VISTO:

Lo establecido en los arts. 14 bis, 18, 43 y 75.22 de la Constitución Nacional, art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 8, 9, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las Observaciones Generales N° 4 (1991) y N° 7 (1997) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, arts. 10, 12, 13, 14, 17, 31, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes N° 1903 y sus modificatoria s, las leyes N° 327, N° 402, N° 1408, N° 1472, N° 2472, N° 2973; y las Resoluciones DG N° 67/08, N° 104/09, N° 80/10, N° 105/10 y concordantes y;

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 18° de la ley N° 1903, referido a las facultades del Defensor General y de los superiores de los otros ámbitos del Ministerio Público, establece en su inciso 4° que les corresponde “Elaborar anualmente los criterios generales de actuación de los miembros del Ministerio Público, los que podrán ser modificados o sustituidos antes de cumplirse el año, previa consulta con los/as magistrados/as actuantes en cada instancia. Todos los criterios que se establezcan deberán constar por escrito, ser públicos y comunicados simultáneamente a la Legislatura de la Ciudad”.

Que, esta Defensoría dispone que tales criterios regirán por el período anual siguiente al de la fecha de esta Resolución, sin perjuicio de la facultad de modificación o sustitución aludida y de la vigencia de los precedentes.

Que, los criterios generales de actuación procuran dar efectivo cumplimiento a las normas mencionadas en el visto.

Que, es conveniente que los nuevos criterios generales se incluyan en una sola Resolución, sin perjuicio de ratificar y prorrogar el plazo de los aún vigentes.

Que, el orden de la presente Resolución será el siguiente: en primer lugar, los criterios aplicables a los Defensores de ambos fueros, en segundo los correspondientes a los Defensores del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas y en el tercero a los del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario.

A) CRITERIOS GENERALES DE ACTUACIÓN PARA LOS

DEFENSORES DE AMBOS FUEROS

I.- Determinación de la condición de pobreza de las personas que solicitan la intervención de las/los Magistrados/as de la Defensa Pública. Procedimiento interno. Patrocinio de personas jurídicas (asociaciones sin fines de lucro).

I. a) Introducción

Que, es de especial importancia detallar y complementar el Criterio General respecto a la condición de pobreza aplicable a los requirentes de la Defensa Pública, aprobados en la Res. DG N° 67/08 y prorrogado por las Res. DG N° 104/09, N° 80/10 y N° 105/10.

Que, en tal sentido, se desarrollará en primer término un análisis del concepto de pobreza a la luz de las normas internacionales, nacionales y locales, para luego discriminar su aplicabilidad a las diferentes materias en las que intervienen los Defensores Públicos de la Ciudad. Se dispondrá, en consecuencia, que el estándar de pobreza aquí elaborado será de aplicación tanto en las causas que tramitan ante el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario, como a las causas que en materia de faltas atienden los Defensores Públicos que actúan ante el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Se reafirmará, por último, el criterio ya fijado mediante la Res. DG N° 67/08, en el sentido de la irrestricta atención por parte de los Defensores que actúan ante el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas cuando se trata de causas penales o contravencionales.

I. b) Determinación de la condición de pobreza de las personas que solicitan la intervención del Ministerio Público de la Defensa.

Que, la Constitución de la CABA, en su art. 12, inc. 6° garantiza: “El acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas. La ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita...”. Este sistema es encabezado por el Defensor General, como titular de uno de los ámbitos del Ministerio Público, conforme el art. 124 de la Constitución, y con las funciones establecidas en su art. 125, especificadas en la ley N°1903 y sus modificatorias.

Que, el acceso al servicio de defensa sin discriminación por razones económicas debe entenderse como el derecho a obtener una defensa de calidad similar a la que obtendría un justiciable con posibilidades económicas de contratar un defensor de confianza. La defensa gratuita del Ministerio Público es el instrumento principal e indispensable y el medio a través del cual se cumple con la misión de garantizar el acceso a la justicia a fin de reclamar por el goce efectivo de los derechos reconocidos por la Ciudad, conforme el mandato constitucional otorgado al Defensor General (Art. 124 CCABA).

Que, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha identificado los parámetros para la determinación de la procedencia de la asistencia legal gratuita en los casos concretos. Estos son: a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona afectada; b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso; y c) la importancia de los derechos afectados (CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 22 octubre 2002 -OEA/Ser.L/V/ll.116-, párrafo 341). También ha determinado que ciertas acciones judiciales requieren necesariamente de asistencia jurídica gratuita para su interposición y seguimiento. Así, la CIDH ha entendido que la complejidad técnica de las acciones constitucionales establece la obligación de proporcionar asistencia legal gratuita para su efectiva promoción (CIDH, Informe 41/04). De otro lado, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ha establecido que los costos del proceso -sea éste judicial o administrativo- y la localización de los tribunales son factores que también pueden redundar en la imposibilidad de acceder a la justicia y en la consecuente violación del derecho a las garantías judiciales. De esta manera, los órganos del SIDH han determinado que un proceso que demande excesivos costos para su desarrollo, vulnera sin más, el artículo 8 de la Convención Americana (Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre, 2007, Original: Español, párrafos 90 a 94).

Que, la misma CIDH también ha establecido que el recurso judicial que se establezca para revisar el actuar de la administración, no sólo debe ser rápido y efectivo, sino también “económico“. De esta manera, los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han determinado que un proceso que demande excesivos costos para su desarrollo, vulnera sin más, el artículo 8 de la Convención Americana.

Que, la Corte IDH destacó en relación con los alcances del artículo 8 de la CADH que: “...Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (…). La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes…”.(Corte IDH, caso “Baena vs. Panamá”, 02/02/01, párrafos 124 y 125. El destacado es propio).

Que la Corte IDH respecto al debido proceso administrativo destacó asimismo que: “...Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas” (del fallo “Baena vs. Panamá”, citado, párrafo 127).

Que, al dictar la Resolución DG N° 67/08, se señaló el riesgo que la aplicación estricta del art. 42 de la ley N°1903 puede implicar en punto a generar -aún indirectamente- supuestos de indefensión.

Que, a fin de acotar dicho riesgo, se debe interpretar en forma sistémica el plexo de normas referidas a esta cuestión, tomando en consideración todas las disposiciones vigentes, procurando la vigencia de todas ellas y su compatibilización armónica, otorgando primacía a las de mayor jerarquía. El ya citado art. 12.6 de la CCABA - en tanto dispone que debe garantizarse el acceso “sin limitaciones por razones económicas”-, impone la amplitud de criterio para apreciar el requisito de “pobreza”. Entonces, debe integrarse este concepto con la formulación del art. 17 de la CCABA, el que incluye como merecedoras de asistencia “a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. Las mencionadas categorías deben ser consideradas al evaluar el requisito de “pobreza” para acceder a la defensa pública, teniendo presente que no son aditivas, sino que cumplida cualquiera de estas dimensiones, se tendrá por satisfecho el requisito de pobreza al que se refiere el art. 42 inc. 2° de la ley 1903.

Que, la pobreza por ingresos está medida como una línea aplicada a una familia tipo por la Encuesta Permanente de Hogares del INDEC, aunque en virtud de las controversias suscitadas se aconseja, en todo caso, flexibilidad en su apreciación.

