Visto el Expediente N° 88.337/06, y

CONSIDERANDO:

Que, por el citado expediente tramita un reclamo interpuesto por la firma PC Publicidad S.A. contra la Circular con Consulta N° 12 emitida por el señor Ministro de Medio Ambiente en el marco de la Licitación Pública Nacional N° 1-MMAGC/06 destinada a la Concesión de la Fabricación y/o Provisión, Instalación, Mantenimiento, Conservación y Retiro del Mobiliario Urbano de la Ciudad de Buenos Aires;

Que, con fecha 21 de julio de 2006, el señor Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó el Decreto N° 989/06, por medio del cual en el artículo 1° se procedió a aprobar el pliego de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas elaborado por la Comisión de Estudios de Pliegos de Condiciones Especiales, dependiente del Ministerio de Hacienda, con destino a la concesión de la fabricación y/o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires durante un período de diez (10) años;

Que, por el artículo 2° se facultó al Ministro de Medio Ambiente a realizar el llamado a licitación pública nacional, a emitir las circulares aclaratorias al pliego de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas contenidas en la documentación aprobada, así como a dictar todos los actos administrativos previos a la adjudicación, incluyendo el acto administrativo de preselección, resolución de las impugnaciones y de llamado para la apertura del Sobre N° 2, y designar a los miembros que integrarán la Comisión de Evaluación de Ofertas;

Que, con fecha 1° de noviembre de 2006, la reclamante ingresó el Registro N° 577-DGTALMMA/06, por medio del cual procedió a fundamentar la impugnación del citado acto administrativo;

Que, la reclamante plantea objeción a la respuesta dada mediante la Circular con Consulta N° 12 emitida por el Ministro de Medio Ambiente, en relación con la acreditación de antecedentes relativos a contratos firmados con la Ciudad de Buenos Aires o municipios de la República Argentina vinculados a la concesión de elementos similares a los que conforman el objeto de la presente licitación, y/o a la acreditación de actividades de gerenciamiento y/o de explotación publicitaria de todo o parte de dichos contratos o elementos;

Que, entre las argumentaciones vertidas como sustento de su impugnación, hace hincapié en la importancia que el puntaje establecido para este sub-factor tiene en la evaluación;

Que, asimismo, el reclamante cita el artículo 75 del pliego de bases y condiciones particulares en razón de que allí se establecen los criterios que se utilizarán en la evaluación de los antecedentes consignados en el artículo 74 del pliego de bases y condiciones particulares, estableciendo dicho artículo que: ...A efectos del cumplimiento de este Sub-Factor, sólo se considerarán los antecedentes acreditados en la República Argentina vinculados con la concesión de elementos realizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o los Gobiernos Municipales de la República Argentina...;

Que, en virtud de ello, la reclamante consultó al organismo licitante si a efectos de acreditar antecedentes en ese sub-factor era posible interpretar que el requerimiento se podía cumplir con la acreditación de contratos de objeto idéntico pero con otras personas públicas dentro del ámbito de la República Argentina;

Que, la respuesta dada por la Administración fue comunicada mediante Circular con Consulta N° 12, cuyos términos a juicio de la reclamante resultaron negativos;

Que, en tal mérito la reclamante objeta la citada circular en razón de argumentarse que carece de causa y finalidad adecuadas, lo que afectaría sus derechos en relación con la posibilidad de participar (principio de concurrencia), como así también la de poseer un trato de igualdad en igualdad de condiciones (principio de igualdad);

Que, asimismo, también indica que otro principio afectado es el de la razonabilidad, por cuanto la limitación contenida en el pliego no tiende a que se demuestre una capacidad específica técnica de ejecución de las prestaciones a realizar una vez firmado el contrato, constituyendo un criterio desacertado e inadecuado;

Que, la reclamante plantea que este tipo de contratos puede ser otorgado no sólo por la Ciudad de Buenos Aires o los municipios de la Argentina, y que por tal motivo, el criterio elegido no responde a las circunstancias de hecho existentes hoy día, lo que originaría que algunos oferentes se vieran perjudicados ya que no obtendrían el puntaje para calificar o su puntaje se vería disminuido;

