Visto el art. 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Leyes Nros. 468, 1.083 y 1.925, el Decreto N° 2.409-PEN/65, la Ley Nacional N° 17.520, el Decreto N° 5.720-PEN/72, reglamentario del art. 61 del Decreto-Ley N° 23.354/56 y sus decretos modificatorios, vigentes en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires en base a lo dispuesto por la Cláusula Transitoria Tercera de la Ley N° 70 (B.O.C.B.A. N° 539) y su Decreto reglamentario N° 1.000/99 (B.O.C.B.A. N° 704), el Decreto N° 386/75 (B.M. N° 14.955), modificado por el Decreto N° 4.968/76 (B.M. N° 15.385) y el Decreto N° 351/01 (B.O.C.B.A. N° 1166), los Decretos Nros. 866/04, 1.444/05, 409/06 y 989/06, el Expediente N° 49.273/06, y

CONSIDERANDO:

Que por la Ley N° 468 se aprobó el llamado a licitación pública, por parte del Poder Ejecutivo, para el diseño, la fabricación, la instalación, el mantenimiento y la conservación de elementos del mobiliario urbano a emplazar en la vía pública, susceptibles de explotación publicitaria;

Que, por el artículo 4° de la mencionada ley se fijaron como elementos tipo a ser instalados en la vía pública los contenedores dedicados para residuos urbanos reciclables, los refugios para espera de transporte público de pasajeros, los paneles electrónicos de lectura dinámica para información gubernamental, los soportes para información institucional, y las señales con nomenclatura de arterias y paradas de transporte público;

Que, asimismo, por el mismo artículo se autorizó al Poder Ejecutivo a incluir otros elementos de tipo complementario a los detallados;

Que, posteriormente, por medio de la Ley N° 1.083, se modificó el artículo 1° de la Ley N° 468, estableciendo que previamente al llamado a licitación referido, el Poder Ejecutivo debía llamar a concurso público nacional para el diseño de todos los elementos del mobiliario urbano;

Que, se procedió a realizar un relevamiento de la totalidad del mobiliario urbano con publicidad objeto de la presente licitación, a fin de elaborar tres Unidades Funcionales Territoriales (UFT) de similares características y distribución en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando los principios establecidos en la Ley N° 468, en virtud de los cuales se debe realizar una localización equitativa del mobiliario entre las zonas sur y norte de la ciudad e incluir simultáneamente localizaciones de mayor y menor interés comercial;

Que, oportunamente, por Decreto N° 1.444/05 se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas para la concesión de la fabricación y/o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires durante un período de diez (10) años;

Que, con posterioridad a la puesta en venta del pliego de bases y condiciones se presentaron ante los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, diversas acciones de amparo por parte de algunas empresas del sector publicitario, así como por parte de la Asociación Argentina de Empresas de Publicidad Exterior;

Que, a través de dichas acciones se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la suspensión del acto de apertura de sobres de ofertas correspondientes a la Licitación Pública N° 16/05, hasta tanto exista sentencia definitiva firme o se modifique la cláusula 74 del PBCP en sentido a una amplia concurrencia e igualdad ante la ley, desde el punto de vista de los puntajes reconocidos por antecedentes;

Que, apelada la medida cautelar otorgada, la misma fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Que, los hechos precedentemente descriptos impidieron el normal desarrollo del citado proceso licitatorio haciendo necesario introducir modificaciones al pliego de bases y condiciones aprobado por Decreto N° 1.444/05, teniendo para ello en cuenta las distintas manifestaciones realizadas a través de sus sentencias por los Tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Que, en este sentido, se procedió a modificar los artículos 74 y 75 del pliego de bases y condiciones particulares reemplazando las subcategorías existentes en los items Antecedentes acreditados en contratos de explotación de elementos de publicidad en la vía pública en la República Argentina (A.2 Sobre N° 1), y Antecedentes acreditados en la República Argentina de contratos firmados con Gobiernos locales vinculados a la concesión de elementos similares a los que conforman el objeto de la presente licitación, y/o a la acreditación fehaciente de actividades de gerenciamiento y/o de explotación publicitaria de todo o parte de dichos contratos o elementos (A.3 Sobre N° 1), por una sola categoría en cada uno de dichos items en las cuales se computará la cantidad total de personas ‘atendidas' por cada empresa, tomando como criterio para esto, la cantidad de habitantes de las ciudades en las cuales cuenten con concesión de elementos similares a los que conforman el objeto de la presente licitación, o con contratos de explotación de elementos de publicidad en la vía pública, según corresponda a cada categoría;