Que, el concepto de pobreza por necesidades básicas insatisfechas, ha sido recogido por los estudios académicos sobre la materia y por el mismo INDEC de la siguiente manera: “...Los hogares ...(con NBI) son aquellos que presentan al menos una de las siguientes condiciones de privación: Hacinamiento: hogares con más de tres personas por cuarto. Vivienda: hogares que habitan una vivienda de tipo inconveniente.. Condiciones sanitarias: hogares que no tienen retrete. Asistencia escolar: hogares que tienen al menos un niño en edad escolar (6 a 12 años) que no asiste a la escuela. Capacidad de subsistencia: hogares que tienen cuatro o más personas por miembro ocupado, cuyo jefe no hubiese completado el tercer grado de escolaridad primaria...” (INDEC, Revista Informativa del Censo 2001, Número 7, septiembre 2003). La mayor parte de estas variables se encuentran recogidas por la Dirección General de Estadística y Censos de la CABA, (“Anuario Estadístico, Panorama Social y Económico de la Ciudad”, 2009, p. 155 y siguientes). De este modo, la pobreza se define tanto por línea de ingresos como por pertenecer a un hogar con necesidades básicas insatisfechas.

Que, el objetivo del presente criterio general consiste en unificar los estándares a aplicar por parte de la defensa pública en ocasión de evaluar si corresponde o no la prestación del servicio de patrocinio jurídico gratuito, ello en relación a la acreditación de pobreza que prevé la ley; propiciando así el pleno acceso a la justicia de las personas que integran grupos vulnerables de la Ciudad. Asimismo, se pretende la unificación de criterios en materia de interpretación normativa, a la luz de los tratados internacionales ratificados con jerarquía constitucional o supra legal y la interpretación realizada por los órganos de aplicación atendiendo al principio pro persona (Cfr. CSJN, “Giroldi” y otros).

Que, en esa inteligencia, estimamos que no deben considerarse evidencias que habiliten el rechazo de la asistencia jurídica gratuita a los requirentes el hecho que sean poseedores de bienes y servicios de uso común de los habitantes, incluso los más pobres, como por ejemplo: telefonía celular, TV por cable, concurrencia de sus hijos a escuelas privadas de magra cuota o cuando tuvieran beca, cuentas bancarias para el pago de salarios, tarjetas de crédito vinculadas a estas cuentas, servicios de seguridad social, etc.

I. c) Aplicación de la exigencia de acreditación de pobreza según las materias.

Que, cabe recordar que el art. 42 de la ley N° 1903 dispone que corresponde a los Defensores o Defensoras ante los Juzgados de Primera Instancia actuar:

1. Cuando fueren designados/as en las respectivas causas judiciales para ejercer la defensa y representación en juicio de quienes se encontraren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus derechos.

2. Cuando fueren designados/as en las respectivas causas judiciales para ejercer la defensa y representación en juicio de quienes invocaren y justificaren pobreza.

3. Cuando fueren convocados/as para la defensa de los imputados/as en las causas que tramiten ante la justicia penal, contravencional y de faltas.

Que, en lo que aquí importa, el inciso 1° no ha dado lugar a problemas de interpretación.

Que, respecto al inc. 2°, cabe destacar que el art. 45 de la ley 1.903 complementa el ámbito de actuación en cuanto dispone que los defensores deben “contestar las consultas, que les formulen las personas carentes de recursos, asistirlas en los trámites judiciales pertinentes oponiendo todo tipo de defensas y apelaciones...”, lo que debe entenderse como comprendiendo a aquéllas que aun no siendo pobres por ingresos, carecen de recursos para financiar una defensa de calidad sin afectar la satisfacción de sus necesidades básicas de tal forma que las tornen insuficientes o insatisfactorios.

Que, respecto entonces de los Defensores que actúan ante el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario, se dispondrá que en todos los casos que atienden, apliquen y respeten las pautas que se detallarán en el Anexo A de la presente, en lo que hace al alcance del concepto de pobreza y al procedimiento a seguir en casos de rechazo del patrocinio.

Que, respecto de los Defensores que actúan ante el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, resulta obvia la aplicación del inciso 3° del art. 42 de la ley 1903, pero corresponde formular una discriminación según las materias.

Que, en tal sentido, es indubitable que en materia penal, ante la convocatoria por el imputado o detenido, por el Juez o Fiscal de la causa, el Defensor debe asumir su rol, cualquiera fuere la condición económica del encartado; cuestión que no ha presentado dudas. En cambio, en materia contravencional fue necesario el dictado del criterio general de actuación contenido en el Capítulo II de la Res. DG N° 67/08, donde se sostuvo que: “1. EN TODOS LOS CASOS en que se solicite su actuación, los magistrados del Ministerio Público de la Defensa intervendrán en las causas contravencionales sin discriminación por razones económicas...”; criterio que aquí se ratifica.

Que, de distinto modo debe abordarse la cuestión en materia de faltas, ya que la normativa vigente contiene una regulación específica al respecto. En tal sentido, el art. 29 de la ley N° 1217 de Procedimiento de Faltas estipula: “...No es obligatorio el patrocinio letrado. El/la presunto infractor/a puede hacerse defender por abogado/a o recurrir al/la Defensor/a Oficial que corresponda, en las condiciones previstas por el artículo 28 inc. b) de la ley N° 21”. Es entonces la propia ley la que nos remite a la exigibilidad de la acreditación de pobreza para que la Defensa Pública atienda o patrocine en el procedimiento judicial de faltas (nótese que la remisión al art. 28 inc. “b” de la Ley 21 ya derogada, debe entenderse hoy como remisión al art. 42 inc. 2° de la ley 1903 que la reemplazó, en tanto tiene una idéntica redacción). Esta regulación legal aparece como razonable en la medida que, en una gran cantidad de casos, las conductas previstas y sancionadas por la ley N° 451 permiten suponer -en principio- que son llevadas a cabo necesariamente por personas -físicas o jurídicas- que poseen medios económicos holgados para poder desempeñar tales conductas (ver, a modo de ejemplo, Libro II -Sección 1ª: Capítulo I Bromatológicas, Capítulo III Ambiente, Capitulo IV Residuos Patogénicos; Sección 2ª: Capítulo II Actividades Constructivas, entre otros).

Que, en consecuencia, se dispondrá que en materia de faltas los Defensores que actúan ante el Fuero en lo Penal, Contravencional y de Faltas deberán exigir a los justiciables la acreditación de pobreza, en los términos y con los límites arriba desarrollados.

1. d) Procedimiento interno aplicable a los Defensores que actúan ante ambos fueros.

Que, a fin de facilitar el acceso al servicio de la defensa pública, de unificar criterios en las soluciones a las que se arribe en la materia, y de agilizar el trámite interno que ello implique, se dispondrá que -previo dictamen del Defensor que actúa ante la Cámara de Apelaciones del Fuero que corresponda-, el suscripto resolverá en definitiva en cada caso elevado en consulta.

