Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

Resulta:

Los Sres. Martín Horacio Palmeiro y Nelly Inés Etchegaray interponen que las acciones intentadas son formalmente admisibles y que corresponde su sustanciación”

demanda a fin de que el Tribunal “declare inválidos todos los hechos, actos y normas” por los cuales el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “pretende cobrar con retroactividad a 1994 presuntas diferencias en las contribuciones inmobiliarias por modificaciones en el estado de empadronamiento del inmueble de nuestra propiedad ... por los períodos fiscales de 1994 a 1999, por ser dichas normas contrarias a la Constitución Nacional y al propio texto constitucional local (Estatuto de la Ciudad Autónoma), declarándose en consecuencia que tales contribuciones se encuentran definitivamente canceladas” (fs. 37). Ellos señalan que, por carta documento, rechazaron la liquidación efectuada, petición que, sin embargo, no recibió respuesta alguna, circunstancia que demuestra la futilidad de ulteriores reclamos extrajudiciales. Sin perjuicio de ello, también sostienen que, de acuerdo a la Constitución Nacional hoy vigente, ya no es aplicable la exigencia de agotar la vía administrativa antes de recurrir a la vía judicial.

Los accionantes, además, entienden que es competencia de este Tribunal conocer originaria y exclusivamente en causas donde se cuestiona la validez de normas de carácter general emanadas de las autoridades de la Ciudad. En el caso, cuestionan los artículos 48, 175 y 179 de la Ordenanza Fiscal de la Ciudad, preceptos que a su juicio entran en colisión con los artículos 17 de la Constitución Nacional y 12 inciso 5 del Estatuto de la Ciudad Autónoma de la Ciudad.

Por último, los actores solicitan que se decrete una medida cautelar a fin de evitar que el Gobierno de la Ciudad pretenda “hacer efectiva por medios compulsivos la percepción de los indebidos tributos que reclama” (fs. 40 vta.) y ofrecen prueba, entre ellas de peritos, “para el caso que la demandada aduzca que el inmueble de nuestra propiedad ha sido, en los años en cuestión, objeto de reformas que variaran su conformación anterior” (fs. 41).

En su dictamen de fs. 44/45 el Ministerio Público considera, conforme a diversos pronunciamientos de este Tribunal, que: a) carece de competencia para intervenir en relación a la pretensión de nulidad de la determinación de la contribución inmobiliaria referida al inmueble de propiedad de la actora y b) no resulta admisible, en los términos del artículo 113 inciso segundo de la Constitución de la Ciudad, admitir un planteo de inconstitucionalidad de normas contenidas en una Ordenanza Fiscal ya derogada.

Fundamentos:

1. De lo expuesto precedentemente surge que, en su demanda, la actora articula de manera conjunta las siguientes pretensiones: a) declaración de nulidad del acto dictado por la Dirección General de Rentas y Empadronamiento Inmobiliario mediante el cual se modifica el estado de empadronamiento de su inmueble conforme el avalúo M0812709 del 27/10/98 y en consecuencia se le liquida e intima el pago de las diferencias tributarias resultantes (fs. 26/30) y b) declaración de inconstitucionalidad de las normas expresadas en los “arts 48, 175 y 179 de la Ordenanza Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires”.

2. En cuanto a la primera cuestión planteada, el Tribunal en anteriores pronunciamientos señaló que la acción declarativa que prevé el art. 113 inc. 2° de la CCBA, como competencia originaria y exclusiva, tiene por único objeto impugnar la validez constitucional de una norma de carácter general emanada de las autoridades locales y provoca, si se acoge la pretensión, la pérdida de vigencia de la norma cuestionada. No es pues la vía por la que se puede impugnar los actos concretos de aplicación de normas cuya constitucionalidad se cuestiona, como claramente lo son los actos efectuados por la administración fiscal local que determinan, liquidan e intiman el pago de obligaciones tributarias (conf. este Tribunal in re “Massalin Particulares S.A c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. N° 31/99 SAO, resolución del 5/5/99).

3. Con respecto a la segunda cuestión y en lo relativo a la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad deducida en los términos del inciso 2 del art. 113 de la CCBA, se plantea en autos una situación sustancialmente análoga a la resuelta por este Tribunal en la causa “Ortiz Basualdo Susana Mercedes y otra c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 32/99 SAO y sus acumulados, sentencia del 4 de junio de 1999, con la única salvedad de que, mientras en esa causa se impugnaban disposiciones de la Ordenanza Fiscal conforme al texto ordenado por el decreto 6137/91, en este caso se hace lo mismo respecto de los artículos mencionados en la demanda, texto ordenado por el decreto 324/98. En el citado pronunciamiento se expresó lo siguiente:

“La Dra. Ana María Conde dijo:

I.- a) Los actores plantean la inconstitucionalidad de los artículos 43 y 172 de la ordenanza fiscal sancionada por decreto municipal 6137/91 en cuanto establece el cobro retroactivo de la diferencia de avalúo por la tasa de contribuciones, alumbrado, barrido, limpieza, territorial, pavimentos y aceras y ley 23.514, lo que consideran violatorio del derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Para fundar la vía de la acción normada en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad, por ellos elegida, invocan la declaración de incompetencia dispuesta por magistrados de la Justicia Nacional en lo Civil, ante quienes originariamente se planteara la cuestión.

b) Cabe poner de manifiesto que la acumulación de los expedientes 32/99, “Ortíz Basualdo, Susana Mercedes y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”; 33/99, “Murphy, Diana María c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad” y 34/99, “López Alconada (h), José M. C/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, fue dispuesta por el Tribunal al sólo fin de resolver en forma conjunta un tema común a todos ellos, pero sin que esa decisión importe que deban ser del conocimiento de un único juez competente en la materia.

II.- La competencia originaria de las cortes o superiores tribunales de justicia está expresamente determinada en las cartas locales y, según la doctrina y jurisprudencia, sólo puede ser aumentada, disminuida o modificada por una reforma constitucional. La configuración de esa competencia trasciende las potestades del legislador y, como es obvio, las de los jueces (conf. T.S., causa SAO 8/99, “Pinedo, Federico y otros c/Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, del 18 de febrero de 1999, Boletín de Jurisprudencia n° 1; id. causa SAO 17/99 “Pérez Dubrez, Graciela Irene c/Dir.Ed. Sup.- Sec.Ed.- Gob. Ciudad de Buenos Aires- Inst.Enseñanza Superior “Alicia Moreau de Justo” s/ solicitud de inhibitoria en acción de amparo”, del 15 de abril de 1999, Boletín de Jurisprudencia n° 3; id. causa SAO 30/99, “Perrone, Héctor Alejandro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo”, del 21 de abril de 1999, voto de los Dres. Muñoz, Casas y Conde, Boletín de Jurisprudencia n° 3), por ello, lo sostenido por los magistrados civiles que anteriormente entendieran en las acciones planteadas, al tiempo de declarar su incompetencia para conocer en su trámite, no resulta vinculante para este órgano jurisdiccional.

Sentado ello, corresponde que este Tribunal determine, en primer término, si las pretensiones que los accionantes intentan someter a su consideración por vía de las acciones planteadas en autos se encuentran comprendidas dentro del ámbito de su competencia originaria.

III.- La evaluación del derecho comparado permite reconocer dos sistemas básicos de control de constitucionalidad: el difuso, de cuño estadounidense, reconocido en nuestro país a todos los magistrados, y el concentrado, de raigambre europea e inspiración kelseniana, adoptado en nuestro país por algunas de las Provincias federadas y por la Ciudad de Buenos Aires, en un esquema general de coexistencia de ambas vías.

La novedad del sistema establecido por el constituyente local y la inexistencia de una regulación legal del régimen de la acción directa de inconstitucionalidad determinan que este Tribunal deba precisar los límites de este importante mecanismo de control constitucional. En tal labor no resulta posible aplicar, sin antes pasarlos por la criba de nuestro particular sistema institucional, principios establecidos para ser aplicados en ordenamientos en los que no coexiste -como entre nosotros- un mecanismo de control difuso con otro concentrado y abstracto.

Es misión de este Tribunal participar -en la forma y con los alcances previstos en la Constitución- del gobierno del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y sabido es que la institución de un nuevo gobierno, sea cual fuere el cuidado o la prudencia que presidan esa labor, hace nacer indefectiblemente problemas intrincados y delicados; y es de esperarse que éstos surgirán con especialidad en el caso de una Constitución que se funda en la incorporación total o parcial de cierto número de soberanías distintas. Sólo el tiempo puede madurar y perfeccionar tan complejo sistema, aclarar la importancia de cada una de las partes y ajustarlas unas a otras para que formen un todo consistente y armonioso (conf. Hamilton, A, en Hamilton - Madison - Jay, “El Federalista”, 5ª reimpr. de la 1ª edición, pág. 351, LXXXII, de la edición de Mc. Lean, Nueva York, MDCCLXXXVIII. Fondo de Cultura Económica de México. México. 1994).

Para elucidar claramente en qué casos se encuentra habilitada la competencia originaria de este Tribunal, resulte imprescindible efectuar las siguientes consideraciones:

a) La acción declarativa de inconstitucionalidad establecida en el artículo 113 de la Constitución de la Ciudad, que habilita el conocimiento del caso por la vía originaria y exclusiva de este Tribunal Superior, es un instituto local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional. Debido a ello, la acción creada por el constituyente local no encuadra en ninguno de los tipos de procesos previstos en la legislación vigente en el ámbito de la Ciudad (conf. T.S. causa SAO 8/99, “Farkas, Roberto y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 18 de febrero de 1999, Boletín de Jurisprudencia n° 1; id. SAO 18/99, “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 5 de abril de 1999).