Que, de esta forma, se eliminó la barrera existente en el anterior pliego en favor de las empresas que prestan o han prestado servicios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tomando la cantidad de habitantes totales ‘atendidos' como criterio objetivo para la acreditación de antecedentes;

Que, es así, que por Decreto N° 989/06 se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales, particulares y especificaciones técnicas que rigen la presente Licitación Pública Nacional N° 1-MMAGC/06 para la concesión de la fabricación y/o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires;

Que, las modificaciones introducidas han permitido una mayor concurrencia a la presente licitación pública;

Que, en este sentido, a la fecha, se han vendido doce (12) pliegos y se han recibido numerosas consultas las cuales han sido respondidas en tiempo y forma;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, la Cámara Argentina de Empresas de Publicidad en Vía Pública ha interpuesto un escrito titulado como recurso de reconsideración contra el Decreto N° 989/06, por el cual se aprobaron los pliegos de bases y condiciones que rigen la licitación de marras;

Que, de conformidad con lo expuesto, corresponde adentrarse en el análisis de los planteos efectuados;

Que, la recurrente impugna el Decreto N° 989/06 y los pliegos que él aprueba, en virtud de una aparente contradicción con las Leyes Nros. 468, 590 y 1.083, así como por las normas nacionales antidumping: Ley N° 24.425 y Decreto N° 1.326/98, Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156 y Ley de Preservación de Bienes Culturales N° 25.750;

Que, en materia del análisis de la legitimación de la recurrente para deducir el reclamo, la Procuración General analiza que la presentante es una asociación de segundo grado, respecto de quien el llamado a licitación no se encuentra dirigido;

Que, por tal motivo, el derecho a impugnar el acto está dado por la posibilidad de alegar un derecho subjetivo o un interés legítimo;

Que, en tal orden de ideas, no puede reconocerse legitimación para impugnar los pliegos y pedir la nulidad del procedimiento licitatorio a una cámara empresarial que no sólo no ha adquirido los pliegos, sino que no es la destinataria del llamado, por ser una asociación de empresarios y no una posible oferente;

Que, de lo indicado surge que la cámara empresarial que deduce el reclamo, al carecer de derecho subjetivo o interés legítimo que la asista, no presenta aptitud legal para interponer dicha medida impugnatoria;

Que, por lo tanto, no encontrándose fundada la legitimación para reclamar de la Cámara Argentina de Empresas de Publicidad en Vía Pública, ni en la Ley de Procedimientos Administrativos, ni en las normas específicas que rigen el procedimiento licitario como son los pliegos generales representados por el Decreto N° 5.720-PEN/72 y los pliegos particulares de esta licitación, ello determina el rechazo de la pretensión esgrimida por la cámara reclamante, por no ser admisible;

Que, en virtud de lo expuesto la Procuración General considera que, con fundamento en los argumentos vertidos en su dictamen, se recomienda dictar el correspondiente acto administrativo por medio del cual se rechace el reclamo bajo análisis;

Que, sin perjuicio de la falta de legitimación planteada, respecto de la cuestión de fondo, corresponde citar que tanto la Ley N° 468, como los pliegos de la licitación fueron elaborados de conformidad con la directiva legal sancionada, siendo los mismos ajustados a derecho;