Que, en consecuencia, en los casos que a juicio del Defensor de Primera Instancia existan evidencias que el requirente no reúne los requisitos de pobreza (sea ésta calculada por ingresos, por necesidades básicas insatisfechas, y/o por escasez de recursos o menores posibilidades de acceso a los servicios públicos), elaborará un informe con los antecedentes pormenorizados del caso y la motivación de su decisión, incluidas las evidencias en que se funde. Este informe deberá ser elevado -dentro del plazo de tres días hábiles- al Defensor que actúa ante la Cámara de Apelaciones según el fuero que corresponda, para que emita su propio dictamen al respecto. Finalmente, las actuaciones deberán ser elevadas por el Defensor de Cámara a la Defensoría General, dentro de los tres días de recibidas, a fin que se adopte la decisión final en el caso.

Que, por último, y hasta tanto estén en funciones los Defensores que actúan ante las Cámaras de Apelaciones de los fueros CAyT y PCyF, corresponde establecer que el Defensor que actúa ante la primera instancia deberá elevar las actuaciones al Defensor General Adjunto del Fuero que le corresponde, a fin de que emita la opinión pertinente dentro del plazo arriba establecido.

1. e) Unificación del modelo de declaración jurada.

Que, a fin de facilitar la tarea de los Defensores y de facilitar la sistematización de los datos vinculados a las declaraciones de pobreza cuya firma se solicita a los peticionantes del servicio de la Defensa Pública, se aprueba como Anexo II de esta resolución el modelo de declaración jurada que deberá utilizarse en los casos de solicitud de consulta, asistencia, asesoramiento, o patrocinio ante las Defensorías de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario y ante las Defensorías en lo Penal, Contravencional y de Faltas cuando se trate de la materia de faltas.

1. f) Patrocinio de personas jurídicas - asociaciones sin fines de lucro.

Que, por último, y ante el vacío reglamentario que se verifica en la materia, resulta conveniente disponer que los Defensores que actúan ante ambos fueros deben patrocinar también a personas jurídicas, con el alcance que seguidamente se expondrá. En tal sentido, el patrocinio jurídico de la Defensa Pública -ambos fueros- se acotará a las asociaciones sin fines de lucro, integradas y conformadas por personas en condición de vulnerabilidad, según el concepto adoptado por las “100 Reglas de Brasilia” en su Capítulo I, Sección 2°. Y, en lo que respecta a la materia contencioso administrativa y tributaria, sólo se patrocinarán las acciones de carácter colectivo -sobre las que se desarrolla un acápite aparteorientadas a reclamar judicialmente la efectividad de los derechos humanos del grupo que la asociación representa.

II.- Preservación del derecho a la vivienda digna y adecuada, su tenencia y los desalojos forzosos.

Que, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el considerando 8 de la Observación General 7 estableció que “El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos”. Es por ello que los Defensores deberán alegar, en razón de esta pauta interpretativa de imperativa aplicación -en tanto se trata de la interpretación adecuada de las condiciones de vigencia del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Art. 75, inc. 22 de la CN)-, que el Estado debe abstenerse de solicitar desalojos forzosos cuando se trate de bienes de su dominio.

Que, en la Observación General N° 14 (2000) el citado Comité ha establecido que “El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud.” En esta Observación General, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ha referido a esta obligación con el calificativo de “inderogable”, así como que un Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento” (numeral 47).

Que, en atención a la frecuencia con que el Estado local ha promovido desalojos forzosos de inmuebles destinados a vivienda, corresponde entonces especificar el Criterio general de actuación establecido en la Resolución DG 104/09 relativo a los desalojos forzosos, en cuanto sean promovidos por el Estado.

B) CRITERIOS APLICABLES A LOS DEFENSORES DEL FUERO

PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

I.- Restituciones anticipadas en casos de usurpación.

Que, la ley N° 2257 de la CABA y la nacional N° 26.357 aprobaron el segundo convenio de transferencias progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional Penal al Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, e incluyeron como delito trasferido el de usurpación previsto por el artículo 181 del Código Penal.

Que, el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que “...en cualquier estado del proceso, y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el/la Fiscal o el/la Jueza, a pedido del damnificado podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil....” Por su parte, el Sr. Fiscal General dictó la Res. FG N° 121/08, estableciendo un protocolo sobre la actuación de los fiscales en los casos de usurpación, con el objeto de obtener rápidamente la restitución del inmueble.

Que, en la Res. conjunta DG N° 210/09 y AGT N° 172/09, se puso de manifiesto que en la mayoría de los procesos de usurpación no se había notificado ni al Ministerio Público Tutelar y ni al Ministerio Público de la Defensa y, por ello, se solicitó al Sr. Fiscal General que adoptara las medidas pertinentes para garantizar la debida intervención de ambas ramas del Ministerio Público según sus respectivas competencias.

Que, también ha podido identificarse que en un gran porcentaje de los casos se ha pretendido obtener la restitución anticipada, aun antes de haber imputado el hecho a persona determinada, y sin escuchar qué tienen para decir los habitantes de los inmuebles.

Que, esta práctica es contraria a lo establecido en la Observación General 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, dictada el 20 de mayo de 1997. Este Comité DESC es el órgano establecido para interpretar el PIDESC, y de acuerdo a la CSJN esta interpretación integra “las condiciones de vigencia” del pacto respectivo (CSJN, ““Giroldi“, Fallos 318:514, y específicamente, “Aquino”, Fallos 327:3753). Allí, al interpretar el alcance del derecho a la vivienda adecuada, el Comité DESC expresó que sería necesario respetar el debido proceso en todo tipo de desalojos de inmuebles destinados a la vivienda, lo que incluye:

a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas;

b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo;

c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas;

d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas;

e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo;

f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento;

g) ofrecer recursos jurídicos; y

h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales.” (numeral 15).

Que, en consecuencia, el trámite de causas que puedan involucrar el desalojo forzoso de una persona o grupo de personas de inmuebles destinados a vivienda, sin haberlas escuchado previamente, vulnera los derechos de defensa en juicio y al debido proceso que este Ministerio Público de la Defensa tiene la obligación de resguardar.

Que, por ello, los defensores de primera instancia deberán prestar todo tipo de asistencia jurídica a las personas que, aún no estando formalmente imputadas de la comisión del delito de usurpación, puedan ser sujetos pasivos de la restitución anticipada en virtud de habitar en los inmuebles presuntamente usurpados. Empero, esto no significa asumir una defensa penal sin que exista una imputación realizada por el órgano correspondiente, sino la presentación en juicio para evitar que la causa avance sin escuchar a los posibles afectados.

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, analizando la adecuación constitucional de una norma similar a la del artículo 335 del CPPCABA de la Provincia de Mendoza, ha dicho que: “...en razón del respeto a la libertad individual y a la libre disposición de los bienes de quien goza de una presunción de inocencia por no haberse dictado sentencia condenatoria, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar personal o real que se otorgan al juez de instrucción deben adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respetándose fundamentalmente el carácter provisional de la medida y observando que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer -con sacrificio provisorio del interés individual- el interés público impuesto para evitar -en ciertos casos- que el presunto delito siga produciendo sus efectos dañosos” (CSJN, “Fiscal c. Vila”, Fallos 319:2325, resuelta el 10/10/96).

