Visto el art. 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Leyes Nros. 468, 1.083 y 1.925, el Decreto N° 2.409-PEN/65, la Ley Nacional N° 17.520, el Decreto N° 5.720-PEN/72, reglamentario del art. 61 del Decreto-Ley N° 23.354/56 y sus decretos modificatorios, el Decreto N° 386/75 (B.M. N° 14.955), modificado por el Decreto N° 4.968/76 (B.M. N° 15.385) y el Decreto N° 351/01 (B.O.C.B.A. N° 1166), los Decreto Nros. 866/04, 1.444/05, 409/06 y 989/06, el Expediente N° 49.244/06; y
CONSIDERANDO:
Que por la Ley N° 468 se aprobó el llamado a licitación pública, por parte del Poder Ejecutivo, para el diseño, la fabricación, la instalación, el mantenimiento y la conservación de elementos del mobiliario urbano a emplazar en la vía pública, susceptibles de explotación publicitaria;
Que, por el artículo 4° de la mencionada ley se fijaron como elementos tipo a ser instalados en la vía pública los contenedores dedicados para residuos urbanos reciclables, los refugios para espera de transporte público de pasajeros, los paneles electrónicos de lectura dinámica para información gubernamental, los soportes para información institucional, y las señales con nomenclatura de arterias y paradas de transporte público;
Que, asimismo, por el mismo artículo se autorizó al Poder Ejecutivo a incluir otros elementos de tipo complementario a los detallados;
Que, posteriormente, por medio de la Ley N° 1.083, se modificó el artículo 1° de la Ley N° 468, estableciendo que previamente al llamado a licitación referido, el Poder Ejecutivo debía llamar a concurso público nacional para el diseño de los elementos del mobiliario urbano;
Que, asimismo, se procedió a realizar un relevamiento de la totalidad del mobiliario urbano con publicidad objeto de la presente licitación, a fin de elaborar tres Unidades Funcionales Territoriales (UFT) de similares características y distribución en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando los principios establecidos en la Ley N° 468, en virtud de los cuales se debe realizar una localización equitativa del mobiliario entre las zonas sur y norte de la ciudad e incluir simultáneamente localizaciones de mayor y menor interés comercial;
Que, oportunamente, por Decreto N° 1.444/05 se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas para la concesión de la fabricación y/o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires durante un período de diez (10) años;
Que, con posterioridad a la puesta en venta del pliego de bases y condiciones se presentaron ante los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, diversas acciones de amparo por parte de algunas empresas del sector publicitario, así como por parte de la Asociación Argentina de Empresas de Publicidad Exterior;
Que, como consecuencia de dichas acciones se otorgó una medida cautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la suspensión del acto de apertura de sobres de ofertas correspondientes a la Licitación Pública N° 16/05, hasta tanto exista sentencia definitiva firme o se modifique la cláusula 74 del pliego de bases y condiciones particulares en sentido a una amplia concurrencia e igualdad ante la ley, desde el punto de vista de los puntajes reconocidos por antecedentes;
Que, apelada la medida cautelar otorgada, la misma fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Que, los hechos precedentemente descriptos impidieron el normal desarrollo del citado proceso licitatorio haciendo necesario introducir modificaciones al pliego de bases y condiciones aprobado por Decreto N° 1.444/05, teniendo para ello en cuenta las distintas manifestaciones realizadas a través de sus sentencias por los Tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Que, en este sentido, se procedió a modificar los artículos 74 y 75 del pliego de bases y condiciones particulares, ajustándolos a los requerimientos emanados de la sentencia de Cámara;
Que, como consecuencia de ello, por Decreto N° 989/06 se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas que rigen la presente Licitación Pública Nacional N° 1-MMAGC/06 para la concesión de la fabricación y/o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Que, las modificaciones introducidas han permitido una mayor concurrencia a la presente licitación pública;
Que, en este sentido, a la fecha, se han vendido trece (13) pliegos y se han recibido numerosas consultas las cuales han sido respondidas en tiempo y forma;
Que, no obstante ello, la empresa América TV S.A. ha interpuesto un escrito titulado como recurso de reconsideración contra los pliegos de la licitación, solicitando se declare la nulidad de las cláusulas 39, 40, 41, 74 y 75 del pliego de bases y condiciones particulares, en tanto restringirían de manera ilegal, arbitraria e irrazonable la concurrencia de oferentes a la licitación, afectando los derechos subjetivos de la actora en su situación de empresa adquirente del pliego licitatorio;
Que, en consecuencia, corresponde adentrarse en el análisis de los planteos efectuados por la recurrente;
Que, en general, la actora plantea que el pliego de la licitación presenta inconsistencias, tanto en los aspectos relativos a la ecuación económica del contrato, a la imprecisión en la definición de su objeto, y a las pautas de evaluación de las ofertas;