Que, también la reclamante plantea que existen contratos suscriptos con otros entes públicos que no serán tenidos en cuenta, así como contrataciones con entes privados que tampoco serán tenidos en cuenta;

Que, finalmente, también se objeta el criterio de evaluación establecido en el pliego;

Que, en virtud de las imputaciones vertidas, cabe tener presente que la reclamante objeta, en lo específico, la Circular con Consulta N° 12, pero que no obstante ello, corresponde precisar en primera instancia que la circular no modifica en nada los términos del pliego de la licitación aprobado mediante Decreto N° 989/06, resultando meramente aclaratoria de los términos del pliego de la licitación en la materia consultada;

Que, por otro lado, corresponde citar que, en tanto resulta inviable modificar los alcances del pliego de la licitación a través de circulares aclaratorias, dar lugar a la respuesta pretendida por la reclamante implicaría efectivamente modificar las condiciones aprobadas oportunamente por el señor Jefe de Gobierno para esta licitación, cuestión a todas luces improcedente;

Que, tanto es así que la propia reclamante, al transcribir parte del artículo 75 del pliego de bases y condiciones particulares, cita un párrafo del pliego de la licitación respecto del cual la respuesta emitida en la circular resulta absolutamente consecuente y ajustada;

Que, la Circular N° 12/06 sólo expone en forma breve y suscinta las razones por las cuales corresponde considerar esencialmente las concesiones otorgadas por municipios o ciudades locales, ya que aceptar otro criterio resultaría violatorio del principio de igualdad de trato hacia los oferentes en el marco del presente pliego;

Que, asimismo, se comparte con la reclamante que este sub-rubro resulta muy importante en el marco de evaluación de los antecedentes de los eventuales oferentes, ya que los antecedentes de contratos relativos a mobiliario urbano constituyen antecedentes específicos en relación con el objeto de la licitación;

Que, sin embargo, también existe otro tipo de antecedentes a considerar (los relativos a experiencia en publicidad en la vía pública), los que constituyen antecedentes afines que corresponde analizar;

Que, tanto en uno como en otro caso, el enfoque de evaluación es el mismo, pero sin embargo, la reclamante sólo objeta el primer sub-rubro (contratos de mobiliario urbano) y no el segundo, realizando consideraciones que en esta instancia no corresponde merituar a efectos de evitar incurrir en la emisión de prejuzgamientos u opiniones que corresponderá dar en el momento de proceder a la evaluación de las ofertas;

Que, por otro lado, la reclamante explica la importante incidencia que este sub-factor tiene en la evaluación, aunque también en este punto su planteo manifiesta parcialidad, ya que si bien el pliego de bases y condiciones particulares otorga un máximo de 25 puntos sobre un total de cien (100) puntos para el Sobre N° 1, debe explicarse también que la evaluación total que involucra el análisis de los conceptos incluidos tanto en el Sobre N° 1 como en el Sobre N° 2, se refiere a un total de 200 puntos;

Que, como ya se explicara, la circular objetada en nada modifica (de hecho, no podría hacerlo válidamente) los términos del pliego de la licitación;

Que, la modificación requerida por la reclamante, más allá de resultar inválida por la vía tramitada, implicaría la revisión de todos los criterios de evaluación establecidos en el pliego de la licitación, en particular en lo atinente a la consideración de personas atendidas, criterio que ostenta absoluta validez objetiva en el marco de análisis actualmente imperante;

Que, al respecto, cabe considerar que el criterio de personas atendidas establecido en el pliego de la licitación a efectos de evaluar tanto los antecedentes en concesiones de mobiliario urbano como los antecedentes relativos a explotación de elementos de publicidad en vía pública, fue oportunamente sometido a revisión en sede judicial, obteniendo en este aspecto el pertinente aval de la justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires al accionar de la Administración;

