Visto el Expediente N° 41.178/02 y acumulados, y

CONSIDERANDO:

Que mediante las referidas actuaciones tramita el recurso de reconsideración deducido por Ecohabitat S.A., en su carácter de prestadora del servicio de higiene urbana en el marco de la Licitación Pública Internacional N° 14/97 contra los términos del Decreto N° 470/03 (B.O.C.B.A. N° 1682);

Que por el decreto impugnado se reconoció a la recurrente la suma de pesos un millón trescientos sesenta y nueve mil cuatrocientos treinta y ocho con noventa y nueve centavos ($ 1.369.438,99) más I.V.A., en concepto de variaciones de costos sufridos hasta el mes de febrero de 2003;

Que asimismo dicho acto reconoció un catorce con veintisiete por ciento (14,27%) aplicados en forma mensual sobre los montos certificados según los servicios efectivamente verificados y hasta la finalización del contrato según las previsiones del Decreto N° 1.849/02 (B.O.C.B.A. N° 1606), a partir del mes de marzo de 2003;

Que la empresa recurrente se agravia de lo decidido en la medida que los cálculos que sustentaron el reconocimiento se realizaron, a su criterio, en forma parcial y no incluyeron la totalidad de los insumos incorporados al servicio por lo que solicita la revocación del Decreto N° 470/03 por ilegitimidad;

Que desde el aspecto formal habida cuenta las fechas en que respectivamente se notificó el decreto recurrido (6/5/03), solicitó vista la empresa (14/5/03), se efectivizó la vista (22/5/03), y se presentó el recurso de reconsideración (27/5/03), cabe tenerlo por temporáneo;

Que, tal como ha quedado reseñado, la firma se agravia porque el decreto en crisis dispuso un reconocimiento sólo parcial, sin incluir la totalidad de los insumos incorporados al servicio, argumentando que, como consecuencia de las Leyes Nros. 25.561 y 744, el Poder Ejecutivo Nacional y el Poder Ejecutivo de la Ciudad quedaron autorizados a renegociar los contratos de prestación de servicios públicos;

Que, expresa la recurrente, la Ley N° 744 dispuso que el contratista o proveedor sólo tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que fehacientemente probare haber incurrido con motivo del contrato, y que el reembolso de tales gastos se hará efectivo una vez dejada sin efecto la emergencia, no habiendo lugar a reclamación alguna por lucro cesante, ni por intereses de capitales requeridos para financiación;

Que, agrega, los aumentos incurridos en los costos que no han sido materia de reconocimiento por la Administración generan un enriquecimiento de ésta, que está recibiendo una prestación de mayor valor que la que abona, alterando de esa forma el principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista particular;

Que, entiende Ecohabitat S.A., por aplicación de la Ley N° 744 y de la teoría de la imprevisión para la supervivencia del contrato es posible equiparar las contraprestaciones que se encuentran desfasadas por hechos que lo tornan más oneroso;

Que, seguidamente, alude la empresa a los distintos rubros que componen el precio, indicando que se trata de costos variables, costos fijos directos, utilidad y costos fijos indirectos, entendiendo en tal sentido que las Leyes Nros. 12.910 y 15.285 son normas de derecho administrativo que se aplican subsidiariamente;

Que, interpreta la recurrente, al establecer la Ley N° 744 en su art. 6° que el contratista o proveedor sólo tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que fehacientemente probare haber incurrido con motivo del contrato, ha autorizado el reconocimiento de la totalidad de las variaciones de costos, sin limitación alguna y sólo basta demostrar que se ha incurrido en tales gastos;

Que es con ese argumento que la empresa considera ilegítimo el decreto impugnado, en la medida que dispone un reconocimiento parcial y no incluye la totalidad de los insumos incorporados al servicio;

Que, asimismo, se agravia la recurrente en razón de que el decreto impugnado no incluye la facturación mensual referida a sumideros y adopta un límite temporal arbitrario al no considerar los mayores costos de los certificados de enero a agosto de 2002;

Que la firma ofreció prueba informativa y pericial contable;

Que en cuanto al fondo de la cuestión debatida, debe destacarse de manera liminar que el contrato administrativo, como el celebrado entre esta Administración y la empresa recurrente, es la coronación del procedimiento licitario;

Que debe recordarse que el contrato es ley para las partes, y que el mismo se celebra para ser cumplido (CSJN, Fallos 301:525, entre otros);