Que, en el mismo sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, interpretando el artículo 238 bis del CPPN (de contenido similar a la del citado artículo 335 CPPCABA), ha dicho que “Previo al auto de lanzamiento, o en forma conjunta con éste, el juez deberá acreditar el estado de sospecha a que alude el artículo 294 del CPPN. Al no mediar respecto de los ocupantes convocatoria en los términos del artículo 294 CPPN, deviene prematura la medida de lanzamiento anticipado previsto en el artículo 238 bis ibídem pues se requiere, cuanto menos, la sospecha de que quien habita el inmueble participó de la comisión del hecho delictivo aquí investigado.” (CNCrim y Correc, Sala VI, “Cincunegui, Juan B.”, del 24/08/07). El mismo criterio fue adoptado por la Sala IV, (“Chorolque, María R, del 25/06/01), la Sala I, (“Raffo, Enrique E. y otro”, del 20/06/03); y la Sala VII, (“Huartolo Lazo, Jaime y otros”, del 27/05/02). La Sala IV, a su vez, agregó que “Los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, significan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona; como tales, deben ajustarse para su procedencia, a requisitos insoslayables. La restitución de inmuebles prevista en el artículo 238 bis del CPPN no resulta de aplicación automática, pues ello extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada. Con anterioridad a su procedencia, es necesario que existan, al menos, indicios sobre la existencia del delito de usurpación, además de los requisitos comunes a toda medida precautoria. Si la medida procede en los casos de infracción al artículo 181 del Código Penal, resulta necesario efectuar un análisis preliminar sobre la sospecha de la existencia del delito, de la verosimilitud del derecho que se invoca y del peligro en la demora, los que, de encontrarse satisfechos, tornan procedente la medida referida...” (CNCrim y Correc, Sala IV, “Lerin, Bautista Roque y otro”, 19/08/03).

Que, por su parte, la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero local ha seguido este mismo criterio respecto del art. 335 del CPPCABA. Así, ha dicho que: “...La primera de las circunstancias aludidas en el párrafo anterior se relaciona con la necesidad de que exista una imputación a persona concreta como así también la presencia de un cuadro fáctico necesario para tener por acreditada la verosimilitud del delito de usurpación cuyos efectos se buscan conjurar con la medida bajo análisis, es decir, la concurrencia de indicios de que se está en presencia de tal delito.” (CPCyF, Sala I, “Virrey Liniers 192 s/infracción art. 181 inc. 1 CP”, resuelta el 14/11/08). El criterio fue confirmado recientemente en “Testa Tejera s/Art. 181, inc. 1, CP”, resuelta el 28/04/10 por la misma Sala.

Que, la Sala III del fuero, por su parte, consideró que la restitución anticipada dictada exclusivamente por el fiscal sin control judicial, es nula. Dijo que “si se admite la posibilidad de ordenar medidas cautelares de índole personal o real, esta última contenida en el artículo 335, párrafo cuarto del CPP, cuando no existan razones verdaderamente excepcionales para ello y obviando que la decisión final sobre su legalidad debe ser exclusiva del juez, se estaría dotando al fiscal de un excesivo margen de facultades y diluyendo ‘el sentido garantista de la diferenciación de funciones, incurriéndose de hecho en una mera sustitución de un inquisidor jurisdiccional por un inquisidor fiscal’”. (CPCyF, Sala III, “Ardisone, Guillermo y Otro s/inf. art. 181 inciso 3, del 29/03/2009).

Que, por ello, los Defensores Públicos deberán propugnar la vigencia de estos estándares, y plantear la inconstitucionalidad del artículo 335 del CPP. Al mismo tiempo, previo al desalojo, si no estuviera satisfecha la verosimilitud del delito, el/la Defensor/a deberá analizar la conveniencia de solicitar el archivo (art. 199 CPP ) o alguna excepción de previo y especial pronunciamiento (art. 195 del CPP).

Que, en el numeral 8 de la Observación General 7, como ya se indicara, se establece que: “El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos”.

Que, por ello, los Defensores deberán indicar, en razón de esta norma de jerarquía constitucional -por cuanto se trata de interpretación adecuada de las condiciones de vigencia del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Art. 75, inc. 22 de la CN)- que el Estado debe abstenerse de solicitar desalojos forzosos, y por ello, en caso que el presunto damnificado sea el Estado, el Defensor solicitará se deje sin efecto la solicitud de restitución anticipada.

Que, por otro lado, el Comité DESC, en la Observación General 7 ya citada, también determinó que: “16. Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda.” Esto establece en cabeza del Estado el deber de adoptar las medidas necesarias para que se les proporcione otra vivienda. En caso de que sea necesario reclamar esto judicialmente, el Defensor ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas deberá poner en conocimiento de la situación a la Defensoría General, para que un Defensor ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario inicie la causa correspondiente. Los defensores procurarán articular la acción defensista en ambos fueros de acuerdo al criterio general de actuación aprobado por la Res DG 67/08.

Que, previo al desalojo, los Defensores Públicos ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas, deberán solicitar que se notifique a todas las personas que serán desalojadas la fecha del lanzamiento, y el destino alternativo a donde serán trasladadas, el que deberá revestir la condición de vivienda adecuada, en los términos del art. 11 del PIDESC. La defensa pública debe asistir a las personas para que se presenten ante el juez y la autoridad administrativa, para que puedan exponer sus puntos de vista y opiniones al respecto. Al mismo tiempo, si existiesen niños o personas afectadas en su salud mental, los defensores deberán requerir que se ponga en conocimiento del proceso al Ministerio Público Tutelar para que intervenga en las actuaciones.

Que, la normativa internacional antes referida, incorpora también exigencias que se deben verificar durante el acto del operativo de lanzamiento, como ser la presencia de funcionarios debidamente identificados, y la realización del operativo durante las horas del día, mientras no haga mal tiempo. Por ello, los Defensores deberán estar presentes durante el desalojo y velar por la seguridad de las personas desalojadas. Asimismo, deberán procurar la presencia del juez y del fiscal responsables del operativo, como de los funcionarios del área de desarrollo social del gobierno de la Ciudad, bregando por que los bienes de las personas desalojadas sean trasladados a la nueva vivienda, o en su defecto, a donde indiquen sus propietarios.

II.- Inconstitucionalidad de la modificación al art. 53 de la Ley 12.

Que, la ley N° 3382 introdujo una modificación en el artículo 53 de la Ley de Procedimiento Contravencional (ley 12) y estableció que no sólo el contraventor sino que “las partes” podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia, cuando sufran una sentencia contraria. El objetivo de esta reforma fue el de facultar al Fiscal para recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia, en contra de una absolución o una medida contraria a la pretensión punitiva del Estado.

Que, tanto la Constitución de la Ciudad, como la Ley de Procedimiento Contravencional establecieron un sistema procesal acusatorio para juzgar las contravenciones. Empero, la posibilidad de recurrir una resolución favorable al imputado por ante una instancia extraordinaria por parte del Fiscal resulta contraria a este sistema acusatorio, vulnerando así la garantía del debido proceso legal establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y concordantes de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Que, en efecto, sostiene Julio Maier que el derecho procesal penal europeo-continental, de cuño inquisitivo originario: “...concibe al recurso contra la sentencia, fundamentalmente al recurso de casación, de modo ‘bilateral’: se trata de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas injustas por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, legitimados para intervenir en él y a quienes la resolución alcanza, bajo la condición básica de que la resolución les provoque un ‘agravio’, esto es, decida en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concediéndoles algo menos de aquello que pretenden...” (en Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, T. 1 Fundamentos, § 6-E- 4, p. 632 y 633).