Que, en particular, se argumenta en primer término que existen restricciones a la participación de las uniones transitorias de empresas, limitando la participación de las empresas extranjeras a un máximo del cuarenta y nueve por ciento (49%);
Que, al respecto resulta necesario precisar que el esquema de participación establecido en el pliego de la licitación, ya sea en relación con los oferentes que se presenten en forma individual como respecto de aquellos que se presenten asociados con otros bajo alguna de las formas aceptables, resulta absolutamente conteste con la normativa aplicable en este proceso;
Que, en lo específico se trata de poner en práctica las definiciones establecidas al respecto por la Ley Nacional N° 25.750 y la Ley N° 468;
Que, la Ley N° 25.750, promulgada el 4 de julio de 2003 está destinada a la preservación de una serie de actividades, entre las que se incluye a las empresas de publicidad en la vía pública (art. 3°, inc. e);
Que, en virtud de lo dispuesto en su art. 2°, se establece que "... la propiedad de los medios de comunicación, que se definen en el artículo 3° de la misma, deberá ser de empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario y que otorgue derecho a voto hasta por el mismo porcentaje del 30%. Dicho porcentaje podrá ser ampliado en reciprocidad con los países que contemplan inversiones extranjeras en sus medios de comunicación, hasta el porcentaje en que ellos lo permiten.";
Que, asimismo, se establece que no se encuentran alcanzados por las disposiciones de la presente norma, entre otros: "... a) Los medios de comunicación que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley sean de titularidad o control de personas físicas o jurídicas extranjeras;...";
Que, en consecuencia, la Ley N° 25.750 establece que las empresas extranjeras pueden tener un máximo del treinta por ciento (30%) del capital accionario de una empresa de publicidad en la vía pública, encontrándose exceptuada esta limitación sólo bajo dos supuestos: i) titularidad previa a la fecha de sanción de la ley; o ii) existencia de convenios de reciprocidad con otros países;
Que, ante estas dos situaciones de excepción desaparece la limitación que la Ley N° 25.750 establece en la materia, lo que eventualmente posibilitaría que una empresa de publicidad en la vía pública que ostente el cien por cien (100%) de capital extranjero opere legítimamente en nuestro país;
Que, sin embargo, ante esta hipótesis, recobra vigencia el principio establecido en la Ley N° 468 en el sentido de que (sin limitación o excepción alguna) en esta licitación se debe otorgar preferencia a los oferentes locales;
Que, a efectos de cumplir con tal cometido, y en virtud de las limitaciones planteadas por la Ley N° 25.750, el pliego licitatorio cubre las situaciones de excepción planteadas en la ley, otorgando garantías adicionales a las empresas locales;
Que, al respecto, cabe acotar en esta instancia que esta cláusula ha sido objeto de revisión en sede judicial, no habiendo sido tachada de ilegal por los jueces competentes;
Que, en tal sentido, en los autos "Camara Argentina de Empresas de Publicidad en Via Pública Contra G.C.B.A. y otros sobre medida cautelar", cuya sentencia se encuentra firme y consentida, el Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 5, expresó que "…c) Violación a la Ley N° 25.750, de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales. Al respecto, corresponde recordar que el artículo 2° de la ley citada, establece expresamente que, a partir de la entrada en vigencia de la misma, la propiedad de los medios de comunicación, que se definen en el artículo 3° de la misma, deberá ser de empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario y que otorgue derecho a voto hasta por el mismo porcentaje del 30%. Esta ley es aplicable al caso sub examine, toda vez el art. 3° de la misma incluye, dentro de su ámbito de aplicación, a las "empresas de difusión en vía pública". Sin embargo, prima facie no puede afirmarse que los pliegos de bases y condiciones hayan vulnerado esta normativa…" "…Tampoco resultaría contradictorio con el hecho de que se permita la participación de una empresa extranjera con una participación en una UTE con hasta el 49% de dicha unión transitoria, en tanto por la limitación establecida por la Ley N° 25.750 como por las excepciones previstas en ellas, resulta perfectamente compatible que esa participación del 49% sólo la puedan alcanzar aquellas empresas extranjeras que se encuentren incluidas en las excepciones a la norma (reciprocidad con el país de origen y titularidad de medios antes de la sanción de la norma, art. 2° de la Ley N° 25.750)…";
Que, también la recurrente manifiesta que el pliego de la licitación realiza una ponderación de antecedentes y datos económicos de cada integrante de acuerdo al porcentaje de participación que cada uno de ellos tiene en la unión transitoria de empresas o consorcio de colaboración, lo que a su juicio resultaría objetable;
Que, respecto de esta cuestión cabe consignar que oportunamente se señaló mediante Circular Aclaratoria N° 12/06 emitida por el señor Ministro de Medio Ambiente los alcances concretos de este requisito, estableciéndose que esta cita del pliego de bases y condiciones particulares se encuentra dirigida a evitar que se establezcan duplicaciones de antecedentes aportados por dos o más miembros de una unión transitoria de empresas o consorcio para el mismo sub-factor en idéntica jurisdicción;
