas previas a la iniciación y una hora después de su finalización”. Finalmente, no hay razones para pensar que el legislador buscó aprovechar la vaguedad del término “adyacencias” en perjuicio de los potenciales transgresores, toda vez que dicha palabra no viene a sustituir otra que describa con mayor precisión el lugar en el que la conducta que la norma busca captar vulnera el bien jurídico tutelado. En cambio, acomoda bien a la necesidad de referir a realidades que, tal como destacó con todo acierto el a quo, difieren “(...) por la circunstancia de que no todos los espectáculos deportivos, o artísticos masivos, convocan a la misma cantidad de espectadores, de allí que no resulta equivalente suministrar bebidas alcohólicas a tres cuadras de un estadio donde juegue Boca Juniors, como ocurrió en el caso, que en algún otro evento donde jueguen otros equipos que, notoriamente, convocan menos gente. La tutela del bien jurídico reclama dicha discriminación”. Es decir que el sujeto tiene elementos suficientes como para desechar el carácter ilícito de la mayoría de sus conductas y volcarse a la más estricta determinación de lo que constituye el lugar “adyacencias” cuando alguna de ellas reúne los elementos centrales enunciados de acción y lugar. Al igual, los tiene el juez que no queda condenado a vagar en el mar de su albedrío, sino que encuentra fácilmente guías para la delimitación de las “adyacencias” relevantes.

En situaciones de esta especie, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto “(...) la ley previa no importa necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural” (Fallos: 310:1909 con cita de Fallos: 300:100; 303:2024; 306:1347). No es ocioso destacar que, en el precedente citado, la Corte Suprema se expidió a favor de la constitucionalidad del término “obsceno”, integrante del tipo penal que se cuestionaba, considerando que no vulneraba del principio de legalidad. Ese término posee una mayor, y en verdad más rigurosa, incertidumbre, ya que rondan en torno a él valoraciones morales, que dividen claramente a la sociedad, y, a su vez, el tipo cuestionado se relaciona en forma directa con la libertad de expresión; consideraciones que justifican elevar el estándar constitucional, y que no se encuentran presentes en este caso.

Por ello propicio confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

3. Con respecto al planteo de inconstitucionalidad del art.11 inc.10 de la ley 10, rechazado por la Cámara mas allá de las escasísimas o inexistentes razones suministradas para refutar en dicho tribunal, vale señalar que rige respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la regla según la cual le competen las facultades legislativas propias que le atribuye el art.129 de la CN, no recortado a este respecto por razones de interés federal. Al igual que cualquier provincia, está impedida de sancionar un código penal (art.75 inc.12 y 126 de la CN), mas no de establecer sanciones retributivas para aquellas conductas que atenten contra bienes cuya tutela le está encomendada y que el Congreso no haya querido o podido tener en mira al dictar el Código Penal incriminándolas, o desincriminándolas por implicancia (cf mi voto en TSJ in re “González, Carlos Alberto y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘González Carlos Alberto y otros s/ Ley 255’”, expte. n° 2901/04, resolución del 9/9/04).

4. En cuanto a lo solicitado por el Señor Fiscal General Adjunto en el punto VII de su dictamen, estimo que dicho requerimiento se encuentra formulado para ser resuelto por la instancia de mérito.

La jueza Alicia E. Ruiz dijo:

1. Coincido con el juez José O. Casás en cuanto entiende que el recurso de inconstitucionalidad fue correctamente denegado, salvo en lo atinente al agravio referido a la posible violación del principio de congruencia. Efectivamente la defensa logró plantear una cuestión constitucional, a pesar de que por los fundamentos desarrollados por mi colega a cuyo voto me remito, el mismo no puede prosperar.

2. Respecto de lo solicitado por le Sr. Fiscal General Adjunto en el punto VII de su dictamen adhiero al punto 3 del voto del juez Julio B. J. Maier.

3. Voto en consecuencia por la admisibilidad de la queja en los términos señalados en el punto 1 y por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad. En virtud de la decisión adoptada no es necesario pronunciarse sobre el planteo de inconstitucionalidad del depósito.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Sr. Fiscal General Adjunto,

1. Declarar formalmente admisible la queja relacionada al agravio relativo a la violación al principio de congruencia; y rechazar el recurso de inconstitucionalidad a ese respecto.

2. Rechazar la queja con relación a los restantes agravios contenidos en ella.

3. Mandar se registre, se notifique y oportunamente se devuelva el

expediente remitido a este Tribunal junto con la presente queja, a la Sala I de la Cámara Contravencional.