Que, en cambio, en el sistema acusatorio existe “...una interpretación más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal -ne bis in idem-, principio formulado con la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico penal (double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, básicamente, negación al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por ‘injusto’ que pueda ser presentado, en ‘apelación’, el veredicto final del primero...” (Maier, op. cit. p. 633).

Que, de este modo, una característica central del sistema acusatorio es que una declaración de no-culpabilidad del juzgador de los hechos (típicamente, el jurado) es final y el acusado puede irse libre, sin que pueda volver a ser puesto en peligro procesal por la misma ofensa. Por el contrario, una condena por parte del juzgador de los hechos, podrá ser recurrida por el condenado, a quien el Estado le deberá garantizar el derecho al doble conforme judicial (así, en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Que, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha expresado esta garantía contenida en la V Enmienda de su Constitución, aun para los casos evidentemente erróneos: “Un veredicto de no culpabilidad, aun basado en fundamentos evidentemente erróneos, es final, y no puede ser revisado sin poner a los acusados dos veces en riego procesal, y violando la Constitución” (USSC, Fong Foo v. U.S., 369 US 141 (1962), traducción propia).

Que, la Corte Suprema de nuestro país ha entendido que la garantía de ne bis in ídem tiene fuente constitucional, y que incluye no sólo la prohibición de aplicar una nueva sanción penal por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio (CSJN, “Plaza, Oscar Juan”, Fallos 308:84, citado por Edmundo Hendler, “Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem”, en Hendler (comp.), Las garantías penales y procesales, Ed. Del Puerto, 2001, p. 132).

Que, por esto, Julio Maier concluye que “...[E]sta es, a mi juicio, la solución correcta del problema planteado [sobre si la posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de los tribunales de juicio constituye un bis in ídem], desde varios puntos de vista. En primer lugar, el principio ne bis in ídem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal, debería conducir, por sí mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio.” (Maier, op. cit. p. 635).

Que, un argumento adicional está constituido por el derecho al doble conforme que exige la normativa constitucional (Marcelo Ferrante, “La garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria”, en Sancinetti y Ferrante, Límites del recurso de casación según la gravedad de la sentencia penal condenatoria, Bs. As., Ad-Hoc, 1995, p. 17). Así, el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen el derecho de toda persona encontrada culpable de apelar el fallo ante un tribunal superior. Esto implicaría que si se permite al Fiscal a recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia, y este Tribunal condena al acusado, deberá otorgársele una oportunidad de revisar ante un tribunal local superior esta condena. Cabe recordar que no existe un superior tribunal que pueda revisar una condena impuesta por el TSJ (a no ser que exista un agravio de entidad federal que excepcionalmente habilite la vía del Recurso Extraordinario Federal).

Que, además, existe otra dificultad constitucional sobre la posibilidad de que el Fiscal recurra por intermedio de un recurso de inconstitucionalidad ante el TSJ. El artículo 113 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad establece una vía de excepción para acceder a la jurisdicción del máximo tribunal local, en los casos en que se ponga en cuestionamiento la interpretación o aplicación de una norma de la Constitución Nacional o local. En estos casos, el recurrente deberá mostrar que la sentencia violenta algún derecho constitucional, que le causa un agravio a algún derecho constitucional.

Que, no existe un derecho constitucional en cabeza del Ministerio Público Fiscal que pueda violarse por medio de la absolución del acusado. Los derechos constitucionales no existen a favor del Estado. De este modo, el Fiscal no podrá encontrar un argumento constitucional para recurrir de modo extraordinario, por medio del recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Que, al respecto, nuevamente Julio Maier ha expresado que: “...[S]e equivoca quien extiende el funcionamiento de la garantía al órgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de persecución penal. La ley procesal puede otorgar facultades al ministerio público, colocándolo en un pie de igualdad con el imputado, o, incluso, como sucede en realidad, por encima de él, pues ejerce el poder de persecución penal del Estado y goza de todas las facultades que ello implica (por ej. dirigir la policía); pero ello no significa regular su defensa y otorgarle oportunidades para ejercer ese derecho, sino, simplemente darle armas para cumplir su función. ... Es por ello que el ministerio público vería impedida su concurrencia ante la Corte Suprema, como tribunal de casación constitucional, bajo la invocación de que a él no se le ha respetado la “garantía” de su defensa. Decidir otra cosa sería malinterpretar gravemente el sentido de las garantías individuales, como limitadoras del poder del Estado, pretendiendo que el mismo Estado, en el ejercicio de su poder público, recibe amparo de estas cláusulas” (op. cit, T.1, §6-D, p. 544).

Que, en consecuencia, debe considerarse que existe una cuestión constitucional involucrada en lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Procedimientos Contravencionales, conforme la Ley N° 3382, por lo que corresponde instruir a los Defensores ante la Primera Instancia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas que articulen la existencia de una cuestión constitucional en este punto, en el primer momento procesal oportuno, a fin de habilitar la vía de la instancia extraordinaria local y federal.

III.- Intervención de la defensa en causas penales desde el primer acto.

Que, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional garantizan a toda persona el derecho de defensa en juicio de modo amplio frente a una investigación penal. Así, entre otras normas, el artículo 14 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece como garantías mínimas de toda persona, entre otras, las de (a) ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; (b) de disponer del tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; y (d) a hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Que, mediante la Resolución DG N° 07/02 del 21 de marzo de 2002, se estableció como criterio general de actuación para las causas contravencionales “...que corresponde la intervención de la Defensa Oficial desde el origen de la imputación -que formalmente tiene lugar con el inicio del proceso mediante la actividad prevencional (vgr. labrado del acta contravencional) o con la formulación de una denuncia ante la autoridad competente-, para asistir y representar al imputado en todos los actos a realizarse hasta tanto aquél manifieste su voluntad de ser asistido por un abogado de confianza y éste acepte el cargo conferido”.

Que, luego de la firma de los convenios de transferencias penales establecidos entre la Nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se produjo la ampliación de competencias del fuero Penal, Contravencional y de Faltas, y la Legislatura porteña aprobó el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 2.303).

Que, es dable hacer extensivo el nombrado criterio, a modo de garantizar el ejercicio del derecho de defensa desde el primer acto del procedimiento judicial, en todas las situaciones que se presenten cada vez que a una persona se le impute una conducta típica que sea competencia de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Que, en este orden de ideas, según lo prescribe el artículo 28 inciso 4 del Código Procesal Penal de esta Ciudad, el imputado tiene derecho a “Ser asistido desde el primer acto del procedimiento judicial por el defensor que proponga él/ella o una persona de su confianza, o por un defensor público, con quien deberá entrevistarse en condiciones que aseguren confidencialidad en forma previa a la realización del acto de que se trate”.

Que, en consecuencia, para hacer viable la realización de lo establecido en los párrafos que anteceden, se solicitará al Sr. Fiscal General de la Ciudad que adopte las medidas pertinentes para garantizar que los Fiscales en lo Penal, Contravencional y de Faltas comuniquen la existencia de un proceso penal al Defensor Público en lo Penal, Contravencional y de Faltas que por turno corresponda, desde el momento inicial de las actuaciones.