Que, en esa oportunidad se dijo que "... atento el objeto mismo de la conformación de una UTE, la cita debe entenderse en el sentido de que dos o más personas jurídicas que conformen una UTE sólo podrán sumar proporcionalmente a su participación respecto de los mismos antecedentes en idéntico sub-factor para la misma ciudad o municipio, pero sumarán sin tener en cuenta tal limitación en caso que tales antecedentes resulten complementarios entre sí por tratarse de sub-rubros distintos (A.1 - A.2 - A.3) o en razón de resultar antecedentes relacionados con ciudades o municipios distintos (Ej. Empresa "A" posee mobiliario urbano y empresa "B" posee publicidad en vía pública, ambas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o antecedentes en el mismo sub-factor en distintas ciudades). En este sentido, si más de un integrante de una UTE posee mobiliario urbano en la Ciudad de Buenos Aires o en otra Ciudad, las personas atendidas sólo se sumarán teniendo en cuenta el porcentaje de participación de estos en la UTE, no correspondiendo, por lo tanto, adicionar dos veces el número de personas atendidas. Lo mismo ocurre en el caso de que dos o más empresas que conforman una UTE posean publicidad en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires o en cualquier otro Municipio.";
Que, como puede apreciarse, la respuesta dada es lo suficientemente clara a efectos de resolver esta cuestión, y en particular, las inquietudes de la recurrente, quien, en tanto adquirente del pliego de la licitación, tiene en su poder un juego de todas las circulares emitidas, y debió haber tomado nota de estas disposiciones aclaratorias, resultando esta circunstancia un deber inexcusable de todo potencial oferente;
Que, otro aspecto objetado es que a juicio de la recurrente el pliego de la licitación no establece un procedimiento destinado a la potencial igualación de ofertas foráneas en favor de oferentes nacionales, que asegure que tal mecanismo será realizado "a igualdad de calidad y precio", y "sin contrariar acuerdos internacionales en los que la Nación sea parte";
Que, nuevamente corresponde acudir a la resolución del caso en sede judicial;
Que, en este sentido, en el ya citado fallo "Camara Argentina de Empresas de publicidad en Via Pública contra G.C.B.A. y otros sobre medida cautelar", el Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 5, también dijo lo siguiente: "... Vulneración a la Ley N° 590 de "compre nacional". La parte actora ha argumentado extensamente respecto del incumplimiento de la Ley N° 590; más aún, adujo en última instancia que se estaría violando el art. 49 de la Constitución de la Ciudad, que otorga a los proveedores de bienes o servicios de producción nacional "prioridad en la atención de las necesidades de los organismos oficiales de la Ciudad y de los concesionarios u operadores de bienes de propiedad estatal, a igual de calidad y precio con las ofertas alternativas de bienes o servicios importados". Como es claro, dicho precepto constitucional ha sido reglamentado por la Ley N° 590, aplicables a todas las contrataciones de bienes y servicios en el ámbito del G.C.B.A. (art. 2° de la ley citada). Esta ley contempla expresamente el derecho de las empresas nacionales a igualar ofertas, en los casos en que en una contratación resulte adjudicada una empresa extranjera (art. 6° de la ley). La actora ha señalado, esencialmente, que los pliegos no han contemplado la manera de hacer efectiva la vigencia y aplicación de esta ley; en suma, por esta carencia, considera que en los hechos el G.C.B.A. está haciendo a un lado la aplicación de estas normas. Sin embargo, tal argumentación no puede prosperar. Como es claro, esta ley es de aplicación directa, sin necesidad de que el pliego haga ninguna mención expresa a la misma. Las normas de la Ley N° 590 son operativas per se, sin necesidad de mayores aditamentos...";
Que, asimismo, en autos "Ing. Augusto H. Spinazzola S.A. contra G.C.B.A. y otros sobre medida cautelar", la Sala II de la C.C.A. y T. acompaña el análisis realizado por la jueza de 1ra. Instancia, con los siguientes fundamentos: "…10. Que, en particular, la apelante adujo que el Gobierno habría violado el artículo 49 de la Constitución de la Ciudad que otorga a los proveedores de bienes o servicios de producción nacional "prioridad en la atención de las necesidades de los organismos oficiales de la Ciudad y de los concesionarios u operadores de bienes de propiedad estatal, a igual de calidad y precio con las ofertas alternativas de bienes o servicios importados". Dicho precepto constitucional ha sido reglamentado por la Ley N° 590, aplicable a todas las contrataciones de bienes y servicios en el ámbito del G.C.B.A. (art. 2° de la ley citada), norma que, según la actora, no fue respetada por el G.C.B.A. Esta ley establece expresamente el derecho de las empresas nacionales a igualar ofertas en los casos en que una contratación resulte adjudicada a una empresa extranjera (art. 6°). La actora ha señalado, esencialmente, que los pliegos no han contemplado la manera de hacer efectiva la vigencia y aplicación de esta ley. Afirma que el G.C.B.A. está haciendo a un lado la aplicación de estas normas. Sin embargo, tal argumentación no resulta convincente para modificar la sentencia apelada. Es