Adviértase que el constituyente ha previsto que la sentencia dictada en un proceso tramitado con base en lo normado en el artículo 113, inciso segundo, de la Constitución de la Ciudad tenga alcance derogatorio de la norma, lo que indica que no estamos ante una acción más de entre las orientadas a asegurar el principio de la tutela jurídica efectiva de los particulares, sino que se trata de un instituto que constituye una pieza principal del sistema de control de poder local.

b) Este Tribunal ha sostenido que no puede ser confundido el control concentrado y en abstracto de constitucionalidad, que la Constitución de la Ciudad le encomendara en forma exclusiva, con el control difuso que, reconocido a todos los jueces, se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurídicas individualizadas. La acción directa de inconstitucionalidad, tal como lo dispone el art. 113, inc. 2* de la CCBA tiene por único objeto impugnar "la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución Nacional o a esta Constitución ..." y provocar la decisión de este Tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada acarreará, como se señalara, la "pérdida de vigencia" de aquélla. La sentencia no tiene otros efectos que el que se acaba de señalar. El control abstracto de constitucionalidad se encuentra, entonces, exclusivamente orientado a objetar normas de carácter general que se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Constitución Nacional y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica de los actos por los que aquéllas fueran directamente aplicadas al accionante (conf. T.S. causa SAO 31/99, “Massalin Particulares S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad” del 5 de mayo de 1999).

La distinción hecha, en forma unánime, en la aludida causa “Massalin”, deja fuera del marco de actuación de la acción de inconstitucionalidad del artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad, las situaciones en las cuales se debate la aplicación concreta de una norma. Esta distinción es relevante en la interpretación sistémica de la Constitución. En efecto, de no efectuarse ella quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que podría llevar a la duplicación de acciones dentro del ámbito local, en desmedro de principios elementales de orden lógico y procedimental, con dispendio de recursos económicos y humanos. Ello sin mencionar la gravedad institucional que podría generar el eventual dictado de sentencias contradictorias.

c) No cualquier acción apta para incorporar una cuestión constitucional al proceso es acción de inconstitucionalidad; para que lo sea es menester que el objeto primario de la acción sea el control mismo; cuando el objeto de la acción es otro distinto, la acción no es de inconstitucionalidad, aunque con esa acción de objeto diferente se introduzca “incidentalmente” en el proceso la cuestión constitucional conexa (conf. Bidart Campos, Germán J., “La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”, pág. 200. Ed. Ediar. Buenos Aires).

IV.- Resulta relevante en el caso el hecho de verificar que la norma impugnada por los accionantes ha sido dejada sin efecto por una ley posterior, la N° 150, dictada por la Legislatura; esto es, ha sido derogada. Por ello, se impone precisar, desde el punto de vista de la admisibilidad, si la acción de inconstitucionalidad es apta para cuestionar toda norma aplicable en el ámbito local o sólo a aquellas que se encuentran vigentes.

El sistema creado por la Convención Constituyente en el artículo 113 tiene por finalidad establecer una vía concreta y directa para la depuración del sistema normativo, expulsando de él a aquellas normas que, examinadas por el Tribunal, se revelen como inconstitucionales

Esta acción es, por génesis y por télesis, distinta de aquéllas que habilitan el control difuso de constitucionalidad. Este mecanismo se ubica, con contornos mucho más precisos que en otros casos, en el plano político de la intervención del Poder Judicial en el Gobierno del Estado..

Tal concepción acerca de la imbricación institucional de la acción me lleva a sostener que el objeto de la acción de inconstitucionalidad debe circunscribirse a las normas vigentes, entendiendo por tales a las que existen en el sistema normativo actual, “aquí y ahora”, en el presente.

Adviértase que, dentro del orden jurídico existen normas que, pese a no estar vigentes, resultan aplicables a casos concretos; como la norma derogada por una posterior, en tanto sigue teniendo efectos sobre las relaciones o situaciones jurídicas establecidas o verificadas durante su lapso de vigencia. Esta ultraactividad de la ley derogada permite determinar que un ordenamiento jurídico resulta integrado por normas vigentes -en el sentido de pertenencia actual a tal orden- y por normas ya no vigentes pero aplicables a determinadas situaciones particulares.

El análisis de la validez de la norma que constituye el objeto de la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el artículo 113, inciso segundo de la C.C.B.A., consiste en verificar su adecuación con la Constitución; mas este análisis -cuya consecuencia, en caso de incompatibilidad será, como se dijo, la de expurgar del sistema jurídico la norma que se opone a la superior- presupone necesariamente la vigencia de tal norma, es decir su existencia actual dentro del orden jurídico, su permanencia en él sin un acto formal de derogación o abrogación (conf. Bidart Campos, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T° I, pág. 93. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1994).

Puesto el Tribunal Superior a actuar como Tribunal Constitucional, ninguna lógica tiene discurrir acerca de la adecuación de una norma a la Constitución, con la finalidad de expulsarla del ordenamiento, cuando esa norma ha sido ya derogada. Un Tribunal Constitucional no actúa como un órgano jurisdiccional en la estricta acepción del término, sino que en cuanto limita su función a declarar si una ley es o no compatible con la Constitución y a eliminar a las no compatibles, es un órgano legislativo, un órgano que abroga Leyes hasta ese momento eficaces, efecto abrogatorio que es el que asigna y explica la fuerza erga omnes de las sentencias anulatorias de los Tribunales Constitucionales (conf. García de Enterría, Eduardo, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, 3ª ed., pág. 132. Ed. Civitas. Madrid, 1994), lo que no importa sostener que el Tribunal no obra como un órgano jurisdiccional al dirimir el conflicto.

Considero que cuando una cuestión no puede ser resuelta por las partes, es misión de los integrantes de este Tribunal, y de los jueces en general, dirimir los conflictos ejerciendo su autoridad con la amplitud, la fuerza y el rigor que cada situación sometida a su consideración requiere, con la finalidad de mantener la paz social y propender a un mejor desarrollo de la comunidad. Mas es propio del buen magistrado el saber reconocer, sin renunciar a sus deberes, los límites que el equilibrio y el rol de los poderes del Estado imponen a su autoridad, pues tan grave puede resultar que el Poder Judicial tolere la extralimitación de las facultades reservadas al Legislativo o al Ejecutivo, como que exceda las propias en perjuicio de las competencias de aquéllos. Claro es que son los procedimientos de control abstracto y directo de la ley los que exponen en mayor medida la tensión entre un tribunal constitucional y los restantes poderes de gobierno. Los jueces deben participar del gobierno, pero no arrogarse el ejercicio de éste en áreas reservadas, dentro del delicado equilibrio constitucional, a otras competencias del Estado .

Frente a la inexistencia actual de la norma no cabe análisis de validez constitucional alguno en forma abstracta. Este temperamento resulta avalado por la propia carta constitucional que, al prever los efectos de la acción declarativa de inconstitucionalidad, especifica que la misma “...hará perder vigencia a la norma...” (art. 113°, inc. 2°), sin que resulte posible comprender cómo podría perder vigencia una norma que ya no la tiene. Entiendo que la interpretación de los términos de la Constitución destinada a regir la vida del Pueblo de la Ciudad debe efectuarse, por principio, en el sentido que les da el uso general -pauta establecida coincidentemente en diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico- y no sobre la base de consideraciones de tipo filosófico o semántico, alejadas de éste.

Este Tribunal no podría abrogar lo que ya ha sido derogado por la Legislatura y ésta no podría, lógicamente, ratificar una norma que ya ha sustituido por otra.

En el caso, la norma impugnada ha sido derogada, toda vez que, como se señaló anteriormente, fue sustituida por la ley 150, de manera que, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, todo estudio de la cuestión de constitucionalidad acerca de la misma queda excluido de la vía originaria de actuación ante este Tribunal intentada por la parte y debe ser ejercido por los mecanismos tradicionales de control difuso, idóneos para cuestionar también la constitucionalidad de normas no vigentes pero aplicables a un caso concreto.

El criterio expuesto en las consideraciones anteriormente efectuadas es el que mejor propende a una adecuada efectividad del principio de supremacía constitucional. Interpretar una norma es, como se sabe, fijar su verdadero sentido y alcance; lo que nos indica, en primer término, que tal labor no es libre, sino que debe realizarse procurando valorar el precepto en sí mismo y dentro del orden sistemático. Por ello, la interpretación del artículo 113, inciso segundo de la Constitución de la Ciudad no puede ser arbitrariamente parcializada, sino que debe llevarse a cabo evaluando el sentido de los términos con miras también a los efectos previstos por el Constituyente.

De lo expuesto se desprende la inadmisibilidad de la acción intentada. Tal determinación conlleva la innecesariedad de determinar el procedimiento aplicable al caso.

Por consiguiente, con la salvedad que formulo en el considerando I-b, voto en el sentido indicado.

El Dr. José Osvaldo Casás dijo:

1. En los expedientes acumulados N° 32/99 “ORTÍZ BASUALDO, Susana Mercedes y Otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, N° 33/99 “MURPHY, Diana María c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” y N° 34/99 “LÓPEZ ALCONADA (h), José M. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, los actores articulan planteo de inconstitucionalidad contra distintas disposiciones de la Ordenanza Fiscal (t.o. por el Decreto N° 6.137/91) en tanto las mismas habilitan el cobro de diferencias por modificación de la valuación fiscal retroactiva de los inmuebles en concepto de contribuciones de alumbrado, barrido, limpieza; territorial; pavimentos y aceras; y por la instituida en la Ley N° 23.514, el entendimiento que tal percepción importa un menoscabo al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional.

