Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El Sr. Jorge M. A. Argüello plantea la inconstitucionalidad del art. 1° del Decreto 1814/2000 dictado por el Poder Ejecutivo de la Ciudad el 20/10/00, por vía de la acción prevista en el art. 113, inc. 2° de la CCABA.

Relata el actor que con fecha 5 de agosto de 2000, en la última sesión celebrada por la Legislatura en su anterior composición, el legislativo local sancionó la ley 470, promulgada por decreto 1548/2000 y publicada el 12 de septiembre del mismo año (BOCABA nro. 1025). Mediante dicha norma se intentaba dar nacimiento a una nueva entidad descentralizada del gobierno de la Ciudad, la Corporación Buenos Aires Sur Sociedad del Estado (en adelante CBASSE), cuyo objeto sería llevar adelante la gestión del desarrollo de la postergada zona sur de la ciudad. Sin embargo, aclara, que la norma en cuestión no podría, por sí misma producir los efectos perseguidos ya que la Legislatura no aprobó el Anexo II del proyecto, originalmente enviado por el Poder Ejecutivo, relativo a los estatutos que regirían a la nueva sociedad. Agrega que tampoco se incluyó en el texto legal prescripción alguna que regulara el procedimiento de intervención del ente, tal como lo exige el artículo 80, inc. 17, de la CCABA.

En consecuencia, postula que los defectos de la ley 470 sólo podrían haberse saneado por otra norma de igual rango. Pese a ello, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1814/2000 cuyo artículo primero aprueba los estatutos de la CBASSE contenidos en el anexo del decreto. A su entender dicha norma resulta clara y manifiestamente inconstitucional, toda vez que contraviene expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 80, inc. 17, y 104, inc. 10 de la CCABA, invadiendo la esfera de competencias atribuidas expresa e indubitablemente al Poder Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, además, no resultan delegables en función de lo prescripto por el art. 84 de la CCABA.

2. Por resolución del 22 de febrero de 2001 el Tribunal requirió al actor que acreditara si en ejercicio de las atribuciones inherentes a su condición de diputado planteó ante la Legislatura la usurpación de facultades que, a estar a sus dichos, serían exclusivas de ese poder y que imputa al Poder Ejecutivo local en este proceso, como así también si su actuación se tornó estéril por el silencio o la decisión contraria de la mayoría.

3. Cumplida la requisitoria, a fs. 42/57 se declaró formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada y se ordenó correr traslado de la demanda al Sr. Jefe de Gobierno, en el domicilio de la Procuración General de la Ciudad, por el plazo de treinta días, para que comparezca y la conteste, acompañe la prueba documental que haga a su pretensión y ofrezca la restante que considere necesario producir en la audiencia.

4. El 12 de junio de 2001 se tuvo por contestado el traslado conferido al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la presentación formulada por la Procuración General en su carácter de apoderada judicial de la demandada.

Luego de formular las negativas que por imperativo legal estimó pertinentes, la representación legal de la demandada propicia el rechazo íntegro de la demanda interpuesta. Cuestiona la procedenica formal de la acción por cuanto: califica al proceso incoado como un conflicto de poderes, niega el carácter general de la norma aquí cuestionada y postula la falta de legitimación activa del actor. En relación al fondo del asunto, sostiene que el artículo primero del decreto 1814/2000 que aprueba el estatuto de la CBASSE no es inconstitucional pues fue dictado en virtud de las facultades propias acordadas por los artículos 102 y 104 (incisos 9, 23, 24, 32) de la CCABA.

5. El Sr. Fiscal General dictamina a fs. 93/95 y propicia el rechazo de la presente acción.

6. Incorporada la totalidad de la prueba documental estimada admisible (fs. 96) el 11 de septiembre de 2001 se celebró la audiencia del art. 6° de la ley n° 402 durante la cual las partes reiteraron los planteos formulados en la causa. El Sr. Fiscal General, a su vez, mantuvo la posición sustentada en su dictamen.

Fundamentos:

El juez Guillermo A. Muñoz dijo:

1. En primer término debe valorarse si son admisibles las defensas previas opuestas por la parte demandada.

La demandada construye la pretendida improcedencia formal, sobre una serie de premisas erróneas.