que, en principio es posible concluir con cierto grado de razonabilidad que la ley es de aplicación directa, sin necesidad de que el pliego haga mención expresa al respecto. En efecto, prima facie podría admitirse que la Ley N° 590 no requiere de mayores previsiones para ser aplicada en el contrato de marras. Por su parte, el artículo 6° del Decreto N° 890/02 establece la forma de hacer efectivo el derecho de igualar ofertas en los siguientes términos: "Establécese el porcentaje máximo de la diferencia originaria entre la empresa extranjera mejor ubicada y la nacional que le siga en el orden de mérito en el 15% (quince por ciento). Una vez confeccionado el cuadro comparativo de precios, de acuerdo a lo previsto por la normativa vigente, y emitido el dictamen por parte de la Comisión de Evaluación, el mismo será notificado en forma fehaciente a los oferentes. Los oferentes que se hallen en condiciones de igualar la mejor oferta tendrán un plazo de 48 horas para hacerlo a partir de recibida la notificación. Vencido el mencionado plazo, se abrirá la oferta correspondiente a la empresa nacional mejor ubicada en dicho cuadro. Para el caso de que la empresa habilitada resolviera no ejercer el derecho a igualar la oferta, se abrirá la oferta correspondiente a la empresa nacional que le siga en orden de mérito y así sucesivamente si las precedentes no ejercen su derecho, siempre que se encuentren dentro del porcentaje previsto. El silencio por parte del oferente habilitado para igualar se considerará como mantenimiento de su oferta original." La norma parecería ser lo suficientemente clara como para preservar los derechos involucrados. A ello se agrega que el efectivo control sobre la aplicación de la ley recién podría efectuarse en una etapa posterior. En efecto, podría considerarse que el artículo 49 de la Constitución local establece que el privilegio otorgado a productores nacionales ha de ser compatibilizado con tratados internacionales vigentes. Es decir que, en el eventual e hipotético supuesto de resultar adjudicataria una empresa extranjera, debería verificarse su país de origen, los tratos internacionales aplicables, y recién entonces, su debida aplicación e incidencia en la cuestión. Es esta entonces una interpretación posible. Sería sumamente efectuar ese control antes de seleccionado el adjudicatario y no parecen asistir razones para presumir un futuro incumplimiento de tales normas por parte del Gobierno de la Ciudad...";
Que, según la recurrente menciona, también las condiciones de igualdad se verían afectadas en otras cláusulas del pliego de bases y condiciones particulares, tales como el art. 75, relativo a la metodología de evaluación establecida en relación con el Factor B, Capacidad económico-financiera, el que establece los valores de exigencia mínimos y puntajes máximos a otorgar a las uniones transitorias de empresas o consorcios de colaboración;
Que, la recurrente objeta los criterios establecidos en el pliego de bases y condiciones particulares a efectos de evaluar los antecedentes económico-financieros de los oferentes, en caso de presentarse asociados bajo la forma de unión transitoria de empresas o consorcios de cooperación;
Que, corresponde indicar que tales criterios, que resultan de estilo y se aplican en una gran cantidad de licitaciones públicas realizadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin que ello haya merecido objeciones, tienen por objeto establecer las condiciones objetivas de los oferentes para hacer frente a una inversión de la magnitud requerida;
Que, asimismo, es usual que, por su propia naturaleza de conformación y funcionamiento, a la unión transitoria de empresas se les requiera un porcentaje adicional de capacidad para cumplir las condiciones mínimas requeridas, resultando también de estilo que para la obtención del puntaje máximo se requiera que todos sus integrantes cumplan las condiciones mínimas, ya que ello asegura un piso de capacidad que merece la obtención de tal puntuación;
Que, nuevamente, el precitado fallo de 1ra. Instancia avala en general y en particular, los criterios establecidos en el pliego de bases y condiciones particulares en esta temática particular al decir que "…No resulta irrazonable, como sostiene la actora, el criterio de exigir un patrimonio neto de $ 5.000.000 y una facturación anual de $ 10.800.000. Como dice la demandada -en su contestación- se trata de un contrato en el que durante los primeros dos años (como máximo) deberá realizarse una importante inversión para la provisión e instalación el mobiliario, amén de mantener la capacidad operativa durante el lapso de diez años que dura el contrato, que amerita exigir mínimos de facturación y patrimonio neto como parámetro objetivo de la solidez, trayectoria y capacidad del concesionario para cumplir con las obligaciones asumidas. El hecho de que se haya establecido que el doble de esos mínimos para acceder al máximo de la puntuación en este factor (y no el quíntuple como se pregunta la actora) como manera de limitar o ponerle techo a un gran oferente que pudiera estar -en este rubro- sobrecalificado, lejos de perjudicar a aquellos que llegan al mínimo pero no mucho más que eso, le permiten que- como en el ejemplo que propone la accionante- alguien que quintuplica o sextuplica tales mínimos no se vea beneficiado en tal proporción. Así analizado, entiendo que tales pautas no carecen de razonabilidad…";