Que, en este sentido, el fallo emitido por el Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 5 en los autos Camara Argentina de Empresas de Publicidad en vía pública contra G.C.B.A. y otros sobre medida cautelar (el que se encuentra firme y consentido), dispuso lo siguiente en el marco del análisis de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en la Causa Atacama: ...d) Violación de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en la causa Atacama. La licitación anterior había sido objetada por la empresa Atacama de Publicidad S.A. en una acción de amparo (Expediente N° 18.529) que tramitó ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 6, en el que la magistrada a cargo de dicho Tribunal decidió suspender dicho acto licitatorio por cuanto el anterior PBCP establecía en los factores A.2 y A.3 una variación de proporción en la cantidad de habitantes, otorgando mayor puntaje a la prestación de los servicios correspondientes en ciudades con mayor cantidad de habitantes. Al confirmar dicho fallo, la Sala I de la Cámara de Apelaciones indicó que ...tal como lo puso de relieve la señora magistrada de primer grado en la resolución apelada -y no ha sido eficazmente rebatido por la parte- las cantidades de habitantes indicadas en el pliego (art. 74) conducirían a asignar los puntajes más altos de los items A.2. y A.3 a las empresas que ya hubiesen contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en contra de lo establecido expresamente por la Legislatura (Ley N° 468, art. 1°). Dicha situación, a mi entender, ha sido debidamente subsanada por el concedente al haber eliminado la supuesta ventaja que se le asignaba a quienes ya hubiesen contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, ahora permite que los concursantes puedan sumar las personas atendidas en las ciudades en la que publicitan o han instalado el mobiliario urbano, sin pisos o límites que beneficien a aquellos que prestan el servicio en grandes urbes, solamente, o en la Ciudad de Buenos Aires, específicamente. Ergo, si tenemos en cuenta que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con aproximadamente 2.776.138 habitantes (datos del Indec publicados en www.indec.gov.ar), aquél que logre acreditar que atiende con la provisión de mobiliario urbano o publicidad en esta ciudad, no necesariamente tendrá mejor calificación en este rubro que aquel concursante que, por ejemplo, acredite que presta idénticos servicios en 27 u 28 ciudades de 100.000 habitantes, o en 270 de 10.000 habitantes, etc. Ello subsana, sin dudas, aquella observación realizada por la Cámara al señalar que el art. 74 del anterior PBCP) ...conduciría a asignar los puntajes más altos de los items A.2. y A. las empresas que ya hubiesen contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en contra de lo establecido expresamente por la Legislatura (Ley N° 468, art. 1°). En ese contexto, no quedan dudas que el criterio de personas atendidas supera el señalamiento efectuado en el precedente Atacama, sin que resulte violatorio del mandato judicial el relacionar dicho criterio con la cantidad de habitantes que el INDEC tiene como registrados para cada ciudad de la República -sin pisos, ni topes-, en tanto cada habitante de cada ciudad del país es equivalente a una persona atendida. En cuanto a la fundamentación del criterio no encuentro que asista razón a la actora acerca de la ausencia de tal elemento. Se encuentra explicitado en los fundamentos del Decreto aprobatorio de la licitación. Podrá parecerle incorrecto o podrá resultarle irrelevante -a su criterio- la evaluación de la experiencia de cada oferente en el servicio de provisión y mantenimiento del mobiliario urbano, en distintas ciudades del país, como parámetro de idoneidad en su prestación, más no puede desconocerse que este aparece como prima facie útil y razonable para evaluar a los oferentes en una licitación como la impugnada. Afirmar lo contrario sería asimilable a decir que en un currículum de una persona que se postula para un empleo no resulte útil evaluar su experiencia en empleos similares al que se presenta, o si se postula para jefe de personal resulte irrelevante que haya tenido bajo su mando -en un o varios trabajo idénticos y anteriores- 100 personas o 1.000 personas...;

Que, asimismo, cabe considerar que en el marco de la impugnación interpuesta la reclamante parece centrar sus objeciones en la no consideración de eventuales antecedentes otorgados por otras personas jurídicas de derecho público, e inclusive de derecho privado;