2. La pretensión recala en estos estrados en tanto los accionantes la subsumen en la previsión contenida en el art. 113, inc. 2° de la Constitución local, y en el art. 26, inc. 2° de la Ley N° 7, Órganica del Poder Judicial de la Ciudad, en cuanto allí se establece que “el Tribunal Superior de Justicia ... conoce: ... originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a la de la Ciudad ...”.

3. Cabe inferir que las normas de la Ordenanza Fiscal -texto ordenado según Decreto N° 6137/91-, que han venido a cuestionar los accionantes, son las contenidas, respectivamente, en el Titulo I: “Parte General”, Capítulo VIII: “De la extinción de la obligación tributaria”, por cuyo art. 43, en lo que aquí podría interesar, se priva de efectos extintivos de la obligación al pago efectuado por el contribuyente cuando la Administración la reliquida o reajusta por haber mediado error en la determinación original, incluso cuando éste es atribuible al organismo recaudador, caso en el cual no se computan intereses y se reduce en un treinta por ciento el capital actualizado; y en el Título III: “Contribuciones de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial y de Pavimentos y Aceras”, Capítulo II: “De la valuación”, donde el art. 168 prescribe que las nuevas valuaciones rigen desde el mes inclusive en que se han producido las modificaciones que dan origen a la rectificación; mientras que los arts. 172 y 173 consagran que, en todos los casos en que la omisión de la denuncia del hecho no sea imputable a los contribuyentes o en la proporción en que así ocurra, al producirse el ingreso de cualquier modificación en el valor de los inmuebles, el tributo resultante se calculará a partir del impuesto determinado para el año en que se practique el avalúo con las dispensas y quitas previstas en el art. 43.

El mismo criterio, con modificaciones en la redacción de los preceptos, aunque sin relevancia en orden a lo que aquí se controvierte -claro está que variando la numeración del articulado-, se mantuvo en la Ordenanza Fiscal a través de sus sucesivos textos ordenados por los Decretos N° 505/94, N° 268/97 y N° 328/98.

4. De modo preliminar corresponde advertir que el tratamiento contenido en la Ordenanza Fiscal y que aquí se tacha de inconstitucional, ha sido derogado por el Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, con sanción mediante Ley N° 150 (t.o. según Decreto N° 629/99, B.O. de la Ciudad de Buenos Aires N° 672, del 14 de abril de 1999), con lo cual se ha revertido el criterio hasta entonces imperante en la especie. En efecto, por el art. 197 del nuevo dispositivo, a partir del 1° de enero de 1999, la valuación fiscal de los inmuebles para la liquidación de las contribuciones, en caso de error de la Administración -siendo correcta y completa la documentación presentada por el contribuyente- se verá modificada con vigencia limitada al año calendario en que aquélla resulte notificada. El art. 199 agrega que, desde igual fecha, las diferencias que se detectaren en la realidad constructiva de un inmueble y su empadronamiento inmobiliario, sea por su superficie, estructura y equipamiento o cualquier otro elemento que incida en la determinación de su puntaje para fijar su categoría, se reliquidarán a partir de su detección y debida notificación al contribuyente, no pudiendo aplicarse retroactivamente, excepto el caso en que se demostrare el dolo de este último.

5. Valga señalar como premisa, que constituye un principio de derecho recibido, que la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y correlativamente de las Cortes y Superiores Tribunales de Justicia locales, se encuentra estrictamente tasada por la Constitución Nacional o por los Estatutos Supremos de los estados miembros de la Unión, dentro de los que se ubica -a partir de la reforma a ella introducida en el año 1994- la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que obliga a interpretarla con absoluta estrictez, ya que no es dable ampliar o extender los casos en que una y otros ejercen tal jurisdicción originaria y exclusiva.

En el sentido antes expuesto, nuestro Máximo Tribunal, in re: “D. Eduardo Sojo, por recurso de Habeas Corpus, contra una resolución de la H. Cámara de Diputados de la Nación” (Fallos: 32:120), sentencia del 22 de septiembre de 1887, dejó sentado:

“La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener los diversos poderes ... en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales”.

“No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional ...”

“La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, no está sujeta a las excepciones que pueda establecer el Congreso; limitada como lo está, no puede ser ampliada ni restringida; la que está sujeta a reglamentación, es la jurisdicción apelada, que puede ser ampliada y restringida por la ley, según la organización y reglamentación de los tribunales inferiores, tanto respecto de las cuestiones de hecho como de derecho ...” (el destacado obra en el texto original en bastardilla).

En el mismo pronunciamiento se añade, más adelante, con cita de las decisiones constitucionales de los tribunales federales de los Estados Unidos de América:

“En todos los casos al que el poder judicial se extiende, y en que la jurisdicción originaria no está expresamente acordada a la Suprema Corte, su poder judicial debe ser ejercido en la forma de apelación y solamente en esta forma. La jurisdicción originaria no puede ser ampliada, pero su jurisdicción apelada puede ser ejercida en todos los casos de que se pueda tomar conocimiento bajo este artículo, en los tribunales federales, en los cuales la jurisdicción originaria no puede ser ejercida”.

Por su parte, este Tribunal Superior, en lo tocante a su competencia originaria y exclusiva, ya se ocupó de reafirmar idénticos principios en distintas causas (v. “Pinedo, Federico y otros c/ Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 18 de febrero de 1999; “Perez Dubrez, Graciela Irene c/ Dir. de. Sup. -Sec. Ed. - Gob. Ciudad de Buenos Aires - Inst. Enseñanza Superior ‘Alicia Moreau de Justo’ s/ solicitud de inhibitoria en acción de amparo”, sentencia del 15 de abril de 1999 y “Perrone, Héctor Alejandro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo”, sentencia del 21 de abril de 1999).

6. Cabe recordar que la pretensión de los accionantes persigue habilitar la competencia del Tribunal mediante una acción directa de inconstitucionalidad con efecto erga omnes, esto es, mediante un enjuiciamiento a las disposiciones de la Ordenanza Fiscal que, de tener acogimiento favorable, culiminaría mediante el ejercicio por parte de esta magistratura de las potestades de legislador negativo, expulsando del ordenamiento vigente los preceptos contra los cuales se articulan las tachas.

7. Conforme los antecedentes que se han reseñado, las normas que facultaban a la Administración a reliquidar o reajustar las valuaciones fiscales inmobiliarias en el supuesto de error propio del Fisco en la liquidación, con efecto retroactivo sobre las obligaciones tributarias devengadas por los ejercicios anteriores no prescriptos, e incluso aquellas canceladas por los contribuyentes, han dejado de integrar el ordenamiento jurídico vigente a partir del 1° de enero de 1999, sin que ello importe desconocer que la Ordenanza Fiscal impugnada, como cualquier otra norma jurídica que se deroga expresa o tácitamente, pueda seguir produciendo efectos por hechos acaecidos en el pasado y aún después de su abrogación.

Así, entonces, la cuestión llamada a resolver, y en que se centra el juicio de admisibilidad de la vía utilizada en esta instancia, consiste en decidir: a) si los efectos de las normas derogadas pueden ser alcanzados por el control judicial de constitucionalidad; y b) si la acción declarativa de inconstitucionalidad, tal cual ha sido prevista y diseñada por el inciso 2° del art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, constituye una vía apta para articular planteos de tal naturaleza contra normas de carácter general ya desplazadas del ordenamiento jurídico, en tanto ellas han producido efectos en el pasado con proyección eventual hacia el presente o si, tal examen, queda reservado a las diversas acciones a través de las cuales puede viabilizarse el control difuso que tanto el Estatuto Supremo local como la Constitución Nacional asignan como competencia inclaudicable a todos los jueces de la República.

8. Ante la primera interrogación es dable advertir que cuando una norma derogada ha desplegado efectos o potencialmente pueda hacerlo, resulta manifiesto que los mismos pueden ser materia de expreso cuestionamiento constitucional por quienes se encontraban o se hallen en la esfera subjetiva de su aplicación generándoles un gravamen. Se configura a su respecto un “caso contencioso” o “causa judiciable” concreto y no una cuestión abstracta, que, como tal, una vez propuesto, debe ser tratado y decidido por los jueces competentes, guardianes y custodios de la supremacía de la Constitución.

De tal modo, cuando un magistrado judicial se enfrenta con varios preceptos contrarios e inconciliables entre sí, y uno de ellos es la Ley Suprema, desaplica o prescinde de aquellos que la controvierten, incluso en el caso en que se hallaren derogados. Tratándose del “control difuso de constitucionalidad” nada obsta a ello, ya que, en la aplicación de tal control, derogar es una competencia impropia de la función jurisdiccional, pues, respecto a las normas inconstitucionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -como lo señalara Juan Bautista Alberdi- o cualquier juez: “No las deroga, porque no tiene el poder de legislar; derogar es legislar. Declarada inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga” (v. “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853”, Primera Parte, Capítulo III, Artículo Segundo, Parágrafo XV, reimpresión de la Editorial Raigal, p. 89, Buenos Aires, 1954).

