Visto el art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad, el Decreto N° 642/97, la Ley Nacional N° 24.240, la Ley N° 757, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado por Resolución N° 28 del 4 de octubre de 2001 y su modificatoria N° 51 del 12 de diciembre de 2002, las Actas del Directorio N° 193 del 8 de noviembre de 2004, N° 213 del 28 de abril de 2005, el Expediente N° 263-EURSPCABA/02, y

CONSIDERANDO:

Que, conforme el art. 138 de la Constitución de la Ciudad el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejerce el control, seguimiento y resguardo de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto;

Que, el art. 2°, inc. e) de la Ley N° 210, establece que se entiende como servicio público, a los efectos de la aplicación de la misma, la conservación y mantenimiento vial por peaje;

Que, conforme el art. 3°, inc. j) de la Ley N° 210 el Ente tiene como función, entre otras y respecto de los servicios enumerados en el art. 2° de la misma ley ...Recibir y tramitar quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador...;

Que, de acuerdo con el art. 3°, inc. k) de la Ley N° 210 el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad tiene como función ejercer la jurisdicción administrativa;

Que, el art. 20 de la Ley N° 210 expresa que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes;

Que, es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente;

Que, conforme lo establecido en el Decreto N° 642/97 se ratifica el carácter de concesionaria que Autopistas Urbanas S.A. posee respecto de la explotación y el mantenimiento de las Autopistas 25 de Mayo (AU1) y Perito Moreno (AU6);

Que, a la fecha del accidente Autopistas Urbanas S.A. (AUSA) tenía el carácter de concesionaria de la Autopista Perito Moreno;

Que, el Sr. Adrián Calvino efectúa un reclamo contra Autopistas Urbanas S.A., con motivo de los daños sufridos en el vehículo por él conducido y de su propiedad, el día 27 de marzo de 2002;

Que, a fs. 15 queda acreditada la titularidad del rodado Volkswagen Gol CLD, Dominio BEA 099, y a fs. 19 acompaña original del presupuesto de cambio de parabrisas y burlete de Volkswagen Gol (incluyendo repuestos originales) por un valor de pesos trescientos cuarenta ($ 340);

Que, a fs. 4 y 13 el Sr. Calvino manifiesta que ...el día 27 de marzo de 2002 a las 17.30 hs. pasé por el peaje Avellaneda (como lo hago todos los días desde hace más de dos años) y mi TAG no fue registrado por su lector, por eso la barrera se bajó en el parabrisas de mi coche y provocó la rotura del mismo... y, agrega en su relato, que la policía le pidió que estacionara entre dos cabinas de peaje y que la chica de la cabina se le acercó con un formulario que ella misma llenó y el Sr. Calvino firmó;

Que a fs. 17 obra contestación de Autopistas Urbanas S.A., por medio del cual le manifiesta que: ...Autopistas Urbanas S.A., no resulta responsable por el indebido uso del Telepeaje, en virtud del cual deben ser respetadas las obligaciones contractualmente asumidas por los usuarios del sistema...;

Que, con fecha 11 de febrero de 2003 Autopistas Urbanas S.A. se notificó del reclamo y efectuó su descargo a fs. 30/41 en el que expresa: ...personal de AUSA procedió a hacer las averiguaciones del caso, y de los registros y constancias en poder de AUSA, surge un testimonio clave para no acceder al reclamo pretendido por el Sr. Calvino...;

Que, la empresa agrega en dicho descargo que la cajera Paola Di Leva expone en su hoja de incidencia, lo siguiente ...Siendo las 18.10 hs. ingresó a la vía un vehículo Volkswagen Gol, Patente BEA 099, TAG N° 48.571, pasó muy pegado al vehículo anterior no tomándole el TAG, cayéndole la barrera en el parabrisas, venía a alta velocidad...;