Que, asimismo, se solicitará a los Poderes Ejecutivos de la Nación y de la Ciudad, que arbitren las medidas necesarias para hacer saber a las autoridades que ejercen funciones de policía de seguridad o de auxiliar de la Justicia en el ámbito de la Ciudad que de ellos dependen, que deberán informar en la primera diligencia que se lleve a cabo en un proceso penal, el derecho que le asiste a la persona involucrada de ser asistido por la Defensa Pública de la Ciudad, con indicación del Defensor Público en lo Penal, Contravencional y de Faltas que corresponda según el cuadro de turnos vigente. Ello, sin perjuicio de que posteriormente manifieste su deseo de ser asistido por un letrado de confianza, y éste acepte el cargo conferido.

C) CRITERIOS APLICABLES A LAS DEFENSORÍAS DEL FUERO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

I.- Interposición de acciones colectivas.

Que, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el “derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención...”, y el artículo 3.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que el Estado se compromete a garantizar a “toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados” la posibilidad de “interponer un recurso judicial efectivo”. Estas normas, con jerarquía constitucional, garantizan el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales por la violación de derechos fundamentales.

Que, a ese fin, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad establece el derecho de toda persona a solicitar la protección judicial de sus derechos, mediante la acción expedita y rápida de amparo. El segundo párrafo de este artículo también permite la interposición del amparo de modo colectivo, para los casos en que se ejerza contra alguna forma de discriminación o se afecten derechos o intereses colectivos. En este último caso, la legitimación será del interesado, de cualquier habitante y de las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos. Por ello se trata de una verdadera acción popular.

Que, de este modo, la normativa de mayor jerarquía que rige en la Ciudad contempla la interposición del amparo de modo colectivo. Esta posibilidad vino a romper con la tradición civil y la tradición constitucional vinculada al control judicial difuso desarrollado a partir de un modelo de afectaciones de alcance individual que permiten una reparación individual. Ese tipo de acciones responde en gran medida a un modelo de relaciones bilaterales (acreedor/deudor, damnificado/responsable, etc.) en cuya construcción se refleja el paradigma decimonónico del derecho contractual y del derecho de daños (ver Christian Courtis, “El Derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones colectivas de derechos humanos”, en AAVV, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007, págs. 491-524. También disponible en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 6, 2006, en http://www.iidpc.org/revistas/5/pdf/47_79.pdf.)

Que, sin embargo, este modelo decimonónico de relaciones no agota las posibilidades de afectación de derechos o de bienes jurídicamente relevantes: si la protección de derechos o bienes se limitara exclusivamente a las acciones judiciales inspiradas en él, aparecerían fallas que sería necesario afrontar. El modelo fallaría cuando los bienes a tutelar no son individuales sino colectivos (por ejemplo, el medio ambiente, el patrimonio histórico y cultural, etc.); también cuando el tipo de remedio que se busca necesariamente resulte colectivo (una rampa para discapacitados, la elaboración de una vacuna, etc.); o también cuando se afecten derechos individuales a una clase de personas (por ejemplo, usuarios y consumidores, etc).

Que, pueden identificarse situaciones en donde la solución individual no es satisfactoria o eficiente, y en donde la interposición de un recurso individual clásico vulneraría la normativa internacional que obliga a proveer un recurso judicial eficiente frente a las violaciones de los derechos humanos. Doctrinariamente, estas situaciones han sido clasificadas en tres categorías:

1. Afectaciones a bienes colectivos o indivisibles.

Las acciones judiciales individuales clásicas fallan aquí porque en virtud de la indivisibilidad del bien en cuestión, no existe ningún titular en condiciones de reclamar exclusividad sobre él y por ende, de acuerdo a la exigencia de individualidad de la afectación, nadie estaría en condiciones de requerir la tutela judicial. Las afectaciones a bienes colectivos requieren entonces la presentación de una acción colectiva. La Constitución de la Ciudad incluye esta categoría de afectaciones a bienes colectivos en el segundo párrafo del artículo 14, al decir que se podrá interponer un amparo colectivo en casos tales como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad.

Que, el Tribunal Superior de Justicia, en relación al derecho a la preservación del patrimonio ambiental, cultural e histórico de la Ciudad, dijo que “[E]l carácter indivisible de los derechos colectivos en sentido estricto, o el que reciben aquellos otros que acceden a esa categoría por disposición normativa (vgr. consumidores y usuarios), conduce a que desaparezca la posibilidad de invocar titularidad exclusiva a su respecto. Eso, a su vez, provoca que la noción de caso difiera cuando se debate en torno a derechos, por ejemplo, de primera generación, y cuando se lo hace respecto de derechos de incidencia colectiva. En este último supuesto, la identificación del bien tutelado... conduce a poder tener por configurado el caso ante la prueba de su menoscabo, o cuando este resultara inminente. ... Dicho de otro modo, sucede que nadie podría invocar una situación jurídica mejor para demandar porque, reitero, no existe titularidad individual del derecho; nadie puede disponer de él en forma privativa o excluyente...” (TSJ, Expte 5864/08, “Tudanca, Josefa Elisa Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Tudanca, Josefa Elisa Beatriz c/ GCBA s/ amparo” y su acumulado “Mazzucco, Paula Virginia y otro s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Mazzucco, Paula Virginia y otros c/GCBA s/amparo”, resuelta el 1 de diciembre de 2008. Voto de la mayoría, redactado por el Dr. Lozano, considerando 3.).

Que, a su vez, de acuerdo al artículo 43 de la Constitución Nacional, también se encuentran comprendidos en esta categoría los derechos de incidencia colectiva en general, por ejemplo aquellos relacionados con la salud pública, la seguridad pública, la libertad de expresión en su dimensión colectiva. En estos casos también será necesaria la interposición de una acción colectiva para garantizar el derecho a una tutela judicial eficaz.

2. Afectaciones colectivas a derechos individuales que requieren un remedio colectivo.

Que, esta segunda categoría abarca los casos donde se cumple una doble condición: en primer lugar, un mismo hecho, acto u omisión afecta a una pluralidad de individuos; y en segundo lugar, los remedios individuales resultarían insuficientes, imposibles o ineficientes y, por ende, la afectación requerirá un remedio colectivo.

Que, esto sucede en los casos donde el remedio es indivisible. Por ejemplo, la construcción de rampas de acceso a un edificio público para personas con discapacidad motora, el retiro de un producto medicinal del mercado, la interrupción de la realización de una obra pública, etc.

Que, también están incluidos en este supuesto los casos donde razones de escala indican la conveniencia de la solución colectiva frente a la individual. Por ejemplo, la creación de una vacuna frente a una enfermedad endémica (caso “Viceconte”, Sala IV, CNCAF, 2 de junio de 1998). En ese caso, el reclamo sobre la creación de una vacuna únicamente para la actora hubiera involucrado la discusión sobre el alcance del derecho individual, pero el planteo efectuado fue realizado de modo colectivo, sobre la producción de la vacuna para todo el que la necesitara. Otro supuesto similar lo constituyó el caso del sufragio de las personas detenidas (fallo “Mignone”, CSJN, 9 de abril de 2002), donde se requirió la implementación de medidas para garantizar el derecho a votar de las personas detenidas en las unidades del servicio penitenciario Federal, emplazando al Estado Nacional a adoptar en un término definido las medidas conducentes a que los detenidos sin condena firme pudieran votar.