9. En lo atinente a la segunda pregunta, relativa también a preceptos derogados, el control en la instancia del Tribunal Superior de Justicia mediante la acción declarativa de inconstitucionalidad con efecto erga omnes resulta improcedente por no compadecerse con la letra del dispositivo del artículo 113, inc. 2, de la Ley Suprema local -que expresamente asigna al pronunciamiento judicial como efecto hacer “perder vigencia a la norma” declarada inválida-, y por tratarse de una atribución excepcional e, incluso, marcadamente preeminente y superior a cualquiera de las reconocidas al Poder Judicial de la Nación por la Constitución Argentina, instrumento político que se constituye en referencia hermeneútica obligada y que desaconseja arribar a conclusiones extensivas para el instituto sub examine, en tanto la garantía federal a las instituciones provinciales, y a las de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reclama del dictado, atento al art. 5° del Estatuto Fundamental, de constituciones bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías consagradas por la Carta Magna nacional, dentro de los que se destaca no sólo la división sino también el equilibrio entre la tríada clásica de poderes de todo gobierno.

10. A su vez, el propio art. 113, inc. 2, de la Constitución local, agrega que la pérdida de vigencia de la norma declarada inconstitucional no opera cuando se trata de una ley y ésta es ratificada por la Legislatura -con una mayoría calificada de los dos tercios de los miembros presentes- dentro de los tres meses de la sentencia declarativa del Tribunal Superior. Tal previsión carecería de consistencia si se admitiera la posibilidad de dictar un pronunciamiento derogatorio sobreabundante por tratarse de una norma ya ausente del ordenamiento jurídico y, en particular, de una ley que ha sido objeto de concreta abrogación legislativa. Ello así, desde que resulta difícil concebir, tanto la insistencia de la Legislatura sobre un precepto que ella misma ya ha expulsado del ordenamiento jurídico actual, cuanto que no se afecte el espíritu con que se ha receptado el instituto en la Constitución local, al correr los límites de las competencias de cada uno de los poderes del Gobierno de la Ciudad, al admitir la hipótesis de dictar una sentencia declarativa respecto a una norma que ya ha sido expurgada por el órgano que detenta la competencia específica de sancionar las leyes, modificarlas y derogarlas. Lo contrario importaría exorbitar las prerrogativas del órgano judicial y, correlativamente, menoscabar el rol que se ha reservado al Poder Legislativo a través del mecanismo de ratificación.

En tal sentido, es menester recordar que es un axioma del sistema republicano y una garantía de los derechos fundamentales, tanto la separación o división de poderes, cuanto el equilibrio correlativo entre los mismos, al punto de haberse recogido en el artículo dieciseis de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a través del siguiente enunciado: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución” (v. Cristina Fauré: “Las Declaraciones de los Hombre de 1789”, p. 12, Comisión Nacional de Derechos Humanos y Fondo de Cultura Económica, México, 1995).

Por su parte, tempranamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a pocos meses de instalarse, remarcó en la causa “Criminal. Contra Ramón Ríos (alias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Ríos, por salteamiento, robo y homicidio, perpetrado abordo del pailebot nacional ‘Unión’ en el río Paranᔠ(Fallos: 1:32), sentencia del 4 de diciembre de 1863:

“Que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes Departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo, y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno”.

Sobre el particular, tampoco debe perderse de vista al momento de fijar las fronteras que delinean los ámbitos de competencia del Poder Judicial y del Poder Legislativo de esta Ciudad Autónoma, que los jueces en general no son gobernantes “representativos”, en el sentido del art. 22, de la Constitución Nacional (v. Edouard Lambert: “El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social en los Estados Unidos. La experiencia americana del control de constitucionalidad”, París, 1921), a diferencia de los diputados elegidos por los vecinos y depositarios de la voluntad general, por lo que, cuando se trata de precisar la competencia más preeminente del Tribunal, todo aconseja decidirse por el self-restraint judicial que ubica al control de constitucionalidad en un marco de moderación y recato (v. Julio Oyhanarte: “El caso ‘Bonfante’: la autolimitación de los jueces”, El Derecho, Tomo 57, ps. 805 y ss.; y del mismo autor: “Historia del Poder Judicial”, en Todo es Historia, Año VI, N° 61, ps. 86 y ss., mayo 1972).

11. A mayor abundamiento, en el control constitucional con efecto “erga omnes”, la declaración de inconstitucionalidad opera ex nunc (desde ahora) y “pro futuro”, dejando subsistentes los efectos ocurridos en el período que transcurre desde la creación de la norma hasta su cesación por la sentencia, más allá de que los mismos puedan ser revisados y/o anulados mediante el control difuso de constitucionalidad y a través de concretas sentencias de condena en los casos singulares. Como corolario, y en tanto la resolución no opere ex tunc (desde entonces), es decir retroactivamente desde la sanción de la norma general, no se comprende cómo una sentencia declarativa de inconstitucionalidad pueda abrogar lo que ya ha sido derogado por la Legislatura.

12. La conclusión a que se arriba, y que mantiene al Tribunal en la órbita estricta de sus competencias constitucionales sin excederlas, en nada obsta a la obtención por parte de los accionantes de una tutela judicial efectiva, tal cual lo demanda la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los distintos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que hoy integran el Bill of rights o Derecho Constitucional de la Libertad en nuestra República (v. Germán J. Bidart Campos: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Aires, 1988, cuyo Tomo I lo dedica a la Parte Dogmática o Derecho Constitucional de la Libertad). La misma podrá materializarse a través de las variadas vías procesales disponibles para el control difuso de constitucionalidad a cargo de los magistrados competentes en el caso, como ha ocurrido hasta hoy, con particular referencia a las normas que aquí se controvierten mediante decisiones de la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal, en tanto le ha tocado intervenir conforme a las previsiones de la Ley N° 19.987 por hallarse en trámite la elección y designación de los magistrados que conformarán el fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad y que motivó, incluso, pronunciamientos de tal alcance de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como los recaídos en las causas B.216, L. XXXIV, “Bernasconi Sociedad Anónima Inmobiliaria Agrícola Ganadera Financiera Comercial Inmobiliaria e Industrial c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, y G.182, L. XXXIV, “Guerrero de Louge, Susana Ernestina Teresa y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencias del 12 de noviembre de 1998.

13. De todo lo expresado se desprende la incompetencia de este Tribunal para conocer en forma originaria y exclusiva en las acciones declarativas propuestas contra la validez constitucional de una Ordenanza Fiscal derogada, por lo cual corresponde declararlas inadmisibles.

El Dr. Guillermo A. Muñoz dijo:

Coincido con lo expresado en los votos de la Dra. Ana María Conde y del Dr. José O. Casás tanto en los fundamentos como en la solución que propician. Por ello me limitaré a efectuar algunas consideraciones sobre la cuestión central que este juicio plantea.

I. Delimitar el ámbito de aplicación de la acción de inconstitucionalidad entraña una tarea extremadamente delicada. Lo es, porque el artículo 113 inciso 2 de la Constitución crea una forma de control novedosa en cuanto al procedimiento fijado para que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal adquieran eficacia derogatoria. Esta circunstancia además de novedosa es decisiva y no puede ser soslayada en la interpretación de la cláusula constitucional.

Por tal motivo, ni la comprensible confusión generada en los interesados, ni la falta de integración del fuero en lo contencioso administrativo y tributario local, ni los intentos de los representantes judiciales de la Ciudad de buscar atajos hermeneúticos que aceleren el ritmo adoptado por las autoridades constitucionalmente responsables de poner en funcionamiento la justicia local, autorizan a erosionar el sistema previsto por la Constitución y las leyes prescindiendo de las instancias procesales en ellas previstas para canalizar el control de constitucionalidad.

Tampoco permiten erigir a la acción directa de inconstitucionalidad como lo que no es: el único medio eficaz para la defensa de los derechos de los habitantes de la Ciudad.

II. Desde la perspectiva que estas premisas ofrecen es preciso valorar un hecho que resulta decisivo para determinar si este Tribunal es competente para conocer y juzgar la acción deducida: las ordenanzas cuya validez se impugnan fueron derogadas por el Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, ley nro. 150.-

Cualquiera sea la posición que se adopte respecto a los conceptos de vigencia, positividad, validez y eficacia (H. Kelsen, Teoría General de las normas, ed. Trillas, México, 1994; C.E. Alchourron-E.Bulygin, Análisis lógico y Derecho, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; E.Bulygin, Alf Ross y el realismo escandinavo, en “Anuario de Filosofía Jurídica y Social” Año 1, Abeledo-Perrot, 1981; E. Grün, Estructura y función de las normas jurídicas en la concepción de Alf. Ross, en “Anuario...” Año 5, Abeledo-Perrot, 1985; R.J. Vernengo, Curso de Teoría General del Derecho, ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976; J.L. Villar Palasí, Derecho Administrativo - Introducción y Teoría de las normas, ed. Universidad de Madrid, Madrid, 1968; G.H. von Wright, prólogo a la obra de Alchourron y Bulygin citada anteriormente; J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid 1988) existe un consenso generalizado en que la derogación de una norma no siempre implica la pérdida automática y total de su eficacia.

Una ley que dejó de integrar el ordenamiento jurídico vigente o, si se prefiere, una ley derogada puede seguir regulando ciertas situaciones nacidas bajo su imperio. A la derogación no se anuda, como una consecuencia necesaria, la imposibilidad de producir efectos.

Que las ordenanzas impugnadas siguen produciendo efectos después de su derogación esta pues fuera de discusión. El objeto de la pretensión deducida consiste -precisamente- en debatirlos.