Que, por Registro N° 66-EURSPCABA/03, Autopistas Urbanas S.A. acompaña en copia simple documentación requerida por el organismo y entre la documentación referenciada, obra la hoja de incidencias del día 27/3/02 donde la cajera Paola Di Leva informa que ...Siendo las 18.10 hs. ingresó a la vía un vehículo Volkswagen Gol, Patente BEA 099, TAG N° 48.571, pasó muy pegado al vehículo anterior no tomándole el TAG, cayéndole la barrera en el parabrisas, venía a alta velocidad...;

Que, asimismo la empresa adjunta copia simple del informe del Ing. Rogelio Barrera donde informa que: el primer vehículo no tenía TAG; que al pasar a una distancia entre vehículos menor a los 3 mts. hace que la antena de lectura de los TAGs detecte a ambos vehículos como uno solo y no discrimine cual de los vehículos no tiene TAG para abrir la barrera; que al suceder este hecho el TAG del segundo vehículo permite el paso del primer vehículo (poniendo el semáforo en verde y levantando la barrera) y este segundo vehículo es considerado para el sistema como uno que ha ingresado sin el dispositivo TAG por lo tanto la barrera baja impidiendo el paso para realizar un cobro manual; que como no tenía la distancia de seguridad, se llevó la barrera por delante provocando una violación como se comprueba en la planilla de pasos, donde se ve el paso del TAG y detrás del mismo la violación del vehículo (en blanco);

Que, también se acompaña copia simple del sistema de control de tránsito del día 27/3/02 entre las 18.07 hs. y las 18.09 hs. y copia simple de la solicitud de adhesión al sistema de telepeaje correspondiente al Sr. Calvino, y copia simple de las condiciones generales y particulares que rigen el otorgamiento del servicio;

Que, el Sr. Calvino contesta a fs. 51 el descargo de Autopistas Urbanas S.A., en donde expone que ...soy usuario de telepeaje desde hace muchos años, que paso todos los días de la misma manera (pueden corroborarlo en sus listados de pasadas), y nunca me ocurrió nada parecido...;

Que, se fijó audiencia de conciliación para el día 6 de junio de 2003, dejándose constancia en el acta que las partes no arribaron a una solución conciliatoria;

Que, a fs. 65 se abren las actuaciones a prueba, citándose a prestar declaración testimonial al Sr. Enrique Alejandro Crespo, testigo propuesto por el Sr. Calvino, y quien fue debidamente notificado de las fechas de las audiencias;

Que, con fecha 27 de octubre de 2003, y habiéndose llamado a la audiencia testimonial del Sr. Crespo, se deja constancia de su incomparecencia;

Que, por Registro N° 502-EURSPCABA/03, Autopistas Urbanas S.A. solicita que, no habiendo comparecido a la primera audiencia testimonial el testigo propuesto por el Sr. Calvino, y expresando además que se advierte la ausencia del Sr. Calvino en dicha audiencia, y sobre la base de lo dispuesto en el art. 343 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, se tenga por desistido al testigo propuesto;

Que a fs. 71 la ex - Área de Asuntos Jurídicos no hace lugar a la petición formulada por Autopistas Urbanas S.A., atento que en primer instancia la normativa aplicable es la Ley de Procedimientos de la Ciudad, que en su art. 70 declara: ... se fijará día y hora para la audiencia de los testigos y una supletoria para el caso de que no concurran a la primera, ambas audiencias serán notificadas conjuntamente por la autoridad, pero el proponente tendrá a su cargo asegurar la asistencia de los testigos. La incomparecencia de éstos a ambas audiencias hará perder al proponente el testimonio de que se trate, pero la ausencia de la parte interesada no obstará al interrogatorio de los testigos presentes...;

Que, con fecha 31 de octubre de 2003 se llama a la audiencia testimonial supletoria, en la que se deja constancia de la incomparecencia del testigo Sr. Enrique Alejandro Crespo, y el apoderado de Autopistas Urbanas S.A. solicita la caducidad de ese testimonio, a lo que la ex - Área de Asuntos Jurídicos hace lugar;