Que, en tal sentido, los pliegos licitatorios, en el marco de las directivas emanadas de las Leyes Nros. 468 y 1.083, evalúan en forma prioritaria y exclusiva los antecedentes técnicos, la capacidad operativa y la capacidad económica obtenida en el ámbito de la República Argentina;

Que, de conformidad con sus propias disposiciones, la Ley N° 590 (reglamentaria en forma general del derecho de preferencia establecido en el art. 49 de la Constitución de la C.A.B.A.), resulta de aplicación a las contrataciones de bienes o servicios que efectúen los distintos órganos de gobierno, incluyéndose también a las empresas concesionarias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires;

Que, conforme a lo indicado, una vez adjudicados los contratos de concesión, los concesionarios se encuentran obligados, de conformidad con el artículo 33 del pliego de bases y condiciones particulares a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por la Ley N° 590 y el Decreto N° 890/02, ya que en toda contratación de bienes o servicios que ellos realicen, deberán conceder el derecho de preferencia para los productos y empresas locales, por lo cual debe entenderse, que la citada ley, resulta aplicable, de conformidad con los términos del pliego aprobado oportunamente;

Que, asimismo, respecto a la posibilidad de la cesión prevista en el pliego, la presentación de la recurrente omite el hecho de que el art. 6° de la Ley N° 590 impide al contratista ceder el contrato a empresas internacionales, pero no a empresas locales;

Que, a efectos de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales, tal supuesto debe quedar sometido a la verificación y control del concedente, lo que en el presente caso se encuentra garantizado en el pliego de la licitación a través de la intervención previa del Poder Ejecutivo;

Que, por otra parte, la recurrente plantea que el pliego de la licitación incentiva prácticas de dumping, lo que resulta absolutamente contrario al espíritu y la letra del pliego, según se verifica en numerosas cláusulas del pliego de la licitación;

Que, en tal sentido, la metodología de evaluación formulada en el pliego licitatorio, pondera una serie de aspectos relativos a la capacidad empresaria, antecedentes técnicos y capacidad económico-financiera de los oferentes, items en los cuales sólo se considerarán los antecedentes y la capacidad económico-financiera acreditados en la República Argentina y no en el exterior.

Que, esta situación, desvirtúa absolutamente cualquier eventual participación de empresas extranjeras en igualdad de condiciones con las locales;

Que, atento lo expuesto, la situación de dumping alegada no resulta viable bajo ninguna circunstancia en el marco de la presente licitación;

Que, en cuanto a la supuesta contradicción entre los arts. 25 del PBCP y 38 del PBCP, es dable advertir que el primero de los citados artículos tiene como objetivo evitar que el Gobierno de la Ciudad deba garantizar en forma injustificada una rentabilidad mínima para los adjudicatarios de la concesión, evitando la dilución del riesgo empresario (art. 25 PBCP) al que está sujeta la actividad;

Que, asimismo, el art. 38 del PBCP establece que el canon debe ser representativo de la rentabilidad y, por lo tanto, ajustable durante el plazo de la concesión (art. 38 PBCP), en absoluta consonancia con las disposiciones de la Ley N° 468 en la materia, motivo por el cual el G.C.B.A. procederá a desestimar cualquier oferta que, por vil o temeraria, no se sustente en el plan de trabajo del oferente y no sea representativa de la rentabilidad del emprendimiento;

Que respecto de la Ley N° 25.750, resulta claro que no existe desencuentro o colisión insalvable entre esta disposición normativa y el pliego de la licitación;

Que, la Ley N° 25.750 establece que las empresas extranjeras pueden tener un máximo del treinta por ciento (30%) del capital accionario de una empresa de publicidad en la vía pública, principio que encuentra excepción sólo bajo dos supuestos: i) titularidad previa a la fecha de sanción de la ley; o ii) existencia de convenios de reciprocidad con otros países;