La única cuestión a considerar consiste, pues, en dilucidar: a) si los efectos de las normas derogadas pueden ser alcanzados por el control judicial de constitucionalidad; b) en caso positivo, si es posible cuestionar esos efectos claudicantes a través de la acción prevista en el art. 113 inc. 2° de la CCBA dadas las condiciones de eficacia de la sentencia que éste establece o si, por el contrario, tal examen debe canalizarse a través del sistema de acciones previstas para instrumentar el control difuso.-

III. La primer cuestión exige una respuesta afirmativa.-

Cuando una norma derogada es aplicada a las situaciones jurídicas por ella alcanzadas, los jueces están plenamente habilitados para ponderar su constitucionalidad.-

Lo contrario, implicaría una grosera violación al principio de protección judicial efectiva (art. 10 CCBA, art. 8 inc. 1° y 25 del CADDHH, art. XVIII DADyDH). Importaría, también, adjudicar a las normas derogadas un ámbito de inmunidad al control judicial que no poseen las vigentes.

IV. En lo que atañe al segundo interrogante, el sistema judicial diseñado para la Ciudad no atribuyó al Tribunal Superior -en forma originaria y exclusiva- el monopolio del control de constitucionalidad.-

Por el contrario el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes nacionales y locales corresponde a todos los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad (art. 106 CCBA)

En ese contexto, la competencia originaria y exclusiva de este Tribunal sólo puede ser ejercida dentro de los límites fijados por el art. 113 de la CCBA. Como ya sostuvo este Tribunal en los fallos citados en los votos precedentes, se trata ésta de una competencia excepcional expresamente atribuida por la Constitución, cuya configuración y límites trasciende las potestades del legislador y de los jueces.

V. El artículo 113 inc. 2 de la CCBA regula una acción directa de inconstitucionalidad con algunos perfiles que la singularizan, diferenciándola de las vigentes en otras provincias y en el derecho comparado.-

En efecto:

1) mediante ella se puede cuestionar la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanadas de las autoridades de la ciudad;

2) las sentencias que acojan favorablemente la pretensión tienen alcance derogatorio ya que hacen perder vigencia a la norma;

3) cuando la norma impugnada es una ley, la Legislatura puede ratificarla dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes;

4) la ratificación determina que la ley siga vigente, aunque no altera los efectos de la sentencia en el caso concreto ni impide su posterior control difuso de constitucionalidad.-

Del examen de esos requisitos se desprende que:

a) El control concentrado de constitucionalidad, dado su carácter abstracto y su alcance derogatorio, tiene por finalidad esencial depurar el ordenamiento jurídico de las normas aplicables a una serie indefinida de hechos futuros, pero no comprende a las normas derogadas, sólo aplicables a una serie definida de hechos pasados.-

b) En nuestro régimen constitucional tanto la derogación legislativa como la declaración de inconstitucionalidad hacen perder vigencia a las normas (art. 113 inc. 2 CCBA). Los efectos de la derogación y los de la declaración de inconstitucionalidad son, por tanto, plenamente identificables.

c) En ese esquema, resultaría incongruente una sentencia cuyo efecto fuera hacer perder vigencia a una norma ya derogada.

d) A diferencia del sistema de control difuso en que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma produce efectos por la sóla decisión judicial, para determinar el alcance de los efectos de las sentencias dictadas en la acción directa de inconstitucionalidad (cuando se impugnan leyes) el art. 113 inc. 2 impone la intervención secuencial del Tribunal Superior y de la Legislatura. En principio, la declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma impugnada, pero si la Legislatura la ratifica con una mayoría calificada, la sentencia carece de efecto derogatorio. Admitir el control abstracto de normas derogadas implicaría suprimir, de hecho, la necesaria intervención del Poder Legislativo pues éste no puede ratificar la vigencia de una norma que ya derogó. Y si la derogó, resulta obvio que no sólo no puede ratificarla sino que tampoco quiere hacerlo.

Por lo tanto, el control concentrado de constitucionalidad de normas derogadas con efectos erga omnes conllevaría, como inevitable consecuencia, que el Tribunal ejerza las funciones de legislador negativo sin la posterior intervención de la Legislatura, intervención que el constituyente previó como un requisito para resguardar el equilibrio de poderes.

La imposibilidad de cumplir con ese requisito hace que la acción exceda la competencia del Tribunal y condiciona su admisibilidad, pues no resulta razonable tramitar un proceso cuando desde el principio se sabe que no podrá dictarse sentencia que sea remitida a consideración de la Legislatura, como lo exige la Constitución.

VI. Por las razones expuestas, que por su naturaleza no requieren debate y prueba, considero que la acción es manifiestamente inadmisible.

Sin perjuicio de ello, los interesados podrán hacer valer su derecho ante los jueces facultados para efectuar el control difuso de constitucionalidad.

El Dr. Julio B. J. Maier dijo:

1. Antecedentes.

El art. 113, inc. 2, de la Constitución de la Ciudad concede competencia al Tribunal Superior para decidir acerca de la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, por confrontación con la Constitución y por la vía de una acción declarativa abstracta. El fallo favorable a la petición clausura la vigencia de la regla. Resulta claro, entonces, que uno de los parámetros a considerar resulta ser la vigencia de la norma.

Hasta la sanción del Código Fiscal de la Ciudad (ley n° 150) regían las ordenanzas fiscales, con textos ordenados diversos, que, sin embargo, eran, desde el punto de vista normativo, sustancialmente idénticos. En materia de evaluación de inmuebles el error por parte de la administración o su retraso en valorar circunstancias denunciadas por el contribuyente, que provocaran un menor valor para el cálculo impositivo, podía ser corregido por la administración y ajustados los períodos anteriores según el nuevo cálculo, aunque el pago se hubiera ya producido tempestivamente por parte del contribuyente. El Código Fiscal varía la regla, pues, exceptuado el fraude del contribuyente, por omisión o por acción, concede efecto al error fiscal: elimina la retroactividad del ajuste (arts. 192, 197 y 199). La justicia de la variación -o, dicho de otra manera, la injusticia del sistema anterior-, medida en términos de declaraciones y garantías de la Constitución, es aquello que aquí se discute como centro de gravedad de la acción y la decisión.

Otro parámetro importante resulta ser el encabezamiento de las reglas del nuevo Código Fiscal citadas, en tanto dejan subsistentes las ordenanzas y textos anteriores, para los períodos anteriores al 1/1/1999, pues, expresamente, fijan el comienzo de la vigencia de la nueva regla a partir de la fecha antes citada y para períodos posteriores a esa vigencia.

2. La vigencia como requisito de admisibilidad de la acción.

Ciertamente, carece de sentido -salvo como ejercicio puramente académico- el ocuparse de confrontar con la Constitución una norma que ha perdido su vigencia, pues, como dijimos, el resultado concreto de esta acción consiste, eventualmente, en "...hacer perder vigencia a la norma" (CCBA, 113, 2). Si ese resultado ya se ha operado, porque, p. ej., la ley misma lo determina claramente, el ejercicio es inútil, pues carece de sentido práctico, característica consustancial de las decisiones judiciales. Lo mismo parecería ocurrir si una sentencia del Tribunal Superior eliminara la vigencia de la norma y la Legislatura no confirmara su texto por mayoría privilegiada de votos. Otro tanto ocurriría, pero a la inversa, si el parlamento confirmara la regla por esa mayoría (expreso en la CCBA, según su sistema).

Se da el caso, sin embargo, de que la legislatura no ha derogado, expresamente, las reglas anteriores o, al menos, todos los efectos de aquéllas, que continúan rigiendo el tributo y las obligaciones de los contribuyentes por los períodos anteriores a la vigencia del nuevo sistema. Con otras palabras, a la Legislatura le ha parecido "justo" reemplazar el sistema -la norma- a partir de un determinado período temporal, pero le ha parecido también "justo" que el sistema anterior continúe vigente, aunque temporalmente, para regir los períodos pasados a la fecha indicada. Para no utilizar la palabra vigente, y evitar así definir la opinión anticipadamente, podríamos utilizar, al menos provisionalmente, la palabra aplicable.

Por cierto, las palabras, como ya lo demostrara entre nosotros Genaro Carrió hace años (Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, ps. 26 y ss.), son útiles y efectivas para comunicarnos -tanto en el lenguaje descriptivo como en el prescriptivo-, pero no mentan conceptos exactos: con ellas se limita perfectamente una serie de objetos incluidos en el concepto y, de la misma manera, una serie de objetos excluidos de la definición, pero la zona gris que queda entre ambos permanece indeterminada o, quizás, determinada sólo por parámetros externos a la palabra misma y su definición, la mayoría de las veces políticos, culturales o del contexto lingüístico, histórico o actual, en el que son utilizadas. Existen múltiples ejemplos tanto literarios, como legislativos, de doctrina jurídica y de decisiones judiciales: del Derecho penal común extraigo aquéllos que, como ejemplo, invoco. Uno muy conocido consiste en la definición de arma como agravante del robo (CP, 164 y 166, 2): unos definen por el efecto coactivo que provoca en la víctima, suprimiendo defensas posibles; otros definen por el objeto en sí mismo que porta el autor; de tal manera se decide la pena para quien roba con un arma de juguete, sin capacidad ofensiva o previamente desmantelada por el autor para quitarle capacidad ofensiva entre penas cuyo máximo, respectivamente, oscila entre seis y quince años de prisión. Algo parecido sucedía con la voz automotor. En un caso que debí decidir, un coleccionista de automóviles de carrera usados había hurtado del frente de un taller mecánico una de las antiguas "empanadas" (automóviles Ford o Chevrolet de los años 39 o anteriores, remodelados para carreras de automóviles en ruta), sin tracción -faltaban piezas del motor, ruedas y volante del conductor-; lo había hecho con una grúa y de la definición dependía la agravante del hurto de automotor dejado en la vía pública: ¿se trataba o no se trataba de un automóvil?. Lo cierto es que no existe manera de conceder verdad, tanto en el anterior ejemplo como en este último, a una u otra extensión de la palabra y la decisión sobre esa extensión provoca un efecto considerablemente distinto en la consecuencia jurídica del hecho imputado.