Primero, subsume el caso en la categoría de conflictos de poderes al que considera el cauce exclusivo y excluyente para cuestionar los excesos en el ejercicio de la potestad reglamentaria en que incurra el Ejecutivo. Luego descalifica la posibilidad de canalizar el cuestionamiento a través de esa acción pues el conflicto no está planteado entre dos poderes supuestamente involucrados, sino en la voluntad solitaria de un legislador.

Ya en otra oportunidad expresé que no es correcto, ni procesalmente leal, tergiversar la demanda para luego responder a aquello que no fue planteado por el actor (“Corach, Hernán José c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", expte. n° 1021/01, del 11/7/01). En ningún momento el Dr. Argüello pretendió traer ante este estrado un conflicto de poderes. En su escrito de fs. 12/19 interpone “formal acción declarativa de inconstitucionalidad”.

Con idéntica orfandad de respaldo normativo afirma que el art. 18 de la ley 402 sólo legitima a las personas físicas que no tengan “otros medios para hacerlo” (foja 74). También alude a la inexistencia de una norma de carácter general.

Cuando a fs. 42/57 el Tribunal declaró admisible la acción, examinó expresamente la legitimación del actor, la naturaleza de la norma cuestionada y la calificación jurídica del planteo formulado. Basta con remitirse a los argumentos allí expuestos para rechazar las defensas que aluden al supuesto incumplimiento de esos requisitos.

2. Es necesario, en cambio, efectuar algunas consideraciones respecto a la teoría de los actos propios también invocada por la demandada.

Para que resulte aplicable la doctrina de los propios actos es necesario que se verifiquen ciertos presupuestos: a) una conducta anterior relevante y eficaz y una pretensión posterior que la contradiga, siempre que exista identidad de partes y unidad de situaciones jurídicas b) que la conducta previa sea válida y haya podido despertar la confianza de la contraparte c) que exista clara contradicción o incompatibilidad entre ambas conductas d) que ninguna norma autorice la contradicción (Héctor Mairal, “La doctrina de los propios actos y la Administración Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1988, pag. 6; Luis Diez-Picazo Ponce de León, “La doctrina de los propios actos”, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, pag. 110/120; Alejandro Borda, “La Teoría de los Actos Propios” Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pag. 67).

Aún admitiendo, por vía de hipótesis, que el actor hubiera estado presente en la sesión en que se aprobó la ley 470 circunstancia que, como quedó de manifiesto en la audiencia pública del día 11 de septiembre del corriente no está debidamente acreditada, no se advierte en el caso la presencia de estos requisitos pues:

la comparación entre la asamblea de una sociedad anónima y las sesiones de la legislatura está tan alejada de cualquier círculo de semejanza que resulta un tanto desopilante.

Aunque el actor considerara que la ley 470 era incompleta, no tenía porque cuestionarla pues otra ley podía aprobar el estatuto.

La eventual participación en la sanción de la ley 470 y la posterior impugnación del decreto que aprueba el estatuto de la sociedad creada por esa ley no configuran los términos antagónicos requeridos por la doctrina de los propios actos.

La actividad parlamentaria del Dr. Argüello no parece apta para crear una fundada confianza en el Poder Ejecutivo que lo haya inducido a dictar el decreto ahora cuestionado.

e) inferir que la sanción de la ley 470 implicaba aceptar el alcance del ejercicio posterior de las facultades reglamentarias supone un salto cualitativo, impropio e injustificado.

Así decididas las cuestiones previas, es necesario examinar el fondo de la cuestión planteada.

3. El debate desarrollado en este juicio gira en torno a una cuestión básica: cuál es el alcance que corresponde asignar a la palabra “crea” contenida en el art.80 inc.17 de la CCBA.

Para la actora, la solución debe buscarse en el Derecho privado. A su juicio, crear una sociedad del Estado equivale a constituir una sociedad anónima.

Sin embargo esa cuestión, de cuya suerte depende la procedencia del resto de los planteos, es mas compleja. Su examen conduce a los problemas generados por la utilización del derecho público y el derecho privado en la organización administrativa.