Que, en caso de verificarse cualquiera de estas dos situaciones de excepción desaparece la limitación que la Ley N° 25.750 establece en la materia, y eventualmente, se permite que una empresa de publicidad en la vía pública que ostente el ciento por ciento (100%) de capital extranjero opere legítimamente en nuestro país;

Que, ante tal eventualidad debe recobrar vigencia el principio establecido en la Ley N° 468 en el sentido de que (sin limitación o excepción alguna) en esta licitación se debe otorgar preferencia a los oferentes locales;

Que, a efectos de cumplir con tal cometido, y en virtud de las limitaciones planteadas por la Ley N° 25.750, el pliego licitatorio cubre las situaciones de excepción planteadas en la ley, otorgando garantías adicionales a las empresas locales;

Que, asimismo, la recurrente planteó una supuesta violación de las disposiciones de la sentencia de la Sala I de la CCAyT, en relación con los parámetros de evaluación de los antecedentes empresariales definidos en el pliego;

Que, en tal sentido, resulta necesario mencionar que el citado fallo objetó la consideración que el anterior pliego licitatorio daba a los antecedentes en la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los obtenidos en otras ciudades del país, con lo que el principio básico que se desprende de sus disposiciones es que se debían tomar los antecedentes con mayor amplitud, considerando a todo el país en igualdad de condiciones;

Que, como ya se ha expuesto oportunamente en los considerandos del Decreto N° 989/06, esta cuestión fue corregida en el nuevo plexo licitatorio, al operarse, entre otros aspectos, la eliminación de los sub-items del Factor A.2 y A.3 que ponderaban con mayor incidencia a los antecedentes en la C.A.B.A. respecto de los antecedentes en el resto del país, y su reemplazo por sub-factores globales respecto de los cuales para ponderar el puntaje a otorgar a cada oferente, se computará la cantidad total de antecedentes de los oferentes como suma lineal absoluta;

Que, de esta forma, se eliminó la barrera existente en el anterior pliego en favor de las empresas que prestan o han prestado servicios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tomando la cantidad de habitantes totales ‘atendidos' como criterio objetivo para la acreditación de antecedentes;

Que, las modificaciones introducidas al pliego en virtud de la sanción de la sentencia de la sala, de hecho han permitido contar con un pliego que habilita una mayor concurrencia a la presente licitación pública, y garantiza los principios de igualdad y transparencia que deben regir el actuar de la Administración Pública;

Que, de hecho, como consecuencia de la modificación del pliego de la licitación se verificó la venta de un número importante de pliegos nuevos, con lo que el abanico de potenciales oferentes alcanza en la actualidad a once (11) empresas, lo que para una licitación de la envergadura de la presente, resulta altamente satisfactorio;

Que, en otro orden, también la recurrente plantea la existencia de una supuesta ambigüedad del objeto del contrato en virtud de que el art. 3° del PBCP permite modificar los detalles constructivos finales al momento de preparar los prototipos;

Que, tal como ya ha sido aclarado en las circulares emitidas, respecto de los detalles constructivos finales, los mismos están vinculados simplemente con la verificación fáctica necesaria entre la etapa de formulación de los planos y la construcción efectiva de los elementos, por lo que resulta claro que ello no implica de manera alguna modificar el objeto de la licitación;

Que, también se objeta el requisito relativo a la inclusión en las ofertas de servicios complementarios supuestamente indefinidos, lo que también ya ha sido respondido satisfactoriamente mediante circular del organismo licitante, aclarando que el objetivo primordial de tales servicios consiste en otorgar como parte del servicio público a prestar, un beneficio directo a la ciudadanía mediante la prestación de servicios adicionales al objeto de la licitación que permitan incrementar las prestaciones básicas definidas en el pliego licitatorio;