Pueden pensarse ejemplos aún mas extremos, pero los expuestos bastan. Nuestro problema actual es similar. La extensión de la palabra vigencia -creo haberlo demostrado- constituye el núcleo del caso (general) a decidir. Unos explican que el hecho de que exista una regla de reemplazo, a partir de una época determinada, hace perder vigencia a la norma anterior, razón por la cual carece de sentido el control de constitucionalidad; otros, por el hecho de que la regla anterior continúa siendo aplicable a ciertas situaciones y, por ende, genera derechos (en el caso, del fisco) y obligaciones (en el caso, de los contribuyentes), opinan que es posible aquel control.

Precisamente esta discrepancia me persuade firmemente de que no se trata, en la definición, de algo autoevidente. Y de esa falta de evidencia extraigo el motivo para reconocer como admisible la acción planteada: el accionante tiene el derecho de, en un procedimiento amplio, que contemple su eventual confrontación con el criterio contrario, influir en la decisión del Tribunal y determinar con sus argumentos la definición que adopte, en el caso, la decisión. De la misma manera, por supuesto, su eventual contradictor podrá influir argumentalmente en la definición del fallo. Y no se trata de una cuestión pequeña, aunque lo parezca por la síntesis y selección de datos a la que estoy obligado, como cualquier decisión judicial, porque de esta decisión sobre la admisibilidad quedará pergeñada la mayor o menor amplitud del control de constitucionalidad previsto en el art. 113, 2, de la CCBA, mecanismo jurídico en el que todos (habitantes, abogados, funcionarios y jueces) estamos dando nuestros primeros pasos. De todos modos, esta traslación de eventuales requisitos de admisibilidad a la decisión final no es, de manera alguna, desconocida para nuestro orden jurídico, puesto que, de hecho o de derecho, se trasladan a la sentencia motivos que habilitan las llamadas "excepciones previas" en algunos sistemas, ya porque surgen problemas de hecho y prueba, ya porque el contexto jurídico no aparece claro desde la iniciación del litigio o el planteo de la excepción. Esto, precisamente, la falta de evidencia sobre el concepto vigencia -o, idénticamente, de su opuesto contradictorio: derogación- es aquéllo que me conduce a considerar admisible la acción y a no cortar de cuajo un debate que debe ser realizado y que puede -al menos a mí, fiel creyente del método dialéctico para resolver conflictos- traerme luz sobre la decisión justa o conducirme hacia la solución.

3. Otros argumentos

a) No quiero ocultar mi tendencia a interpretar ampliamente el mecanismo de control de constitucionalidad adoptado por la CCBA, 113, 2. Sin embargo, en apoyo de esa tendencia debo decir que ella tiene fundamento jurídico firme, pues la regla constitucional que instituyó el mecanismo no posee los límites que la opinión más restrictiva le hace decir. En principio, a pesar de que concedo racionalidad a la opinión que deriva del efecto del fallo del Tribunal la necesidad de que la norma atacada esté vigente, lo cierto es que, el art. 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad no emplea el término “vigencia” cuando describe la acción declaractiva de inconstitucionalidad (“acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución”), sino que lo hace al señalar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad (que “hará perder vigencia a la norma”). No parece razonable extrapolar un término usado para describir el efecto de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad -que simplemente ordena a los poderes públicos no aplicar la norma-, convirtiéndolo en un requisito de admisibilidad y estrechando de ese modo el ámbito de conocimiento de una acción que -sin que el constituyente haya establecido mayores condicionamientos- debe entenderse del modo más amplio posible. Y de ningún modo parece haber querido el constituyente restringir la acción de acuerdo al particular y limitado significado del término “vigencia” que la opinión contraria sostiene. En todo caso, el sentido del término “vigencia” debería establecerse a partir del análisis de la idoneidad de la acción como remedio de la cuestión propuesta. Escasas dudas puede suscitar el hecho de que, declarada la inconstitucionalidad de la norma bajo examen, ella no será aplicable por los poderes públicos, solución obviamente reclamada por los pretensores. Vigencia, entonces, en el sentido de la regla constitucional, querría significar aplicabilidad, pues el efecto de la sentencia del Tribunal consiste en una orden para los poderes públicos de no aplicar más la norma (inaplicabilidad o pérdida de vigencia).

Me parece claro que, si se presenta un descendiente de nuestros conquistadores o colonizadores invocando una ley de las Siete Partidas, estará justificado rechazarle la demanda in limine porque la norma no está vigente (CN, 24) en algún supuesto imaginable; pero ello sólo como principio, pues nuestro descendiente podría tornar inteligible o racional que la regla está vigente, como lo están hoy algunos fueros en España, aun de manera residual, y creo que, en ese caso, yo admitiría el derecho del accionante a un debate amplio sobre materia tan importante como su adecuación a la Constitución.

b) Existen ejemplos, en nuestro propio Derecho positivo, de reglas a las que podemos llamar vigentes, en el sentido de plenamente aplicables temporalmente, con fecha de extinción predefinida de manera exacta o menos exacta. Sólo uno basta: el Derecho penal transitorio. En la deliberación y en los propios soportes teóricos de la discusión apareció este ejemplo inmediatamente. Por un estrago -supóngase el deterioro de los cables que soportan un puente colgante- se penaliza la carga o sobrecarga que pueden tener los automotores que cruzan el puente y, quizás, la declaración verídica de esa carga ante la autoridad de control: la regla se seguirá aplicando una vez desaparecido el motivo que la tornó necesaria, ya de regreso a la legislación "normal". Hasta la aplicabilidad de la regla después de desaparecido el motivo puede cuestionarse como contraria a la Constitución -principio de la ley penal más benigna- y de manera alguna me parece racional contestar que no está vigente actualmente, a pesar de que genere derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas (el caso me parece si no idéntico, similar al aquí decidido). Si recurriera a golpes bajos pondría como ejemplo una sentencia militar a pena de muerte, después del armisticio, algo que ya sucedió en otros lares. Llevando a extremos la tesis contraria, reemplazaría la fecha del 1.1.1999, que contiene el Código Fiscal, por el 1.1.2003: ¿podríamos decir con idéntica certeza que la regla reemplazada, de las ordenanzas impositivas anteriores, ya no está más vigente?

Ello me conduce a afirmar que una regla que tiene de alguna manera limitado el ámbito temporal de su vigencia conserva ciertas características -su aplicabilidad- que, al menos, permiten dudar acerca de si la incluimos o la excluimos de la definición de vigencia y, por ende, el caso merece ser debatido ampliamente. Parece, además, contraintuitivo afirmar que una norma es aplicable a un cierto universo de casos y, por tanto, que genera derechos y obligaciones, y que, sin embargo, no pertenece al orden jurídico de la Ciudad. Yo creo que la intepretación limitadora confunde vigencia con ámbito de aplicación temporal de la norma, pues, si la norma reemplazada por otra distinta no existiera más -esto es, hubiera perdido vigencia- el universo de casos a la que ella es aplicable pasaría a gobernarse por la norma nueva, efecto que no ocurre en el caso planteado por la demanda.

c) Resulta ser que, de la misma manera utilizada por la opinión contraria para expresar la falta de vigencia de la norma, esto es, por no reconocerla en un listado actual de leyes, es claro que las normas atacadas no han sido derogadas por el legislador y, por ende, permanecen en ese catálogo, aun cuando se sepa que no serán más aplicables algún día. La mejor prueba de ello es que la administración tributaria las halla fácilmente y, por ello, las aplica, pues pretende percibir impuestos a través de su aplicación. Resulta al menos curioso que el fisco conserve el derecho de percibir e imponer obligaciones a los contribuyentes según una ley que se declara "no vigente".

d) El punto de vista utilitario también pesa. Excluir estas reglas del control abstracto de constitucionalidad supone remitirlas, como todo caso futuro que pueda presentarse frente a reglas dictadas con anterioridad -más aún en el contexto de un cambio institucional de proporciones-, al control del caso concreto, esto es, a una multiplicidad de demandas y recursos, cuando las reglas atacadas pretendan ser aplicadas. Fuera de ello, tal control del caso concreto supone someter a los ciudadanos a un litigio complejo y necesario, por otra parte de consecuencias imprevisibles, no sólo porque todo depende del litigio y de la conducta de las partes en él, sino, también, de la fortuna y del tiempo de esos ciudadanos, y de la independencia de las decisiones judiciales, que podrían no ser coincidentes o, al menos, no lo son necesariamente. Y ello es así porque la acción de inconstitucionalidad tiene la virtud de evitar el dispendio jurisdiccional que importaría la iniciación de acciones individuales concretas por todos los particulares afectados, para proteger sus derechos que ellos creen fundados constitucionalmente, y porque la práctica indica que muchos de ellos, por evitar molestias burocráticas o ante la incertidumbre -sobre todo temporal- de la solución judicial, no intentarían la acción. Precisamente, la acción que la Constitución ha previsto en el art. 113, 2, no es, al menos jurídicamente, una acción egoísta, sino una altruista, según la cual "acostumbra así el legislador a los ciudadanos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros de un mismo cuerpo", como lo justificaba ya Solón en la ciudad ática (Plutarco, Vidas paralelas, Ed. Aguilar, Madrid, 1964, Solón, XXIII, p. 123).