Que, como síntesis se observa que esta cláusula también fue objeto de análisis sin que se haya presentado reparo a su contenido;
Que, un segundo gran tema que constituye el objeto del recurso, radica en supuestas restricciones planteadas en el pliego en cuanto a la evaluación de Antecedentes Empresariales (Factor A);
Que, al respecto, la recurrente plantea que pese a lo que dispusiera la Justicia en el fallo "Atacama", las limitaciones del art. 74 pliego de bases y condiciones particulares del pliego anterior no han desaparecido, razón por la cual ataca los considerandos del Decreto N° 989/06 que dan fundamentación a los nuevos criterios modificatorios de la evaluación de antecedentes, afirmando que el decreto aprobatorio del nuevo pliego desconoce en los hechos un pronunciamiento judicial que el mismo Gobierno de la Ciudad consintió y que dice respetar;
Que, las afirmaciones vertidas por la recurrente cuanto menos expresan desconocimiento del nuevo pliego de bases y condiciones particulares respecto de los criterios establecidos en el pliego de licitación anterior, ya que de la sola lectura de ambos documentos surge con claridad la diferencia básica entre ambos;
Que, corresponde recordar que el fallo de la Sala I de la C.C.A. y T. dictado en el caso "Atacama" objetó la consideración que el anterior pliego licitatorio daba a los antecedentes en la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los obtenidos en otras ciudades del país, con lo que el principio básico que se desprende de sus disposiciones es que se debían tomar los antecedentes con mayor amplitud, considerando a todo el país en igualdad de condiciones;
Que, esta cuestión fue corregida en el nuevo plexo licitatorio, al operarse, entre otros aspectos, la eliminación de los sub-items del Factor A.2 y A.3 que ponderaban con mayor incidencia a los antecedentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de los antecedentes en el resto del país. Ahora estos sub-factores son globales y a efectos de ponderar el puntaje a otorgar a cada oferente, se computará la cantidad total de antecedentes de los oferentes como suma lineal absoluta;
Que, tal como lo expresan los considerandos del Decreto N° 989/06, a partir de las directivas emanadas de la sentencia de la Sala I de la C.C.A.yT., se efectuaron las siguientes modificaciones al pliego, procediendo a modificar los artículos 74 y 75 del pliego de bases y condiciones particulares, remplazando las subcategorías existentes en los items "Antecedentes acreditados en contratos de explotación de elementos de publicidad en la vía pública en la República Argentina" (A.2 Sobre N° 1), y "Antecedentes acreditados en la República Argentina de contratos firmados con Gobiernos locales vinculados a la concesión de elementos similares a los que conforman el objeto de la presente licitación, y/o a la acreditación fehaciente de actividades de gerenciamiento y/o de explotación publicitaria de todo o parte de dichos contratos o elementos" (A.3 Sobre N° 1), por una sola categoría en cada uno de dichos items en las cuales se computará la cantidad total de personas ‘atendidas’ por cada empresa, tomando como criterio para esto, la cantidad de habitantes de las ciudades en las cuales cuenten con concesión de elementos similares a los que conforman el objeto de la presente licitación, o con contratos de explotación de elementos de publicidad en la vía pública, según corresponda a cada categoría;
Que, de esta forma se eliminó la barrera existente en el anterior pliego en favor de las empresas que prestan o han prestado servicios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tomando la cantidad de habitantes totales ‘atendidos’ como criterio objetivo para la acreditación de antecedentes;
Que, a efectos de la evaluación de antecedentes, el pliego licitatorio entiende como personas atendidas a la cantidad de habitantes de la ciudad en la que se publicita o se posee mobiliario urbano, tomándose como parámetro fehaciente a esos fines los datos oficiales proporcionados por el INDEC;
Que, el criterio de cantidad de habitantes ‘atendidos’ resulta un parámetro útil, ya que permite verificar la real experiencia en grandes urbes de las empresas oferentes (tengan estas experiencia en mobiliario urbano o en publicidad exterior), lo que les permitirá tener un acabado conocimiento de la problemática y conflictividad que puede experimentar una concesión de mobiliario urbano en una ciudad de las dimensiones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Que, por otra parte, el pliego aprobado por Decreto N° 989/06 define con claridad la imposibilidad de considerar los antecedentes de publicidad en mobiliario urbano a los fines del ítem A.2 del Sobre N° 1 (Antecedentes acreditados en contratos de explotación de elementos de publicidad en la vía pública en la República Argentina), lo que les garantiza a las empresas con experiencia en dicho rubro, la posibilidad de participar de la presente licitación en igualdad de oportunidades;
Que, también se modificó la forma de ofertar el canon, a fin de garantizar que durante la totalidad de la vigencia del contrato el mismo sea representativo de la rentabilidad del emprendimiento y de esa manera, evitar su desactualización por el paso del tiempo, todo ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley N° 468;