Que, en estos últimos casos, el tipo de remedio necesario para hacer cesar las violaciones de derechos requiere la promoción de una acción colectiva.

3. Afectaciones a derechos pluri- individuales homogéneos

Que, esta categoría involucra aquellos supuestos en los que un mismo hecho, acto u omisión afecte los derechos individuales de un conjunto o clase de personas, y en donde existan barreras o dificultades al acceso a la justicia de cada uno de los individuos afectados, lo que haría conveniente el planteo colectivo sobre el individual.

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido esta categoría en el fallo “Halabi”, dictado el 24 de febrero de 2009. Para la procedencia de estas acciones de clase que protegen intereses individuales homogéneos se fijaron pretorianamente tres requisitos:

(1) la existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales;

(2) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar;

(3) que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

Sin perjuicio de ello, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud, o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos.

Que, a su vez, en esa causa, la Corte Suprema estableció que debería procurarse (a) una precisa identificación del grupo o colectivo afectado; (b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación, y (c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneos a todo el colectivo.

Que, el hecho de que algunos individuos afectados tengan incentivos y posibilidades suficientes para la defensa individual y la ejerzan en virtud de circunstancias personales no enerva su incidencia colectiva si, en términos estructurales, existen condiciones y circunstancias que impidan u obstaculicen el efectivo acceso a la justicia de los otros integrantes del grupo afectado (Ver Maurino, Gustavo y otros, Las Acciones Colectivas, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pág. 193).

Que, esto ocurre, por ejemplo, cuando algún miembro de la clase afectada pudiera desconocer la ilegalidad de cierta práctica, cuando los costos de la demanda individual fueran más altos que el beneficio que puede obtenerse con el reclamo, o bien cuando se afectare a un grupo vulnerable con históricos problemas de acceso a la justicia. Los defensores públicos deben prestar especial atención a este último punto en virtud de que brindan un servicio a la clase de personas que no puede costear un abogado particular y que enfrenta serios problemas de acceso a la justicia.

Que, la doctrina de las afectaciones a intereses individuales homogéneos del precedente “Halabi” fue receptada, en los mismos términos (pero con una amplitud aún mayor en cuestiones de legitimación) por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Barila, Santiago” (TSJ, Expte 6603/09 “Barila, Santiago c/ GCBA s/amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, resuelto el 4 de noviembre de 2009), en donde se solicitó el cumplimiento del cupo de personas con discapacidad en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Que, en esta categoría se encuentran las afectaciones a los derechos de los usuarios y consumidores, donde existe una afectación por un hecho común, diferenciado únicamente en el daño individual. También se encuentran los derechos de incidencia colectiva en general, que no son susceptibles de sistematización a priori, ya que dependen de la forma en que se configuren las condiciones fijadas en el precedente “Halabi”. Al mismo tiempo, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad estableció expresamente que podrá interponerse la acción de amparo colectivo para todos los casos de discriminación, lo que también sería incluido en esta categoría.

Que, el Ministerio Público de la Defensa tiene por misión constitucional asegurar y facilitar el acceso a la justicia de las personas carentes de recursos. En este sentido corresponde al Ministerio Público de la Defensa promover y garantizar tanto los derechos individuales fundamentales como los colectivos, en la búsqueda de la satisfacción del interés social.

Que, por su parte, el artículo 14 de la CCABA otorga legitimación para interponer amparos colectivos a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, incluyendo, claro está, al Ministerio Público de la Defensa, siempre que se pretenda la satisfacción del interés social. La legitimación del Ministerio Público en general y específicamente del Ministerio Público de la Defensa para promover amparos colectivos ha sido sostenida por diversos autores (Guillermo Schleibler, “Autonomía, participación y Legitimación en el amparo porteño”, en “Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Directora Mabel Daniele, p. 272/3, Vallefín, Carlos A., “La legitimación en las acciones de interés público”, p. 115 y ss).

Que, la interposición de acciones colectivas, además, permite ejercer las funciones establecidas en la Ley 1903 de modo más eficiente, permitiendo un uso adecuado de los recursos públicos de este Ministerio Público.

Que, de este modo, la promoción de numerosas acciones individuales similares, frente a un hecho que afecta los derechos de una clase homogénea obligaría a litigar numerosas veces el mismo conflicto, consumiendo gran cantidad de tiempo, energía y recursos -siempre escasos- de las defensorías públicas; extremo que puede evitarse mediante la presentación de una acción judicial a favor de toda la clase.

Que, por lo expuesto anteriormente, corresponde dictar un criterio general de actuación por el cual el Ministerio Público de la Defensa deberá considerar que existen supuestos donde la interposición de una acción individual no satisface adecuadamente los requerimientos del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En los supuestos reseñados anteriormente, los defensores deberán examinar y evaluar la conveniencia de interponer una acción colectiva, en términos de la eficiencia de la tutela judicial buscada y los recursos públicos insumidos.

Que, al mismo tiempo, atento a que la interposición de este tipo de acciones puede insumir mayor tiempo de preparación de la acción y recopilación de pruebas que una acción individual, los Defensores contarán con toda la colaboración y asistencia de la Defensoría General, cuando así lo solicitaren.

II.- Estadísticas del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario.

Que, la Res. DG N° 104/09 dispuso que continuaría vigente durante el año 2009 la Res. 67/08 que, entre otras medidas, estableció un criterio uniforme para la presentación de los informes estadísticos semestrales de las defensorías ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario.

Que, el objetivo de la compilación de los datos de las defensorías contenciosas es el de poder contar con información útil que refleje la problemática social que llega ante el Ministerio Público de la Defensa, la carga de trabajo efectiva de las Defensorías, y el tipo de respuesta que obtienen los consultantes. Esta problemática social no es estática sino que cambia a lo largo del tiempo, lo que hace necesario modificar los criterios de los informes.

Que, en el Oficio N° 174/10 la titular de la Defensoría N° 3, Dra. María Lorena González Castro Feijoo, acercó algunas propuestas para modificar las planillas. Lo mismo sucedió con el titular de la Defensoría N° 1, Dr. Fernando Lodeiro Martínez, quien, de hecho, amplió los datos solicitados mediante los oficios N° 1406/09 y N° 160/10. Estas propuestas son tenidas en cuenta para la elaboración de las presentes planillas.

Que, se ha verificado que las Defensorías siguen diversos criterios para completar las planillas, especialmente en lo referido a qué entienden por “consulta”. Por ello, resulta necesario explicitar los contenidos que deben volcarse, para lograr consistencia en los datos cargados y en su posterior sistematización; razón por la cual se dictarán instrucciones para completar las planillas, que quedarán contenidas en el Anexo C de la presente resolución.

Que, las planillas completadas deberán ser remitidas a la Defensoría General Adjunta, dentro de los 15 días hábiles posteriores a la finalización del semestre respectivo.

Que, por último, resulta conveniente contar con las planillas en formato digital, para permitir una fácil compilación y manejo de los datos, por lo que, además de la remisión por oficio, las planillas deberán ser enviadas por correo electrónico en formato XLS a la casilla de la Defensoría General Adjunta del fuero. A este fin, el Departamento de Desarrollo de Sistemas y Tecnología Informática pondrá a disposición de las defensorías un archivo digital con los modelos de las planillas correspondientes.