Que se pusieron los autos para alegar, sin que las partes hayan presentado su alegato;

Que, el área técnica sostiene en sus informes técnicos la presunción de incumplimiento en el mantenimiento y la seguridad por parte de Autopistas Urbanas S.A., informando además que el impacto de una barrera de peaje en el parabrisas de un vehículo implica una alta probabilidad de rotura o rajadura del mismo, por lo que es posible inferir que la mecánica del siniestro se compadece con los daños referidos por el reclamante;

Que, no obstante las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante cuando este incurra en faltas; pero aún entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta cometida (conf. Marienhoff, Miguel op. cit. pág. 411);

Que, el art. 1° de la Ley Nacional N° 24.240 establece que la misma tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios considerando consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otras cosas, la prestación de servicios;

Que, por el art. 2° de dicha ley quedan obligados al cumplimiento de ella todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios;

Que, en el Expediente N° 263-EURSPCABA/02, el concesionario vial tiene frente al usuario una obligación tácita de seguridad de resultado, en el sentido de que debe proveerle todo aquello que le asegure que la autopista estará libre de peligros y obstáculos y que transitará con total normalidad. Casi innecesario resulta agregar que para obtener tal prestación es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe;

Que, así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo;

Que, riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño (Mosset Iturraspe, Jorge - Responsabilidad Civil 1° Edición 1992, pág. 389 punto 168);

Que, al daño derivado de elementos extraños que irrumpan dentro de la vía, no obstante el cumplimiento del deber de seguridad, cabe aplicar la segunda parte del segundo párrafo del art. 1.113 del Código Civil;

Que, el artículo citado dice ...La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que se tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...;

Que, entendida de tal manera, la obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y explotación de la autopista en cuanto hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufrió un perjuicio, emergerá en contra del concesionario -

como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad (Conforme fallos, 323:318, voto del juez Vázquez);

Que, en igual sentido votó la Dra. Highton -en mayoría- en autos Greco, Gabriel c/Caminos del Atlántico S.A. s/daños y Borneo, Mario Blas c/Caminos del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero, Cámara Nacional Civil, Sala F, Expedientes Nros. 250.214 y 250.215 del 13/3/00, la Sala M de la misma Cámara en los autos Caja de Seguros S.A. c/Caminos del Atlántico S.A. (Diario La Ley del 14 de noviembre de 2001), Bustamante Alsina en Responsabilidad por el daño que el estado de una autopista provoca al vehículo que circula por ella (La Ley N° 1.992-D, 194);

Que, la Dra. Highton expresó en los fallos citados que ...Independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella previo pago de un peaje, es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de ‘relación de consumo' para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios...;

Que, la Sala M de la Cámara Civil, en el fallo citado ha dicho que ...El particular que transita y aprovecha el servicio que presta el concesionario utiliza el corredor vial para trasladarse con un vehículo de un punto a otro, si sale no puede reingresar en el circuito porque si lo hace es como comenzar de nuevo y es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24.240 y la empresa concesionaria es un típico proveedor de servicios (Conf. Rinesi, Antonio J., La desprotección de los usuarios viales, Revista de Derecho de Daños N° 3, Accidentes de tránsito - III Rubinzal - Culzoni, Bs. As., Santa Fe, 1998, pág. 111-137)...;

Que, del relato efectuado por el Sr. Calvino, y los dichos de la empresa se concuerda en que no se le tomó el TAG, y que la barrera de la cabina del puesto del peaje le bajó sobre el parabrisas;

Que, conforme el art. 17 del Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige el principio de las cargas dinámicas de la prueba, conforme al cual cada parte tiene la obligación de aportar aquellas pruebas para las que se encuentre en mejores condiciones a tales efectos;