4. Ni el núcleo de esa problemática, ni las dificultades que suele generar son novedosos. Hace ya tiempo tuve que pronunciarme sobre ellos cuando me desempeñaba como juez de 1° instancia (in re “La Buenos Aires Cía. de Seguros S.A. c/ S.E.G.B.A s/amparo” sentencia del 6/9/83 entre otros. En sentido similar “Derecho público y Derecho privado en la Organización de la Administración”, en la obra colectiva “Problemática de la Administración Contemporánea” Una comparación Europeo-Argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pag. 33/45).

Sostuve en aquella oportunidad, que resultaría un grave error pensar que las sociedades creadas por el Estado se pueden regir de manera total y absoluta por el Derecho privado; que son iguales a cualquier sociedad comercial.

Es que, por debajo de la aparente similitud que desde un punto de vista exclusivamente formal se advierte entre ambos tipos societarios, existen diferencias profundas que los separan. Ellas son las que, en definitiva, justifican la aplicación de regímenes jurídicos distintos.

Las sociedades comerciales se basan en un principio asociativo. Existe un conjunto de personas que participan de su organización, que se hacen cargo de su mantenimiento económico y que persiguen una finalidad común.

Las sociedades creadas por el Estado están despojadas de todo sustento asociativo. Son una simple forma que apenas encubre la existencia de entes creados por el Estado con fines puramente instrumentales.

Ese conjunto de elementos diferenciales, esa realidad sociológica y económica que actúa por debajo de las formas jurídicas, justifica que a importantes aspectos de las sociedades estatales no les sean aplicables las exigencias o requisitos legales pensados para regular las relaciones entre particulares.

No es casual que, tanto quienes sostienen que las sociedades del Estado integran los cuadros de la administración, como quines afirman que son propiedad de ella, coinciden en sostener que siempre existen zonas a las cuales, en mayor o menor medida, se les aplica el Derecho público (conf. Francisco Sosa Wagner y Ramón Martín Mateo, “Derecho Administrativo Económico”, Segunda Edición, Ediciones Pirámide S.A, Madrid, 1977, pag.112/115; Francis-Paul Benoit, “El Derecho Administrativo Francés”, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, pag. 267/273; Massimo S. Giannini, “Derecho Administrativo”, MAP, Madrid, 1991, V. I pag. 194, 200 y 219ss.; Sabino Cassese, “Las Bases del Derecho Administrativo”, MAP, Madrid, 1994, pag. 186; José A. García -Trevijano Fos, “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, T. II, pag. 53 punto I) y Ernst Forsthoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pag. 524 y 667/68).

No es lo mismo, crear una sociedad anónima que una sociedad del estado. Ambas operan en planos diferentes y responden a finalidades también distintas. Ni el fenómeno caracterizado como huida del derecho público, ni el uso instrumental del derecho privado con finalidades administrativas, borra esas diferencias que siguen incidiendo en el régimen jurídico aplicable; que siguen produciendo un variado repertorio de criterios para aplicar o inaplicar el derecho público y el privado (Mariano Baena de Alcázar, “Administración Central y Administración Institucional en el Derecho Español”, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, pág. 212). Hay un aspecto en el cual esos criterios tienden a coincidir: la creación y disolución de las sociedades del estado están reguladas por el derecho público. Solo el desarrollo de su actividad se regula primordialmente por el derecho privado (Juan F. Linares, “El recurso de alzada contra actos de sociedades del estado y otras”, LL 1980-A-721 y Rubén Segal “Sociedades del Estado”, LL 156-1423). Esta coincidencia es razonable.

5. El nacimiento de las sociedades anónimas se origina exclusivamente en la autonomía privada. Tanto su constitución como su puesta en marcha depende de la autonomía individual. En ese contexto la ley se limita a establecer las condiciones necesarias para que una sociedad se repute constituida. A fin de proteger los intereses de las personas que concurren a formarlas.

La creación de los entes públicos, cualquiera sea el derecho que se les aplique, pone en juego otras cuestiones. Cuando en ese ámbito se discute quién está facultado para crearlos, sólo se procura definir a que órgano del Estado le compete el ejercicio de la potestad organizatoria.