Que, las modificaciones introducidas en virtud de la sanción de la sentencia de la Sala, de hecho han permitido contar con un pliego que habilita una mayor concurrencia a la presente licitación pública, y garantiza los principios de igualdad y transparencia que deben regir el actuar de la Administración Pública;
Que, de hecho, como consecuencia de la modificación del pliego de la licitación se verificó la venta de seis (6) nuevos pliegos, con lo que el abanico de potenciales oferentes alcanza en la actualidad a trece (13) empresas, lo que para una licitación de la envergadura de la presente, resulta altamente satisfactorio;
Que, también esta cuestión fue sometida a revisión en sede judicial, obteniendo el respectivo aval en uno de los tantos planteos a los que fue expuesto el pliego de esta licitación;
Que, al respecto, en el ya citado fallo de autos "Camara Argentina de Empresas de Publicidad en vía pública", la Señora Jueza dijo: "… d) Violación de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en la causa "Atacama". La licitación anterior había sido objetada por la empresa Atacama de Publicidad S.A. en una acción de amparo (Expediente N° 18.529) que tramitó ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 6, en el que la magistrada a cargo de dicho Tribunal decidió suspender dicho acto licitatorio por cuanto el anterior Pliego de Bases y Condiciones Particulares establecía en los factores A.2 y A.3 una variación de proporción en la cantidad de habitantes, otorgando mayor puntaje a la prestación de los servicios correspondientes en ciudades con mayor cantidad de habitantes. Al confirmar dicho fallo, la Sala I de la Cámara de Apelaciones indicó que "...tal como lo puso de relieve la señora magistrada de primer grado en la resolución apelada -y no ha sido eficazmente rebatido por la parte- las cantidades de habitantes indicadas en el pliego (art. 74) conducirían a asignar los puntajes más altos de los items A.2. y A.3 a las empresas que ya hubiesen contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en contra de lo establecido expresamente por la Legislatura (Ley N° 468, art. 1)". Dicha situación, a mi entender, ha sido debidamente subsanada por el concedente al haber eliminado la supuesta ventaja que se le asignaba a quienes ya hubiesen contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, ahora permite que los concursantes puedan sumar las personas atendidas en las ciudades en la que publicitan o han instalado el mobiliario urbano, sin pisos o límites que beneficien a aquellos que prestan el servicio en grandes urbes, solamente, o en la Ciudad de Buenos Aires, específicamente. Ergo, si tenemos en cuenta que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con aproximadamente 2.776.138 habitantes (datos del Indec públicados en www.indec.gov.ar), aquél que logre acreditar que atiende con la provisión de mobiliario urbano o publicidad en esta Ciudad, no necesariamente tendrá mejor calificación en este rubro que aquel concursante que, por ejemplo, acredite que presta idénticos servicios en 27 u 28 ciudades de 100.000 habitantes, o en 270 de 10.000 habitantes, etc. Ello subsana, sin dudas, aquella observación realizada por la Cámara al señalar que el art. 74 del anterior Pliego de Bases y Condiciones Particulares) "...conduciría a asignar los puntajes más altos de los items A.2. y A. las empresas que ya hubiesen contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en contra de lo establecido expresamente por la Legislatura (Ley N° 468, art. 1°)". En ese contexto, no quedan dudas que el criterio de "personas atendidas" supera el señalamiento efectuado en el precedente "Atacama", sin que resulte violatorio del mandato judicial el relacionar dicho criterio con la cantidad de habitantes que el INDEC tiene como registrados para cada ciudad de la República -sin pisos, ni topes-, en tanto cada habitante de cada ciudad del país es equivalente a una persona atendida. En cuanto a la fundamentación del criterio no encuentro que asista razón a la actora acerca de la ausencia de tal elemento. Se encuentra explicitado en los fundamentos del Decreto aprobatorio de la licitación. Podrá parecerle incorrecto o podrá resultarle irrelevante -a su criterio- la evaluación de la experiencia de cada oferente en el servicio de provisión y mantenimiento del mobiliario urbano, en distintas ciudades del país, como parámetro de idoneidad en su prestación, más no puede desconocerse que éste aparece como prima facie útil y razonable para evaluar a los oferentes en una licitación como la impugnada. Afirmar lo contrario sería asimilable a decir que en un curriculum de una persona que se postula para un empleo no resulte útil evaluar su experiencia en empleos similares al que se presenta, o si se postula para jefe de personal resulte irrelevante que haya tenido bajo su mando -en un o varios trabajos idénticos y anteriores- 100 personas o 1.000 personas…";
Que, en tercer término, la recurrente plantea que el pliego de la licitación resultaría arbitrario por ausencia de criterios de homogeneización que permitan la evaluación igualitaria de las ofertas;