Que, ha sido decisión de la concesionaria ofrecer como prueba copias simples de sus registros, ya que no se presentaron originales en los términos de lo normado por el art. 47 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad y tampoco ofreció como testigos a quienes presumiblemente firman los registros mencionados;

Que, asimismo, debe tenerse en cuenta el principio protectorio que rige el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del organismo, que dice en caso de duda sobre la aplicación, interpretación o alcance de la normativa legal o contractual, prevalecerá la más favorable al usuario y consumidor, a la competencia y al medio ambiente (art. 3°);

Que, ha sido decisión de la concesionaria colocar barreras de un material que bajando sobre los parabrisas de los vehículos provoca daños en los mismos y ello no sólo se ha demostrado en estas actuaciones sino también en otros expedientes iniciados ante este organismo;

Que, podría Autopistas Urbanas S.A. haber colocado barreras de un material menos pesado y dañino a fin de evitar daños en los vehículos y no lo hizo, a pesar de los múltiples siniestros generados por esas barreras;

Que, asimismo Autopistas Urbanas S.A. no se ha eximido de responsabilidad en los términos del incoado art. 1.113 del Código Civil, ya que no ha podido acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder;

Que, se respetó el derecho a defensa, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba y el debido proceso;

Que, Autopistas Urbanas S.A. es responsable por la existencia de una infracción al cumplimiento de sus obligaciones, debiendo abonar al Sr. Adrián Calvino la suma de pesos trescientos cuarenta ($ 340), en concepto del presupuesto de cambio de parabrisas y burlete de Volkswagen Gol (incluyendo repuestos originales);

Que, el área técnica informa que los valores referenciados ut supra se mantienen en similares niveles;

Que, la aplicación de sanciones no exime al prestador del cumplimiento de la obligación prevista y es independiente de la obligación de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, con intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado, a los usuarios o a terceros por la infracción y que la discrecionalidad administrativa no habilita al Ente a eximir a los prestadores de la aplicación del régimen sancionatorio de naturaleza normativa, pudiendo únicamente por resolución fundada y razonable sustituir una sanción por otra;

Que, el poder de aplicar sanciones existe como las previstas en el art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240 y que, asimismo, el art. 49 de la citada ley nacional indica que debe tenerse en cuenta al momento de establecer la sanción el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho;

Que, anteriormente este Ente constató varias infracciones a Autopistas Urbanas S.A. en las que aplicó la sanción de apercibimiento, por lo que corresponde la aplicación de multa;

Que, la Secretaría Legal tomó la intervención de su competencia;

Por ello, y en ejercicio de las funciones que le son propias,

Artículo 1° - Ordenar a Autopistas Urbanas S.A. a abonar al Sr. Adrián Calvino (DNI 21.551.311), en el plazo de diez (10) días, la suma de pesos trescientos cuarenta ($ 340) por los daños infringidos en el Volkswagen Gol BEA 099 el día 27 de marzo de 2002, conforme Ley N° 210.

Artículo 2° - Aplicar la sanción de multa de pesos quinientos ($ 500), conforme arts. 47 y 49 de la Ley Nacional N° 24.240.

Artículo 3° - El monto correspondiente a la multa fijada en el art. 2° deberá ser depositado en la Cuenta Corriente del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 26.625/1- Sucursal Centro del Banco Ciudad de Buenos Aires dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución.

Artículo 4° - Ordenar a Autopistas Urbanas S.A. la publicación de la resolución condenatoria a su costa en el diario de mayor circulación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 47 de la Ley N° 24.240), en el plazo de diez (10) días desde la notificación de la misma, conforme Ley N° 210 y Ley Nacional N° 24.240.

Artículo 5° - Notifíquese la resolución al Sr. Adrián Calvino y a Autopistas Urbanas S.A.

Artículo 6° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a la Gerencia General, a la Secretaría Legal y a las Gerencias de Usuarios, Técnica de Control y de Planificación del Control. Cumplido, archívese.