No se trata, por cierto, de un aspecto menor. Con él se definen las competencias en materia de asignación de fondos públicos; la protección de los derechos de los administrados; la creación de los servicios públicos; los límites de la división de poderes; de la reserva de ley y de la zona de reserva de la administración.

Quizás por eso, el problema de determinar cuál es la autoridad estatal competente para la creación de entidades públicas ha generado, y sigue generando, acaloradas discusiones.

Para algunos, sólo el Congreso está facultado para crear entidades autárquicas pues la materia organizatoria debe quedar reservada a la ley formal. Para otros, el Poder Ejecutivo está dotado de un poder de auto -organización que no puede ser menoscabado por las intervenciones del legislador.

No faltan quienes consideran que en la creación de los entes públicos se pone en juego facultades concurrentes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo (Rafael Bielsa, “Derecho Administrativo”, Depalma, Buenos Aires, 1955, quinta edición, T. I. pags. 241, 248, 253, 258 y 260 y T. II pags. 19/20, y “Principios de Derecho Administrativo”, El Ateneo, Buenos Aires 1948, segudna edición, pag. 527; Benjamín Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, Imprenta Balmes, Buenos Aires 1950, T. II pag. 693/699; Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, quinta edición, T. I. pag. 411 ss., y “La potestad constitucional para crear entidades autárquicas institucionales, y lo atinente a la extensión del control sobre ls mismas, en la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación” en “120 Años de la Procuración del Tesoro 1863-1983”, Ed. Universidad de Buenos Aires EM, Buenos Aires 1983, pag. 50ss.; Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1965, T. II, pag. 90/1; Sarría Felix, “Derecho Administrativo”, Ediciones Assandri, Córdoba 1961 pag. 112; Bartolomé A. Fiorini, “Manual de Derecho Administrativo”, La Ley, Buenos Aires 1968, Primera Parte, pag. 144/145; Enrique Sayagües Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo 1959, T. II. pag. 141/151, 166/167 Y 220; Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, cuarta edición, T. I pag. XIV-4, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1997; Germán J. Bidart Campos, “El Derecho Constitucional del Poder”, Ediar, Buenos Aires 1967, pag. 86, y “Manual de la Constitución reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1994, T. III, pag. 242; Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1993, cuarta edición, T. I, pag. 312/314; Juan Ramón Estrada, “Atribución de los poderes Legislativos y Ejecutivos para crear entidades autárquicas” LL 156-1412; Sabino Cassese, “Le Basi del Diritto Amministrativo”, Garzanti, Milano, 1995, 3ra. Edición, pag. 384, punto 8.4; José A. García -Trevijano Fos, “Tratado de Derecho (...)”,ob. cit., pag. 127).

6. En realidad, la potestad organizatoria abarca una serie compleja y diversificada de actividades que, por su naturaleza heterogénea se resisten a ser encasilladas mediante una atribución única de competencias.

Entre la creación de un órgano administrativo y la de una entidad autárquica; entre la atribución genérica de competencias a una persona jurídica estatal y la estructuración interna de sus bienes o de su personal existe una distancia tan grande que impide arribar a soluciones únicas.

Además, el término crear es anfibológico lo cual contribuye a confundir los planos del debate y las posibles soluciones.

Para el lenguaje natural y cotidiano, crear es hacer todo lo necesario para que una sociedad comience a operar como tal. En el marco del derecho de la organización el vocablo crear tiene un alcance mas preciso y restrictivo.

El advenimiento al mundo de los entes estatales no se debe a un acto aislado que nace de si mismo. Por el contrario, es el resultado final de una serie de actos de naturaleza distinta que forman parte de un complejo proceso en el cual la creación es solo una etapa.

Antes y después del acto de creación de un organismo público hay una serie de procedimientos distribuidos en etapas (Aparicio Méndez, “La Teoría del Órgano”, A. M. Fernandez, Montevideo, 1971, pag. 235/6; José A. García -Trevijano Fos, “Tratado de Derecho (...)”,ob. cit., pag. 111/114 y 118; Georges Vedel, “Derecho Administrativo”, Aguilar, Madrid, 1980, pag. 638).

Antes: el período preparatorio. Después: el período de instalación. En el medio de ambos: el acto de creación.

Lo que se discute en este juicio es cuando termina la etapa de creación y cuando comienzan las fases subsiguientes.