Que, en materia de la justificación de la inclusión de este ítem en el pliego, corresponde expresar que resulta habitual en este tipo de licitaciones la inclusión y ponderación de aspectos subjetivos vinculados con la creatividad humana, a los que se les otorga gran importancia relativa, tales como la evaluación de distintos aspectos vinculados con el diseño de los elementos a instalar (lo que, de conformidad con expresas directivas legales, puntualmente en este caso está ya predefinido);

Que, los aspectos expuestos en los considerandos previos no resultan ajenos a ningún adquirente del pliego, ni tampoco al recurrente en su carácter de representante de los intereses de una porción de las empresas del sector;

Que, finalmente, también se plantea una supuesta violación de la Ley N° 468 en el tratamiento dado al Factor B del Sobre N° 1 del pliego de la licitación en cuanto a establecer como criterio de ponderación una determinada facturación y patrimonio neto, pero no establece que los mismos deben provenir de actividad desarrollada en la República Argentina, como tampoco que la facturación y el patrimonio neto deban proceder del resultado de la actividad que se pretende calificar;

Que, nuevamente el planteo de la recurrente resulta abstracto por cuanto esta situación ya ha sido resuelta por la Circular con Consulta N° 4, en la que se aclara que tanto el patrimonio como la facturación a acreditar por los oferentes, se refieren a los datos de patrimonio y facturación neta obtenidos y realizados en la República Argentina;

Que, asimismo, en esta cuestión también se objetan los montos establecidos para cada rubro por injustificados;

Que, no obstante el planteo, los parámetros establecidos obedecen a rangos técnicos oportunamente evaluados que permiten definir las capacidades mínimas requeridas a efectos de poder hacer frente a una inversión de las características exigidas en el objeto de la licitación, en el plazo necesario;

Que, tales montos son considerados los mínimos necesarios para poder hacer frente a la inversión, pero no por ello se consideran los valores más satisfactorios teniendo en cuenta la envergadura de la inversión a realizar, la que se estima cercana a los pesos treinta millones ($ 30.000.000), y una capacidad operativa adecuada para prestar un servicio de semejante magnitud;

Que, los parámetros exigidos son muy razonables y rozan lo mínimo que debe requerirse a efectos de asegurar que la Ciudad tenga un servicio de la calidad necesaria para sus habitantes;

Que, a todo evento, corresponde reiterar a esta altura del análisis, que para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta mucho más importante proteger los intereses de los ciudadanos y usuarios de los elementos de mobiliario urbano, instalando elementos de diseño elegante y calidad constructiva, y estableciendo condiciones que permitan inferir un cumplimiento oportuno y adecuado de las concesiones, antes que arriesgar la ejecución exitosa de los contratos por eliminar o disminuir irresponsablemente parámetros bajo argumentaciones de una supuesta mayor competencia;

Que, finalmente, corresponde ratificar que el esquema de evaluación de antecedentes (como el de cualquier licitación), consiste en ponderar una serie de factores considerados importantes por el órgano licitante a efectos de establecer quién (o quiénes en este caso), se encuentran en mejor situación para prestar un adecuado servicio;

Que, la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha emitido dictamen favorable en los presentes actuados;

Por ello, en uso de las facultades conferidas por la Ley N° 468, y el art. 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Artículo 1° - Recházase el reclamo interpuesto por la Cámara Argentina de Empresas de Publicidad en Vía Pública contra el Decreto N° 989/06, ratificándose éste en todos sus términos.

Artículo 2° - El presente decreto es refrendado por el señor Ministro de Medio Ambiente.

Artículo 3° - Dése al Registro; publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires comuníquese a las Direcciones Generales de Concesiones y Privatizaciones y de Gestión Ambiental, al Ministerio de Medio Ambiente y, para la prosecución de su trámite, notificación a la Cámara Argentina de Empresas de Publicidad en Vía Pública de los términos de la presente, haciéndole saber que ha quedado agotada la vía administrativa, remítase a la Dirección General Técnica, Administrativa y Legal del Ministerio de Medio Ambiente. Cumplido, archívese.