III.- Defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Que, la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Ley N° 23.849), con jerarquía constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, concibe al niño como sujeto de derechos, y estipula en su articulado diversos estándares que los Estados signatarios deben cumplir; entre ellos, el de atender el “interés superior del niño” en todas las medidas a ellos concernientes que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art.3°); y el de garantizar el derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que pudiera afectarlo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado (art. 12°).

Que, en consonancia con la norma citada, se ha dictado la Ley N° 26.061, de protección integral de la niñez, y, en el orden local, la CCABA en su artículo 39 estipula la prioridad de las políticas públicas en materia de niñez y adolescencia en el ámbito de la Ciudad, reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, a quienes se les garantiza su protección integral, y su derecho a ser informados, consultados y escuchados (en igual sentido, el art. 17 de la ley 114 de la CABA). En lo que respecta a la defensa efectiva de los derechos aludidos, al Ministerio Público de la Ciudad le cabe un rol central. A la luz de los arts. 124 y 125 de la CCABA, han sido dictadas diversas normas que prevén y regulan la intervención de las distintas ramas del Ministerio Público en la materia. Así, la ley N° 1903 establece en su art. 17 inciso 9°, que corresponde al Ministerio Público “Promover o intervenir en causas concernientes a la protección de las personas menores de edad...y requerir todas las medidas conducentes a tales propósitos, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos”.

Que, la ley prevé distintas circunstancias en las cuales debe actuar el Ministerio Público en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo expresamente el mandato de suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales.

Que, la misma ley N° 1903 determina en el resto de su articulado, cuáles de las funciones recién enunciadas corresponden al Ministerio Público de la Defensa, y cuáles al Ministerio Público Tutelar. En tal sentido, los arts. 41, 42 y 45 encomiendan a los Defensores que actúan ante la Primera Instancia realizar todos los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de su cometido; y asistir a las personas carentes de recursos en los trámites judiciales pertinentes, oponiendo todo tipo de defensas y apelaciones y patrocinarlas para obtener el beneficio de litigar sin gastos. Se trata, claramente, de la “defensa técnica” de los derechos, del patrocinio jurídico concreto en los reclamos por la vigencia de derechos.

Que, por su parte, el art. 49 de la ley 1903 al referirse a las funciones del Asesor Tutelar, establece como su misión primera y primordial el deber de asegurar la “necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad...emitiendo el correspondiente dictamen” (art. 49 inc. 1°, énfasis propio).

Que, entonces, en el marco de un proceso judicial, el rol del Ministerio Público Tutelar está concebido como una intervención necesaria a efectos de dotar de un plus de garantías a los niños, niñas y adolescentes que se encontraren involucrados en él; y al Ministerio Público de la Defensa le cabe el deber de proveer la defensa técnica específica en cada caso.

Que, como se advierte, se trata de roles y funciones que se complementan, pues ambos órganos del Ministerio Público deben bregar por la vigencia de los derechos de la infancia, cada cual desde su respectivo ámbito.

Que, por ello, es conveniente el dictado de un criterio general de actuación para los Defensores que actúan ante el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario, a fin de aunar esfuerzos con el Ministerio Público Tutelar y garantizar la plena vigencia del paradigma que considera a los niños, niñas y adolescentes, verdaderos sujetos activos de sus derechos.

Que, en tal inteligencia, se especifica que los Defensores mencionados deben patrocinar tanto a los representantes legales como a los niños, niñas y adolescentes cuando se encuentren comprometidos sus derechos en el caso, a fin de plasmar de manera indubitable que los asisten derechos autónomos a los de sus padres, tutores o representantes.

Que, para el caso que se presenten intereses contrapuestos entre los niños, niñas y adolescentes y sus representantes legales, se dispone el deber del Defensor de anoticiar tal situación al Defensor General a fin que designe un Defensor distinto para que intervenga en el caso patrocinando a los niños, niñas y/o adolescentes involucrados. Por último, y a la luz de la previsión del art. 49 inc. 1° de la ley 1903, se dispondrá que los Defensores del Fuero deberán contribuir a la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en todos los procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos de cualquier modo los derechos de las personas menores de edad.

Por ello, en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley N° 1903 y sus modi ficatorias;

I.- APROBAR los criterios generales de actuación que integran como Anexo I esta resolución, los que tendrán vigencia durante el año siguiente al día de la fecha.

II.- APROBAR el modelo de declaración jurada para acreditación de la condición de pobreza que integra la presente como Anexo II; el que será utilizado conforme los criterios generales de actuación aprobados en el artículo I.- de la presente.

III.- APROBAR los modelos de planillas de remisión de información y las instrucciones para su llenado por parte de los Defensores que actúan ante el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario, que integran la presente como Anexo III, las que serán remitidas según lo dispuesto en los criterios generales aprobados en el artículo I de la presente.

IV.- DISPONER que continuarán vigentes por el mismo período estipulado en el artículo I, los criterios generales de actuación establecidos en la Resolución DG N° 104/09, N° 67/08 y sus respectivos anexos, prorrogados por las Res. DG N° 80/10 y N° 105/10, así como lo establecido en las Resoluciones DG N° 117/08, N° 119/08, N° 154/08, N° 201/08, N° 217/08 y 310/09.

V.- ENCOMENDAR al Departamento de Desarrollo de Sistemas y Tecnología Informática de la Defensoría General que ponga a disposición de las Defensorías ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario un archivo digital con el modelo de las planillas aprobado en el artículo III, y en caso de ser necesario, asesore a las Defensorías sobre su llenado.

VI- SOLICITAR al Sr. Fiscal General que adopte las medidas pertinentes para garantizar que los Fiscales en lo Penal, Contravencional y de Faltas comuniquen la existencia de un proceso penal al Defensor Público en lo Penal, Contravencional y de Faltas que por turno corresponda, desde el momento inicial de las actuaciones.

VII- SOLICITAR a los Poderes Ejecutivos de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que arbitren las medidas necesarias para hacer saber a las fuerzas de seguridad que de ellos dependen, y que ejercen funciones de policía de seguridad o de auxiliar de la Justicia en el ámbito de la Ciudad, que deberán informar en la primera diligencia que se lleve a cabo en un proceso penal, el derecho que le asiste a la persona involucrada de ser asistido por la Defensa Pública de la Ciudad, con indicación del Defensor Público en lo Penal, Contravencional y de Faltas que corresponde según el cuadro de turnos vigente. Ello, sin perjuicio de que posteriormente manifieste su deseo de ser asistido por un letrado de confianza, y éste acepte el cargo conferido.

VIII.- REGÍSTRESE, protocolícese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comuníquese a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, al Superior Tribunal de Justicia, a la Fiscalía General, a la Asesoría General Tutelar, al Consejo de la Magistratura de esta Ciudad, al Poder Ejecutivo Nacional, al Poder Ejecutivo de la Ciudad, comuníquese vía electrónica a las Defensorías Oficiales de ambos fueros, a las Defensorías Generales Adjuntas, a las Secretarías Generales, a la Secretaría Jurisdiccional, a la Jefatura de Gabinete, a la Oficina de Prensa, Difusión y Publicaciones de esta Defensoría General y, oportunamente, archívese. Kestelboim

ANEXOS