El debate no es caprichoso. Tampoco banal. En importante medida, el derecho de la organización desarrolló sus técnicas procurando solucionar éstos y otros problemas semejantes. Precisamente, unas de las soluciones imaginadas para distribuir la competencia en el ejercicio de la potestad organizatoria fue diferenciar las fases en las cuales el proceso se desdobla, para luego fijar cual es el órgano estatal competente para actuar en cada una de ellas.

Dejando de lado la etapa preparatoria cuyos alcances no fueron cuestionados, a partir de ella comienzan tres momentos diferentes: la creación; el establecimiento y la puesta en marcha de órganos o entidades.

En la primera, se fijan las competencias principales y se identifican los órganos básicos; en la segunda, se concretan la estructura y las competencias atribuidas en abstracto por la ley; en la última, se obtienen y concretan los medios materiales y personales necesarios para el funcionamiento de la entidad.

Como cada una de esas fases tiene un alcance y una importancia distinta, la competencia para actuar en cada una suele ser atribuida a órganos estatales también diferentes.

El derecho comparado ofrece, en este punto, diversas alternativas.

En algunos casos, la constitución o la ley se limitan a autorizar la creación de un organismo. Consecuentemente la competencia para instrumentar las tres etapas queda en manos del Poder Ejecutivo. En otros, la ley crea a la entidad pero no la establece. En esos casos, las dos etapas subsiguientes competen al Poder Ejecutivo. También puede la ley crear y establecer el organismo. Cuando ello ocurre, al gobierno solo se le atribuye competencia para concretar su puesta en marcha.

En ese contexto las interpretaciones sobre el alcance del vocablo crear también varian. Según el artículo 34 de la Constitución Francesa de 1958 la creación de los establecimientos públicos debe ser hecha por ley. Sin embargo, de acuerdo con una generalizada interpretación amplia, se admite que la intervención legislativa exigida por la Constitución pueda tener dos alcances: a) crear el establecimiento b) autorizar su creación dejando en manos del gobierno la decisión de crearlo en el momento que considere oportuno (Francis-Paul Benoit, “El Derecho Administrativo(...)”,ob. cit. pag. 254). Algo similar ocurre en Uruguay (Aparicio Mendez, “La Teoría (...)”, ob. cit., pag. 238/239).

La adopción de uno u otro criterio depende, pues, de lo que establezca el derecho positivo.

7. El sistema diseñado por la Constitución local para distribuir las competencias estatales en el ejercicio de la potestad organizatoria es nuevo, y no existe en la Constitución Nacional. Ello puede generar razonables dudas respecto al alcance material de las facultades otorgadas a cada poder en el proceso de propuesta, creación, instalación y extinción de los entes descentralizados.

Estas dificultades y dudas se reflejan en el uso alternativo, a veces contradictorio, que ambas partes han hecho del derecho público y del derecho privado según convenía a cada uno de los fundamentos aducidos.

Pero, mas allá de todo eso, una cosa parece evidente: la respuesta a los problemas institucionales que ocasiona el deslinde de las competencias atribuidas a la Legislatura y al gobierno, no puede buscarse en las normas que regulan las sociedades anónimas.

El itinerario hermenéutico a seguir es otro y conduce a la Constitución.

En la ciudad, para crear un ente descentralizado o una repartición autárquica hay que seguir un procedimiento secuencial en el cual las competencias del Legislador y del Ejecutivo concurren a la formación de un acto complejo.

El jefe de Gobierno ostenta en forma exclusiva la facultad de iniciativa. Solo él puede proponer la creación de esos organismos (art. 104 inc. 10 de la CCBA).

Una vez efectuada la propuesta la Legislatura es la única que puede crear entes descentralizados mediante ley formal (art. 80 inc. 17 de la CCBA).

Cumplida esa secuencia compete al jefe de Gobierno adoptar las medidas necesarias para concretar el establecimiento y la puesta en marcha de la entidad (arts. 102 y 104 de la CCBA).

En el caso, resulta claro que el Ejecutivo propuso la creación de la “Corporación Buenos Aires Sur S.E.”.

Posteriormente la ley 470 la Legislatura creó la sociedad en la forma propuesta.