Que, más allá de considerar que oportunamente podría llegar a evaluarse algún antecedente de concesión de elementos de este tipo, la Administración oportunamente evaluó su inclusión y llegó a la conclusión que en virtud de que la facultad de otorgamiento de este tipo de contratos está dada al ámbito local, correspondía considerar este tipo de antecedentes;

Que, por lo demás, resulta imposible y a todas luces desacertado comparar las tareas de mantenimiento, la cantidad de elementos instalados, y el nivel de vandalismo al que está expuesto el mobiliario instalado en las calles de una ciudad, respecto del que puede estar ubicado en lugares tales como un shopping center o una autovía;

Que, esto se explica en virtud de que el mobiliario urbano está destinado a servir a la comunidad que transita y se moviliza por las calles de las ciudades, y como natural consecuencia de ello, debe estar instalado y mantenido en un número significativo de arterias y aceras del Municipio de que se trate;

Que, asimismo, este tipo de elementos podría encontrarse instalado y mantenido en rutas otorgadas en concesión por el Estado Nacional o los Estados Provinciales sólo en forma tangencial, y aún en caso de verificarse esa alternativa la representatividad cuantitativa y cualitativa de los elementos allí instalados mal podría ser utilizada a efectos de validar antecedentes que permitan obtener puntajes similares a los que obtendría un concesionario con presencia en el éjido urbano de una ciudad o municipio;

Que, por todo lo expuesto, y sin ánimo de prejuzgar respecto de antecedentes que deberán ser merituados a partir de su inclusión en las ofertas, corresponde decir que los contratos eventualmente otorgados por la Nación o por las Provincias en el ámbito de rutas nacionales o provinciales que transiten por localidades urbanas o suburbanas (tal lo alegado por la reclamante), no serían suficientemente representativos y resultarían imposibles de mensurar en el marco de la licitación, afectando ahora sí el principio de igualdad de trato a los oferentes que debe primar de manera indispensable en el accionar de la Administración;

Que, en caso de utilizarse el criterio sustentado por la reclamante, potencialmente se beneficiaría sin razón objetiva a quienes con muy pocos elementos de mobiliario instalado, y siendo utilizado por un número reducido de personas, atraviesan diversos municipios y/o ciudades, desvirtuando de esa manera el parámetro de evaluación fundado en el criterio de las personas atendidas;