La diferencia de tratamiento, que se basa tan sólo en una diferencia temporal, no parece razonable, ni siquiera prácticamente.

e) Por lo demás, este mismo sentido del mecanismo novedoso introducido por el art. 113, 2, CCBA, no parece compatible con una interpretación que le cierre las puertas de modo tan drástico -mediante un juicio de inadmisibilidad sin debate-, salvo el caso de evidencia absoluta sobre la inutilidad de la acción, ni con la idea práctica de garantizar el acceso a la justicia a través de una acción de impacto concentrado, no sólo por el número de casos concretos que abarca y su repercusión en el funcionamiento del Estado, sino, también, por la concentración temporal de su procedimiento, desprovisto de complicaciones burocráticas.

4. La necesidad de precisión

No obstante lo dicho, en las tres demandas unificadas noto un pequeño vicio formal consistente en la falta de precisión o, cuando menos, de la precisión que requiere una demanda de este tipo, acerca de la norma o del segmento jurídico de ella que el accionante propone como contrarios a la Constitución. Las razones por las cuales emerge un agravio de orden constitucional, aunque individual para cada uno de los demandantes, son claras en todas las demandas, casi idénticas, y ellas permiten inferir, según sintéticamente se indica y previa lectura de los textos legales, que los preceptos cuestionados son los arts. 172 y 43 de la Ordenanza Fiscal que contiene el decreto 6137/91. Sin embargo, cuando de peticionar se trata, la única referencia es el decreto citado, como integridad, y la explicación del agravio individual que, de manera idéntica, perjudica a cada uno de los accionantes.

Por lo demás, esas reglas son complejas y suponen distintas hipótesis, y, como dice la opinión mayoritaria, hoy existe otro texto legal, aunque temporalmente limitado en su aplicación.

Porque la acción prevista por el art. 113, inc. 2, de la CCBA no tiene por objeto una sentencia de condena, en el sentido clásico, de alcance individual a una o varias relaciones o situaciones jurídicas concretas, sino, por lo contrario, la expulsión del orden jurídico de la Ciudad de una regla hoy aplicable a todos sus habitantes, eventualmente, más el mandato a los poderes públicos de no aplicarla más, en general, la demanda debe individualizar exactamente cuáles normas o segmentos de normas son cuestionados por ella. Incluso ello resulta necesario para que, al trasladar la demanda, el demandado -el Gobierno de la Ciudad- identifique el objeto de la demanda y el pleito se encamine por carriles correctos desde su iniciación.

Una interpretación leal y sin cortapisas de las demandas unificadas permite aclarar -según lo he dicho- que lo impugnado resultan ser el art. 172 de la Ordenanza Fiscal contenida en el decreto 6137/91, en tanto remite al art. 43 de la misma Ordenanza, párrafos I y II, y sólo en la parte en que esta última regla autoriza a que "Cuando la administración reliquida o reajusta una obligación tributaria, ... por haber mediado error en su liquidación original, ... atribuible a la administración, no cabe considerar extinguida la obligación por el pago que se hubiera efectuado" y decide, en su párrafo II, que "En tales casos, contribuyentes y responsables continúan obligados al pago de las obligaciones reliquidadas o reajustadas ...".

Por estas razones he votado:

Para declarar admisibles las tres acciones interpuestas en los casos n° 32/99 (Rodríguez Alcorta de Ortiz Basualdo, Susana Mercedes), 33/99 (Muphy, Diana María) y 34/99 (López Alconada (h), José M.), hoy unificadas para su trámite, con la limitación del objeto fijada en el párrafo inmediato anterior, salvo que los accionantes lo transformen o aclaren de otra manera antes de correr traslado de la demanda al Gobierno de la Ciudad y provocar la intervención del ministerio público.

Me eximo de otras decisiones que deberían seguir consecuentemente a este dispositivo, según mi opinión ya expresada y fundada, sobre todo acerca del procedimiento posterior, pues el fallo de la mayoría las torna innecesarias.

La Dra. Alicia E. C. Ruiz dijo:

1.

Comparto los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Julio B. Maier, a los que habré de agregar algunas consideraciones coincidentes.

Los actores en los exptes. N° 32/99 (Ortiz Basualdo Susana Mercedes y otra c/ G.C.B.A s/ acción declarativa), 33/99 (Murphi Diana María c/ G.C.B.A. s/ accion declarativa) y 34/99 (Lopez Alconada (h) José M. c/ G.C.B.A. s/ acción declarativa) interponen acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2do CCBA). Plantean que los arts 43 y 172 de la Ordenanza Fiscal -sancionada por decreto municipal 6137/91- son violatorios de la garantía constitucional del art. 17 de la Constitución Nacional, por cuanto autorizan el cobro de diferencias por contribuciones de alumbrado, barrido, limpieza, territorial, pavimentos y aceras y por la establecida en la ley 23.514.

2.-

El art. 113, inc. 2do de la CCBA dispone que las acciones declarativas de inconstitucionalidad pueden dirigirse "contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma general emanada de autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de dos tercios de los miembros presentes".

En autos "Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" este Tribunal estableció que "es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad que quien la inicie precise con claridad cuáles son las normas de carácter general sobre las que solicita el control de constitucionalidad, y cuáles los preceptos y principios constitucionales con los que las primeras entran en colisión" y que la sentencia que finalmente se dictare, sólo podría decidir de modo abstracto acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que el accionante cuestiona.

Las acciones intentadas satisfacen ese "requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad", ya que indican la norma de carácter general impugnada y la regla constitucional con la que, a juicio del accionante, aquella colisiona. Asimismo la petición se refiere únicamente a la declaración de inconstitucionalidad, con lo cual también en este aspecto encuadra en el objeto propio de las acciones del art. 113, inc. 2do CCBA, según lo resuelto in re Mazzalín, ya citado.

Los votos de la mayoría, en cambio, incorporan un nuevo requisito esencial de admisibilidad consistente en la dilucidación de si la norma impugnada por el actor está o no vigente y concluyen en que, por haberse dictado el Código Fiscal que sustituye a la Ordenanza Fiscal ratificada por decreto 6137/91, a partir del 1.1.99, no es procedente la acción declarativa de inconstitucionalidad.

Las Ordenanzas Fiscales rigieron, con textos ordenados diversos, hasta la sanción del Código Fiscal de la Ciudad (ley N° 150) que introduce nuevas reglas, entre las cuales figura la eliminación del cobro retroactivo de ajustes por períodos anteriores al nuevo cálculo, cuando hubiera error por parte de la administración o retraso en valorar circunstancias que el contribuyente afectado hubiera denunciado oportunamente. El Código Fiscal fija la vigencia de sus disposiciones a partir del 1.1.99, con lo cual deja subsistentes las ordenanzas para períodos anteriores.

En disidencia con la mayoría del Tribunal encuentro que la acción que se intenta es formalmente admisible. La invocación de una norma cuyos efectos han sido limitados hacia el futuro pero que aún es aplicable, no la excluye, en principio, del control de constitucionalidad por la vía escogida por la actora. Discrepo además, en cuanto a la oportunidad en la que se debate este aspecto, que de ser necesario, debería postergarse hasta el momento de la sentencia. Y por último disiento con el significado que el voto de la mayoría atribuye a la expresión "pérdida de vigencia", contenida en el art 113, inc. 2do CCBA, por las consecuencias que se derivan en relación con la primacía de la Constitución frente a cualquier otro tracto del orden jurídico de la Ciudad.

3.-

En primer lugar, como sucede con la mayoría de categorías jurídicas, el concepto de "vigencia" es polisémico. Los sentidos que se le atribuyen son múltiples, y muchas veces contradictorios.

La discusión en torno a cuándo y bajo qué condiciones ha de entenderse que una norma cualquiera de un ordenamiento jurídico está "vigente" se relaciona, por ejemplo, con el significado que se otorgue a otros conceptos como "validez", "eficacia" o "derogación", todos los cuales son, a su vez, ambiguos.

En la teoría del derecho, las opiniones distan mucho de ser coincidentes en este punto, y de allí que las definiciones no resultan equivalentes, ni pueden escogerse unas sin quedar comprometido -si se trata de ser coherentes- con las restantes.

Así, cuando se dice que una norma es válida se puede aludir a que una norma existe, o hablarse de “validez” como pertenencia a cierto orden jurídico como pertenenecia o bien como aplicabilidad. A su vez, hay conceptos descriptivos y conceptos prescriptivos de "validez". También pueden distinguirse la noción de sistema jurídico (como conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias lógicas) y de orden jurídico (como secuencia de sistemas jurídicos), con lo cual cada vez que se promulga o se deroga una norma cambia el sistema, pero no el orden (conf. C.E. Alchourrón y E. Bulygin, Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991).

Es oportuno subrayar que, en el uso habitual de los juristas, la ambigüedad de estos conceptos no es facilmente percibida. Por ejemplo, distinguir entre sistema y orden, es relevante desde un análisis lógico formal estricto, pero tales términos son empleados como sinónimos por la dogmática, en la práctica y en el uso común de los juristas.