En efecto, la ley fija las actividades que deberá desarrollar la Corporación Buenos Aires Sur, las finalidades a perseguir, y su área de actuación (arts. 1 y 2 ). Establece cual será el control institucional (art. 9), identifica el órgano del gobierno y determina la forma en que será integrado (art. 10). Prevé cual será la participación de la ciudad en el capital de la sociedad (art. 11) y autoriza al Poder Ejecutivo a reasignar las partidas necesarias para la integración del capital societario (disposición transitoria única).

De tal suerte, la ley cumple con los requisitos exigidos para tener por válidamente cumplido el acto de creación. Nada permite inferir que contenga disposiciones inválidas u omisiones ilegítimas. Por lo demás, su inconstitucionalidad no ha sido planteada en este juicio.

En tales condiciones, todo indica que al dictar el decreto1814/2000 que aprueba el estatuto de la Corporación Buenos Aires Sur se ha limitado a instrumentar las normas y los actos necesarios para el establecimiento y la puesta en marcha de la sociedad.

La solución que propicio torna innecesario el tratamiento de las demás cuestiones planteadas.

Por las razones dadas, y lo dictaminado en sentido concordante por el Sr. Fiscal General en su dictamen (fs. 93/95), voto por rechazar las defensas articuladas por la Procuración de la Ciudad respecto a la admisibilidad y por rechazar la acción deducida por el actor. Costas en el orden causado (art. 25 ley 402).

El juez José O. Casás dijo:

Hago míos los fundamentos expresados por el Dr. Guillermo Muñoz, y voto en igual sentido.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Coincido con los argumentos y con el sentido de la decisión del señor juez Muñoz y sólo deseo agregar lo siguiente:

1. Cuando se trató originariamente la cuestión de la admisibilidad voté de conformidad con la decisión de apertura del procedimiento, aun cuando no me pareció necesaria, en principio, la demostración del comportamiento que un funcionario público tiene respecto de un acto de gobierno, cuando es competente para influir de alguna manera en él, a fin de legitimar su acción como titular del derecho que le concede el art. 113, inc. 2, de la CCBA. Algo de ello creo observar en el tratamiento ilustrado aunque conciso que el voto del señor juez Muñoz le concede a la doctrina de los actos propios. La decisión de apertura del procedimiento a mi juicio, siempre provisional con respecto a la sentencia final se basó, en mi voto, en la posibilidad de atacar por esta vía reglas de organización.

2. Replanteada hoy la cuestión no sólo a través del debate, sino también por la facultad que todo tribunal tiene, hasta la sentencia, mientras la ley no se lo cercene, de examinar los presupuestos propios de ella (competencia, legitimación de las partes, objeto de la acción, etc.) estimo muy difícil concebir como objeto de la particular acción declarativa creada por la CCBA, 113, inc. 2, todo un conjunto de normas complejo, en el caso, un estatuto de un organismo estatal, pues, seguramente, dentro de su contenido habrá actos de alcance particular y otros de alcance general, esto es, para no abundar en detalles, actos que pueden ser objeto de la acción declarativa abstracta de inconstitucionalidad (CCBA, 113, inc. 2) y otros vedados como objeto de esa acción. Ello no parece solucionarse menos aún en el caso por la referencia al acto único mediante el cual se le da aprobación a todo el anexo, esto es, mediante la referencia al decreto formal del Jefe de Gobierno de la Ciudad que aprueba el estatuto. He allí al menos una de las diferencias del “conflicto de poderes” con la “acción declarativa abstracta de inconstitucionalidad”: la Legislatura pudo decir, con una interpretación propia, que todo el estatuto de una Sociedad del Estado y, en particular, éste que aprobó por decreto del P.E., le correspondía como competencia propia (sobre todo si se tratare de facultades “concurrentes”). El propio acto objeto del ataque por esta demanda verifica esta circunstancia, pues no existe duda alguna de que los arts. 2 y 3 por ejemplo del decreto n° 1814/2000 son actos de alcance particular.