Que, finalmente, también resulta oportuno destacar el Fallo de la Sala II de la Cámara de 2° Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires dictado en autos Lausi Eduardo Osvaldo y otros contra G.C.B.A. sobre otros procesos incidentales, el que dispuso, entre otras cuestiones, que: ...7. Que sabido es que todo pliego licitatorio puede establecer quiénes deben acceder a la puja y quiénes están vedados de hacerlo, siempre que la causa de exclusión resulte legítima. El derecho subjetivo del adquirente de pliego para poder ingresar su propuesta sólo puede reglamentarse de manera acorde a derecho, respetando dos principios cardinales en la materia: la libre concurrencia (que prohíbe la exclusión arbitraria) y la igualdad de trato para todos los interesados. Conviene recordar que los pliegos de licitación reconocen una doble naturaleza jurídica. Por un lado contienen cláusulas de índole contractual que integrarán el futuro contrato (precio, forma de pago, obligaciones del particular, duración del vínculo, sanciones por incumplimiento, etc.). En otro orden, configuran un verdadero reglamento administrativo, sancionado por el órgano competente, regulador de un procedimiento especial de selección. En este aspecto normativo o reglamentario, además de fijarse cuestiones domésticas (fecha de apertura de propuestas, requisitos objetivos para cotizar, garantías, mecanismos impugnatorios, pautas de evaluación de las ofertas, etc.), se establecen las condiciones que deben reunir los competidores para ser admitidos como oferentes (por ej, inscripción en determinado registro, determinada capacidad económica, antecedentes en obras o servicios semejantes, situación financiera confiable, exhibición de muestras, etc.). Si alguno de estos requisitos está ausente, el interesado no podrá formular una propuesta válida, estará impedido de concursar, su eventual oferta resultará inadmisible ab initio. Ese pliego-reglamento, como cualquier otra manifestación de la voluntad estatal que influya en la esfera jurídica de los individuos, deberá manifestarse acorde con la normativa de rango superior. Resulta una obviedad recordar que la Constitución, las leyes y los principios que de ella emanan no pueden ser vulnerados ni por el Congreso, ni por los jueces ni por ningún otro poder nacional, provincial o de la Ciudad de Buenos Aires. Entonces, es claro que el establecimiento de condiciones reguladoras de la legitimación para ofertar no puede apartarse de la razonabilidad, sin agraviar disposiciones constitucionales. Pero ello no impide admitir, con el grado de provisionalidad propio de la medida cautelar intentada, que exigir una determinada capacidad financiera o un determinado tipo societario no configura prima facie una restricción manifiestamente arbitraria e ilegal, pues la previsión del pliego parecería acorde con la magnitud del negocio que la administración está interesado en concretar. Por lo demás, si bien es impensable negar la necesidad de que los actos administrativos se encuentren debidamente motivados, es difícil imaginar un pliego que diera cuenta de las razones que llevaron a la autoridad licitante a fundar cada opción valorativa y menos aún, que expusiera las razones de las opciones desechadas. Al reglamentar una determinada cuestión la autoridad administrativa elige una opción y desecha otras. La aplicación de un estándar como el de la sentencia apelada exigiría una carga de motivación cuyos contornos son difíciles de imaginar. Más allá de lo expuesto, es claro que estaba en cabeza de la actora demostrar que las exigencias del pliego eran irrazonables, y en esa línea sus argumentos no bastan para admitir la verosimilitud del derecho alegado, el que solo podría desprenderse de la alegación fundada de la ilegitimidad de las cláusulas atacadas. Por falta de la debida ponderación resultarían irritas disposiciones limitativas basadas en calidades raciales, políticas o que, de manera alguna, pudieran justificarse en la apetencia de lograr la meta natural del procedimiento licitatorio: elegir la propuesta más conveniente al interés público. Ninguna duda cabe acerca de que los medios de que se vale la Administración Pública para alcanzar sus fines no pueden emparentarse con la arbitrariedad ya que están condicionados por nociones jurídicas básicas, como la buena fe, la razonabilidad y la desviación de poder Pero las manifestaciones de las empresas actoras en autos no permiten concluir que prima facie el principio de razonabilidad se vea comprometido...;

Que, pretender emparentar tal como lo hace la reclamante eventuales antecedentes originados en contratos que cualitativa y cuantitativamente no estuvieron enderezados a resolver la problemática del mobiliario urbano de una ciudad, implicaría utilizar criterios irrazonables de igualación para antecedentes que ínsitamente resultan ostentar calidades distintas, e importarían la utilización de criterios arbitrarios contrarios a los principios de las licitaciones públicas;

Que, la Procuración General de la Ciudad ha tomado la intervención que le compete, recomendando proceder a la desestimación de la impugnación incoada por la reclamante;

Que, asimismo, en sustento del criterio recomendado, la Procuración General destaca otros aspectos analizados por la doctrina, entre los que se merecen citarse que ...la elaboración de los pliegos es siempre unilateral, es decir, depende única y exclusivamente de la voluntad del sujeto licitante, sin necesidad de requerir el acuerdo o aporte de terceros ajenos a su ámbito...;

Por ello, y en uso de las facultades reglamentarias que le son propias,

Artículo 1° - Desestímese el reclamo interpuesto por la firma PC Publicidad S.A. contra los términos de la Circular con Consulta N° 12/06.

Artículo 2° - Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, y para su conocimiento, notificación y demás efectos gírese a la Dirección General Técnica, Administrativa, Legal, la que deberá practicar fehaciente notificación de los términos de la presente a la reclamante. Cumplido, archívese.