Las normas jurídicas suelen dictarse para regir hacia el futuro sin determinación de su extensión. Esta regla, sin embargo, reconoce excepciones varias:v.g. la de la norma que prevé hasta cuando es temporalmente válida, la limitación que proviene de la derogación expresa o tácita por normas posteriores o la que deriva de principios más generales incorporados al orden jurídico al que esa norma pertenece. Como el derecho es dinámico e históricamente determinado, sus prescripciones no son inmutables, cambian, pierden validez, se tornan ineficaces, son derogadas. De ahí que la dogmática reconozca, reglas estructurales para resolver conflictos vinculados a qué norma es aplicable y cuáles son los alcances de su aplicabilidad. Son reglas cuya selección e interpretación no siempre es sencilla, sin entrar en el análisis cuidadoso del procedimiento de creación, el contenido y los diferentes ámbitos de validez normativos.

La "vigencia" alude al tiempo en el cual una noma es válida, al ámbito temporal de validez. Así norma vigente es aquella que está actuando, que es vinculante, lo que sucede aún con normas derogadas o sustituidas por otras, mientras deban aplicarse a situaciones originadas antes de su revocación, sustitución o derogación. La vigencia es una cualidad de las normas que permite que ellas puedan ser invocadas y producir efectos (conf. Ferraz Junior, Tercio Sampaio Introducao ao estudo do direito, San Pablo, Atlas, 1988). Si "validez" se define como “aplicabilidad”, se sigue que una norma derogada o sustituida puede ser válida. Si se define "validez" como pertenencia, será necesario efectuar también otras precisiones - como resulta de las advertencias que formulara más arriba - para establecer si una norma derogada o sustituída por otra integra o no el orden jurídico.

4.-

El núcleo de lo que aquí se debate no es una cuestión terminológica. La discusión gira en torno a cómo debe entenderse la disposición del art 113, inc. 2do CCBA cuando dice que la sentencia del Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una norma le hace perder vigencia. O más bien, a la mayor o menor amplitud con que este Tribunal concibe la acción declarativa de inconstitucionalidad.

La relevancia de la interpretación que en este punto adopte el Tribunal Superior de Justicia, radica en que, según la que se escoja, habrá de fortalecerse o debilitarse el principio de la supremacía del orden constitucional.

Si se acepta -lo cual parece obvio- que hay normas derogadas o sustituídas que conservan efectos jurídicos, algunos de los cuales podrían afectar derechos y principios de jerarquía constitucional, y que en esas hipótesis, el control de constitucionalidad corresponde a los jueces (ya sea por vía del control difuso o del control abstracto), la interpretación de la expresión “... perder vigencia" (art 113 inc. 2do CCBA) que mejor garantiza la supremacía constitucional y la efectividad de la protección judicial, es la de "tornar inaplicable" una norma (art 10 CCBA, art. 8 inc 1* y 25 del CADDHH).

La declaración de inaplicabilidad, desde luego, sólo sería operativa hacia el futuro y, merecería tratarse siempre que existan relaciones jurídicas o personas comprendidas en los respectivos ámbitos material o personal de validez de la norma impugnada. Esta afirmación vale tanto para normas que ya no rigen hacia el futuro, porque fueron sustituídas por otras que limitan su ámbito temporal de validez, como para aquellas respecto de las cuales el órgano que las creara dispuso, por ejemplo, que recién entrarían a regir luego de transcurrido un cierto lapso, y mientras ese período de tiempo aún no se ha cumplido.

Obsérvese que, si en ejercicio del control difuso de inconstitucionalidad, el Tribunal declarase que una de esas normas no se adecua a la CCBA, la sentencia impediría su aplicación al caso concreto.

A través de la acción prevista en el art. 113 inc. 2, CCBA, la declaración de inconstitucionalidad de una norma derogada, o sustituida, produciría un efecto similar, aunque los alcances de la sentencia obstarían definitivamente su invocación como derecho aplicable. Pero esta es una diferencia que deriva de lo prescripto por la CCBA en el art. 113 inc. 2do, y nada tiene que ver con la limitación del ámbito temporal de validez de la disposición que se impugna.

El problema que subyace, y que caracteriza la discrepancia que sostengo es el siguiente: ¿la CCBA habilita o no a este Tribunal a limitar el conjunto de normas generales locales suceptible de control concentrado y abstracto de constitucionalidad, respecto de aquel que puede ser objeto de control difuso?

En mi opinión, el Tribunal es competente tanto en el control difuso como en el control abstracto de constitucionalidad para declarar la pérdida de vigencia de normas derogadas o sustituidas, siempre que ellas sean aplicables. Esa declaración no significa "derogación", si ya se hubiera producido el acto derogatorio por otra autoridad competente, sino "no aplicabilidad".

Para sostener - como lo hace la mayoría - que, en el marco de la CCBA, el campo normativo pasible de control difuso de constitucionalidad es más amplio que el sometido al control concentrado por vía de la acción del art 113, inc. 2do, es preciso indicar cuál es el principio de la propia Constitución, que sustenta tal restricción. De lo contrario se incurre en el defecto que menciona R. Dworkin, cuando dice que "podemos sentirnos seguros de que lo que estamos haciendo es lo adecuado, pero mientras no podamos identificar los principios que seguimos no podemos tener la seguridad de que son suficientes ni de que los estamos aplicando congruentemente" (Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1993).

Del texto de la CCBA no surge tal principio constitucional, y las consecuencias que se siguen del voto de la mayoría son disvaliosas en un doble sentido.

Primero, porque se debilita el sistema de controles de constitucionalidad, sin justificación ni apoyo en prescripciones de la Constitución de la Ciudad. Segundo, porque en esta etapa fundacional, en la que aún no se han creado los tribunales locales con competencia en la materia contencioso administrativa y tributaria, no hay posibilidad alguna de que se ejerza, en el ámbito local, el control difuso de constitucionalidad, con lo que la restricción aceptada por la mayoría, afecta la autonomía institucional de la Ciudad de Buenos Aires, que todavía no se alcanzado en forma definitiva, pero cuya concreciòn se impone como mandato expreso a todas las autoridades locales, incluido este Tribunal, en el art. 6* de la CCBA.

Si bien este estado de cosas no es atribuible al Tribunal Superior de Justicia, el resultado es que la fuerza normativa de la CCBA y su superioridad sobre el resto de las disposiciones jurídicas locales se resiente gravemente, ya que, con el criterio mayoritario, este Tribunal renuncia a una de las formas posibles de control de la adecuación constitucional de normas que, pese a haber sido derogadas o sustituídas por autoridades de la Ciudad, conservan sin embargo su eficacia.

5.-

La Constitución es ley suprema cuando el resto del ordenamiento se rige por los principios que aquella consagra. Esto exige observancia de los procedimientos de creación y aplicación de normas y concordancia entre el contenido de las prescripciones inferiores y los principios constitucionales.

El control difuso y el control concentrado de constitucionalidad son garantías de la supremacía de la Constitución, a través de los cuales este Tribunal funciona como “Defensor de la Constitución”, es decir como un “órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones". De ahí que se hable también y por regla general de una ‘garantía’ de la Constitución”. Hans Kelsen, a quien corresponde la caracterización precedente, precisa aún más: “El reclamo político jurídico de garantías de la Constitución por medio de las cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de ciertos órganos del Estado inmediatamente subordinados a ella, como el Parlamento o el Gobierno, responde al principio específico de la máxima juridicidad de la función estatal propia del Estado de Derecho” (Kelsen Hans, Quién debe ser el defensor de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1995).

El control abstracto de constitucionalidad (art. 113, inc. 2do CCBA) opera como una tutela preventiva de la afectación de principios y preceptos constitucionales, evita la reiteración de violaciones concretas e individualizadas de derechos, y con ello la multiplicación de reclamos análogos ante los tribunales. Respecto de este tipo de control es por demás significativa la advertencia de Jürgens Habermas: “...no cabe duda de que la concretización del derecho constitucional por una jurisdicción constitucional encargada de decidir en última instancia, sirve a la clarificación del derecho y al mantenimiento de un orden jurídico coherente” (Habermas, Jürgens, Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998).

Todo el orden jurídico local aplicable debe guardar coherencia con la Constitución de la Ciudad. Esta Constitución ha introducido el mecanismo novedoso del art 113, inc. 2do, como una competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia. Por esta vía, se fortalece la protección de los derechos y garantías que reconoce a todos los ciudadanos y de los consagrados por la Constitución Nacional (CCBA, art. 10), protección que corresponde, además, a todos los jueces locales.

La facultad reconocida con exclusividad a este Tribunal en el art 113 inc. 2do no rompe el equilibrio de poderes, ni sustituye o impide la actuación de los demás miembros del Poder judicial como intérpretes de la Constitución. Simplemente permite que este Tribunal, en su carácter de Tribunal Constitucional, satisfaga con mayor eficacia el deber irrenunciable de hacer respetar la Constitución, de leer cada tramo del orden jurídico desde la Constitución, de ”constitucionalizar” las leyes (conf. L. Ferrajoli, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1995).

Cumplir este mandato exige, entonces, interpretar las propias atribuciones con el mismo sentido amplio y generoso que el constituyente plasmara en la CCBA como un todo y asegurar, en cada decisión, la supremacía del orden constitucional.

Por las razones expuestas, entiendo

4. Al resultar, según la opinión mayoritaria, inadmisible la demanda, no cabe emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar peticionada.

5. Por ello, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio Público Fiscal, por mayoría

1°) Declarar inadmisibles las acciones planteadas.

2°) Mandar se registre, notifique y archive