3. En cambio me parece claro que un particular, quejoso de la construcción del orden jurídico local, que le es aplicable, sufre la carga de identificar precisamente la o las reglas particulares de ese orden jurídico que desea ver expulsadas del catálogo que lo conforma. Casi diría, para ser más preciso, que debería citar entre comillas el texto que quiere ver derogado, conforme a la atribución que la letra del art. 113, inc. 2, CCBA, le confiere al Tribunal. Pues no parece posible que, frente a una demanda de esta naturaleza, sea el Tribunal quien precise su objeto, ni que se enfrente con un cúmulo de reglas y actos de muy distinta naturaleza. No se trata aquí tampoco del caso del reconocimiento parcial de una acción, pues él significa, en todo caso, decidir unívocamente sobre el derecho puesto en tela de juicio por el accionante, aunque el resultado no sea exactamente el pedido. Aquí, antes bien, se trataría de la creación de objetos de decisión por parte del propio Tribunal sentenciante. Un ejemplo ridículo, pero necesario, aclarará lo que quiero decir: si alguien viniera a impugnar todo el orden jurídico de la Ciudad (Derecho común) no apoderaría al Tribunal para revisar una a una las reglas que componen ese orden jurídico y elegir aquéllas que, a su juicio, contradigan a la ley fundamental. El llamar en auxilio al art. 1° formal de un decreto que aprueba un estatuto organizativo, según lo hace la demanda, no soluciona el problema y, por lo contrario, se acerca casi textualmente al ejemplo antes usado.

Esta particular acción declarativa ya lleva casi tres años de práctica. En un comienzo el mismo Tribunal, que no estaba acostumbrado a su mecanismo, superaba ciertos escollos formales de los accionantes, que hoy, al cabo de esos tres años, ya no puede más auxiliar.

4. Repárese en que la accionante no impugna por inconstitucional la ley que crea la sociedad del estado conforme al inc. 17, del art. 80, CCBA. Esa ley establece ciertas autoridades de control (art. 9°), generales en la Ciudad, pero no establece el procedimiento para la intervención del ente creado. Por lo demás, el estatuto aprobado por decreto, con razón, se ha privado de establecer el procedimiento de intervención del ente, único fundamento certero constitucionalmente que podría cuestionar, al menos parcialmente, la vigencia del estatuto. Este no es precisamente el fundamento de la demanda y en todo caso, al Parlamento le resta el ejercicio de esta potestad, cuya realización el Tribunal, conforme a la misma demanda, no le puede imponer.

A través de un camino constitucional, parece que el itinerario de creación de la sociedad del estado cuestionada, ha sido correcto: la propuso el P.E. (CCBA, 104, 10), la creó el P.L. (CCBA, 80, 17), y el P.E. ejecutó la ley, mediante una reglamentación más detallada (decreto n° 1814/2000) que el P.L. no deseó dictar. Esta última facultad ejercida por el P.E. puede emerger directamente del art. 104, inc. 9°, primera oración, CCBA cuyo texto no refiere directamente a la administración central, como de la facultad general de reglamentar las leyes (CCBA, 102) sin alterarlas, en este caso la ley n° 470 que crea la Corporación Buenos Aires Sud Sociedad del Estado y dicta sus normas de organización básicas.

Por cierto que las impugnaciones de la demanda al referido decreto en su cotejo con la ley n° 470 no modifican la cuestión básica concerniente a las facultades propias del P.E. Bien entendido que en el caso de ausencia de reglamentación a criterio de la accionante no se está frente a concretas transgresiones al orden legal instituido por la Legislatura, sino a meras apreciaciones subjetivas de quien cree que el decreto n° 1814/2000 debió prever el establecimiento de clásulas diversas de las contempladas por el legislador.

En la específica hipótesis del cuestionamiento de la creación por parte del P.E. de un Comité Ejecutivo que, según lo dichos de la accionante, modificaría la cláusula 10 de la ley n° 470, referida al Directorio del ente, cabe reiterar que dicha reglamentación particular en modo alguno carece de razonabilidad v.gr.: la que provee la conocida circunstancia de que dentro de los órganos societarios se tiende a restringir la competencia numérica del Directorio para la activa realización del objeto social. Por lo demás, está claro, según la clásula vigésimocuarta del estatuto, que las gestiones del Comité están sujetas trimestralmente a revisión del Directorio. Lo expuesto demuestra que también en estos supuestos la conducta del P.E. debe ser enmarcada dentro sus funciones de reglamentación (CCBA, 102), porque en nada se altera sustancialmente el contenido de la ley n° 470.