Que, la recurrente sostiene que el defecto básico que se advierte en el pliego es la ambigüedad de su objeto, fundamentando tal aseveración en lo dispuesto por el art. 3° del pliego de bases y condiciones particulares, que al definir el diseño expresa: "…los detalles constructivos finales serán acordados mediante la presentación de los adjudicatarios de prototipos y la aprobación definitiva e inapelable del Concedente";
Que, al respecto, corresponde decir que las cuestiones relativas a la supuesta indefinición del objeto de la licitación fueron oportunamente aclaradas en las circulares emitidas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en particular en la Circular con Consulta N° 12/06;
Que, como oportunamente quedó expuesto, tampoco resulta válido impugnar el pliego en este tema puntual, ya que resulta claro que una cosa es modificar el objeto de la licitación, y otra muy distinta es adecuar los detalles constructivos finales de los elementos que conforman el objeto cierto de la licitación;
Que, al respecto, en el fallo "Cámara Argentina de Empresas de Publicidad en Vía Pública" su Señoría sostuvo lo siguiente: "…e) Vicio en el objeto de la licitación por su ilegítima indeterminación. La objeción de la actora transita por tres cuestiones esenciales: 1) ausencia de objeto cierto; 2) servicios complementarios indefinidos y 3) tipo de contrato. Ausencia de objeto cierto: La actora imputa este vicio basada, esencialmente, en el art. 3° del Pliego de Bases y Condiciones Particulares que permite que los detalles constructivos finales mediante la presentación de prototipos se haga después de la adjudicación, pretendiendo ver en ello un cambio o modificación incierta en el objeto de la concesión. Ahora bien, pretender ver en la posibilidad de que los detalles constructivos finales puedan hacerse mediante la presentación de prototipos un cambio en el objeto o, más aún, en una ausencia de objeto cierto resulta una exageración. Resulta lógico que el concedente luego de la adjudicación y antes de la colocación del mobiliario pueda auditar la adaptación del material provisto a las especificaciones técnicas establecidas y que ello pueda constatarse mediante la construcción o presentación de prototipos y que en ese contexto puedan acordarse "detalles constructivos" que no alteren, obvio es decirlo, la esencia del objeto. El error y la tentación en la que cae la actora es presuponer que el concedente por medio de sus funcionarios va a utilizar tal pequeña flexibilidad para favorecer a algunos en desmedro de otros, o a favorecer la rentabilidad del oferente ganador en desmedro de la calidad del mobiliario urbano licitado. En todo caso, será una cuestión cuyo análisis corresponderá hacer -de verificarse- de manera ex post y no de manera preventiva partiendo de una supuesta "suspicacia" o "hesitación" -como los califica la actora- sobre la ética pública de los funcionarios de Gobierno…";
Que, la opinión jurisdiccional expresada se ajusta a lo dictaminado también por la sentencia interlocutoria de la Sala II de la C.C.A.yT. en autos "Ing. Augusto H. Spinazzola S.A. Contra G.C.B.A. y otros sobre medida CAUNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESASLAR", en cuyos acápites 14 y 15 se analizan las objeciones planteadas en relación con el objeto, disponiendo: "…14. Que agrega la apelante que el objeto de la licitación es impreciso debido a que en el artículo 3° del Pliego de Bases y Condiciones Particulares se permite que los detalles constructivos finales, mediante la presentación de prototipos, se realice después de la adjudicación. Considera que ello importará un cambio o modificación espurio del objeto de la concesión. No coincidimos tampoco en este aspecto con la empresa actora, ya que no surge manifiesta una correlación entre la posibilidad de que ciertos detalles constructivos finales puedan efectuarse mediante la presentación de prototipos con un cambio espurio en el objeto ni, tampoco con la ausencia de objeto cierto. En efecto, no se presenta, prima facie, como manifiestamente ilegítimo o arbitrario que el concedente, luego de la adjudicación y antes de la colocación del mobiliario, pueda auditar la adaptación del material provisto a las especificaciones técnicas establecidas, ni que ello pueda constatarse mediante la construcción o presentación de prototipos. Tampoco que en ese contexto puedan acordarse "detalles constructivos" ya que podrían serlo respetando la esencia del objeto contratado. Lo dicho no basta para fundar la verosimilitud de su derecho, y además importan una serie de cuestiones que podrían ser objeto de examen en caso de verificarse. No es posible en esta instancia y mediante la medida peticionada prevenir todo imaginario fraude futuro en el marco del procedimiento de formación del contrato. Además, a criterio del apelante la pauta de selección no permite una elección objetiva, ni razonable ni transparente. Por el contrario podría considerarse que el empleado no parece diferir sustancialmente del de "la oferta más conveniente" concepto jurídico indeterminado, al que está harto acostumbrado cualquier oferente de la administración, y cuya aplicación a los casos concretos no permite per se concluir en una necesaria falta de objetividad en la selección. 15. Que frente a todo lo expuesto cabe agregar que si "Si bien el dictado de medidas cautelares no exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, quien lo solicita tiene la carga de acreditar "prima facie", entre otros extremos, la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen" (C.S.J.N., "Galera Lucas c/Provincia de Córdoba, 11/3/2003). A esta altura, es posible concluir que la actora no ha podido demostrar un grado de verosimilitud del derecho suficiente como para hacerse acreedora a la cautela solicitada...";