Que en el contrato están previstos el objeto, los derechos, las obligaciones, las garantías y las responsabilidades que libremente asume cada una de las partes;

Que esas cuestiones ya habían sido predeterminadas con anterioridad por la Administración Activa, al dejarlas plasmadas en los pliegos de bases y condiciones de la licitación, por lo que los oferentes tuvieron conocimiento de ellas al momento de presentar sus ofertas;

Que resulta aplicable en la especie la previsión contenida en el apartado a) del inc. 56 del Decreto N° 5.720-PEN/72, que sobre el particular dispone: Los precios correspondientes a la adjudicación, por norma, serán invariables. No obstante, cuando causas extraordinarias o imprevistas modifiquen la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes: a) reconocer variaciones de costos en la medida en que dichas causales incidan en los mismos;

Que lo dicho no implica que la autoridad competente deba reconocer automáticamente lo que reclame unilateralmente la contratista;

Que la doctrina y la jurisprudencia, en forma unánime, reconocen que pueden plantearse situaciones, con posterioridad a la celebración del contrato administrativo, en las que emergen hechos imprevisibles y extraordinarios que distorsionan significativamente su ecuación económico-financiera;

Que esa distorsión, con origen en hechos imprevisibles y extraordinarios, daría lugar a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, la que sólo se emplea ante circunstancias que son ajenas a la voluntad de los contratantes;

Que invocada la Teoría de la Imprevisión, para que resulte procedente su aplicación deben estar presentes de manera simultánea los siguientes elementos: a) un quebrantamiento grave de la ecuación económico-financiera debido a circunstancias ajenas a las partes, b) la prestación a cargo de la contratista se torne excesivamente onerosa, y c) el contrato se encuentre en curso de ejecución;

Que en punto al elemento indicado en último término, no resulta ocioso señalar que las obligaciones contractuales no deben encontrarse concluidas al momento en que surge el acontecimiento perturbador y que tampoco deben ellas estar retrasadas en su ejecución por culpa o mora imputables al contratista;

Que, sin embargo, la acreditación de la variación de costos, no elimina el riesgo empresario de la contratista y lo que de ello se deriva;

Que, es decir, aún cuando se compruebe el quebranto de la ecuación económica financiera de la oferta presentada por la firma, la corrección de la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante, debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, de este principio;

Que debe tenerse en cuenta que el mero aumento del valor del sacrificio no implica que la prestación se haya tornado excesivamente onerosa, pues puede que ello se haya producido en el marco de una relación que era originariamente muy beneficiosa para quien luego ve reducida su expectativa de provecho;

Que en cuanto al aludido riesgo empresario, se ha sostenido que ...la corrección de la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante ... debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, del principio del sacrificio compartido (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, autos Sumi-Tot S.A. v. Estado Nacional, 12.2.02);

Que en punto a la prueba ofrecida, debe ser desestimada por resultar inconducente para la decisión. Se tiene especialmente en cuenta al emitir esta opinión el informe producido por la Subsecretaría de Gestión y Administración Financiera de la Secretaría de Hacienda y Finanzas en el que, tras merituar las argumentaciones vertidas por la recurrente, entendió que debería ratificarse el informe técnico emitido por los organismos competentes y que dieran sustento al decreto recurrido;

Que, conforme a todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de reconsideración incoado por Ecohabitat S.A. contra los términos del Decreto N° 470/03;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires se ha expedido en el sentido expuesto en el presente decreto, aconsejando su dictado;

Por ello, y en ejercicio de las facultades y atribuciones conferidas por los arts. 102 y 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Artículo 1° - Desestímase el recurso de reconsideración incoado por la empresa Ecohabitat S.A. contra los términos del Decreto N° 470/03.

Artículo 2° - El presente decreto es refrendado por el señor Secretario de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable, la señora Secretaria de Hacienda y Finanzas y por el señor Jefe de Gabinete.

Artículo 3° - Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires de acuerdo a lo establecido por el art. 11 del Decreto N° 698/96 (B.O.C.B.A. N° 97) y su modificatorio Decreto N° 1.583/01 (B.O.C.B.A. N° 1298), y para su conocimiento y demás efectos, pase a la Dirección General de Higiene Urbana la que deberá practicar fehaciente notificación del presente decreto a la empresa recurrente. Cumplido, archívese.