5. Con estas aclaraciones voto por el rechazo de la acción interpuesta.

La Jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

En la resolución del 19 de abril de 2001 sostuve que la acción iniciada por el legislador Arguello era inadmisible.

La mayoría del Tribunal no compartió entonces mi criterio. Llegado ahora el momento de dictar sentencia, ratifico mi posición y voto por el rechazo de la demanda.

Sólo me importa destacar en este punto, y en atención a la primera de las cuestiones que introduce el Sr. Juez Dr. Muñoz, que las razones por las que me opuse a la declaración de admisibilidad nada tienen en común con las defensas esgrimidas por la Ciudad, y tampoco se confunden con la caracterización de la situación planteada como un conflicto de poderes.

Restringir, en principio, a los legisladores la posibilidad de interponer acciones directas de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2do CCBA) no es, tal como lo entiendo, una respuesta negativa a la pregunta acerca de los alcances de su legitimación. Más precisamente, no es una versión más del clásico tema de la legitimación, ni oculta una forma de discriminación injustificada o la consagración arbitraria de una desigualdad.

Los fundamentos de mi decisión fueron y siguen siendo de origen bien distinto. Remiten a la importancia de hacer operativo el principio de participación (art. 1, CCBA). Se trata de provocar nuevas distribuciones del poder político en un sistema democrático como el que establece la constitución local, la cual, sin desconocer el principio representativo, reivindica a los representados frente a los representantes.

Por eso dije en la resolución del 19/4/01que “El universo de sujetos a los cuales se orienta la disponibilidad de esta acción es, preferentemente, el que se integra con los ciudadanos, que en un sistema representativo puro sólo se expresan en la toma de decisiones a través de sus representantes. Por cierto no es el único camino previsto por el constituyente local, pero se destaca por la importancia de los efectos jurídicos que produce... Es un instrumento procesal de jerarquía constitucional apto para promover o posibilitar que más ciudadanos intervengan activa y directamente en la creación del orden jurídico al que se encuentran sujetos y en el control efectivo de su legitimidad... La acción declarativa tiende a poner límites al proceso de concentración de poder en los representantes, que es un efecto inherente (y agrego pero no inevitable) al fenómeno de la representación”.

La Juez Ana María Conde dijo:

Al emitir mi voto, en oportunidad del dictado de la resolución de fecha 19 de abril de 2001, sostuve que la acción planteada por el legislador Argüello resultaba inadmisible; porque introducía un conflicto de poderes que no había sido planteado por la propia Legislatura.

La calificación que el actor diera a la acción que nos ocupa no es vinculante para el tribunal, que debe saber penetrar la barrera formal de las palabras para alcanzar el terreno de los argumentos que subyacen tras ellas.

Como lo sostuve en aquella oportunidad, con independencia del ropaje con que las partes intenten vestir a las acciones que plantean ante los estrados, los jueces deben calificarlas para así establecer su adecuado encuadre jurídico (iura curia novit); cuestión relevante, porque hace tanto a la efectiva vigencia de las garantías constitucionales como al funcionamiento del sistema de gobierno diseñado por el estatuyente metropolitano, algunos de cuyos aspectos más sensibles se rozan cuando el poder judicial, a instancias de quien no se encuentra habilitado para formular tales planteos por la vía elegida, se incorpora a un debate cuyo inicio es prerrogativa del cuerpo de representantes legislativos electos por el pueblo que, por otra parte, en el concreto caso que nos ocupa ha guardado silencio.

Tal temperamento conduce a que, naturalmente, en esta oportunidad vote por el rechazo de la demanda, por inadmisibilidad; sin que, atento el sentido que surge de los pronunciamientos de mis colegas, resulte necesario que efectúe consideraciones sobre el fondo de la cuestión planteada.

Por ello,

1°) Rechazar la demanda interpuesta por Jorge M. A. Argüello contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

2°) Declarar las costas por su orden (art. 25 de la ley 402).

3°) Mandar se registre, notifique y archive.