Que, finalmente la recurrente cuestiona la inclusión en el pliego de criterios de evaluación que no guardarían razonabilidad alguna, poniendo como ejemplo en tal sentido el otorgamiento de puntaje máximo "a aquellos oferentes que dupliquen en ambos rubros (facturación y patrimonio) los requisitos mínimos exigidos en el cuadro de indicadores de magnitudes empresarias del art. 75";
Que, bajo tal aspecto la recurrente intenta unificar los valores económico-financieros mínimos aceptados por la Administración en el pliego licitatorio, de aquellos que se consideran más aptos para asegurar una correcta ejecución del contrato de concesión, y en particular la inversión inicial requerida;
Que, esta aparente confusión resulta nuevamente inaceptable, desde que los montos establecidos para cada rubro obedecen a rangos técnicos oportunamente evaluados que permiten definir las capacidades mínimas requeridas a efectos de poder hacer frente a una inversión de las características exigidas en el objeto de la licitación, en el plazo máximo de dos (2) años;
Que, cabe reiterar que tales montos son los que se consideran como mínimo necesario para poder hacer frente a la inversión, pero no por ello se consideran los valores más satisfactorios teniendo en cuenta tal magnitud. Por todo ello, se considera como supuesto valorable que el concesionario en cuestión cuente, al menos con el doble de la capacidad mínima requerida, sin perjuicio de permitir que participe en el proceso de evaluación aquel que teniendo menos capacidad (hasta la mitad), demuestre otras cualidades en la materia;
Que, asimismo, resulta forzoso tener presente que esta es una licitación que exige una inversión muy importante y una capacidad operativa adecuada para prestar un servicio de semejante magnitud. Los parámetros exigidos son muy razonables y rozan lo mínimo que debe requerirse a efectos de asegurar que la Ciudad de Buenos Aires tenga un servicio de la calidad necesaria para sus habitantes;
Que, aún a riesgo de resultar reiterativo, es fundamental reiterar que para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta mucho más importante proteger los intereses de los ciudadanos y usuarios de los elementos de mobiliario urbano, instalando elementos de diseño elegante y calidad constructiva, y estableciendo condiciones que permitan inferir un cumplimiento oportuno y adecuado de las concesiones, antes que arriesgar la ejecución exitosa de los contratos por eliminar o disminuir irresponsablemente parámetros bajo argumentaciones de una supuesta mayor competencia;
Que, el esquema de evaluación de antecedentes (como el de cualquier licitación), consiste en ponderar una serie de factores considerados importantes por el órgano licitante a efectos de establecer quién (o quiénes en este caso), se encuentra en mejor situación para prestar un adecuado servicio;
Que, en particular, se trata de evaluar factores tales como: quién es la empresa oferente; qué antecedentes técnico/operativos acredita en la materia objeto de la contratación; qué capacidad económico-financiera presenta y canon ofrecido, etc.;
Que, todos estos factores en su conjunto, inciden al momento de tomar en cuenta y decidir el mejor prestador para la ciudad, y no un solo aspecto aislado sin importar los restantes atributos;
Que, cabe aclarar que en otras oportunidades se han planteado las argumentaciones que validan los criterios establecidos en el pliego de la licitación. Sólo resta citar que también en este supuesto han expresado su opinión los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos ya expuestos;
Que, habiendo tomado oportuno conocimiento, la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha emitido dictamen en los presentes actuados, haciendo especial mención respecto de que la presentación debe tramitarse como un reclamo en relación a que en el presente caso la reclamante se encuentra legitimada por haber adquirido el pliego, ser una persona jurídica y eventualmente una posible oferente, por lo que su presentación debe ser considerada como un reclamo de conformidad con el art. 91 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires;
Por ello, en uso de las facultades conferidas por la Ley N° 468, y el art. 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Artículo 1° - Desestímase el reclamo interpuesto por la empresa América TV S.A. contra el pliego de bases y condiciones particulares aprobado por Decreto N° 989/06, ratificándose éste en todos sus términos.

Artículo 2° - El presente decreto es refrendado por el señor Ministro de Medio Ambiente.

Artículo 3° - Dése al Registro; publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a las Direcciones Generales de Concesiones y de Gestión Ambiental, al Ministerio de Medio Ambiente y, para la prosecución de su trámite y notificación a la empresa América TV S.A. de los términos de la presente haciéndole saber que ha quedado agotada la vía administrativa, remítase a la Dirección General Técnica, Administrativa y Legal del Ministerio de Medio Ambiente. Cumplido, archívese.