Visto el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, el Pliego de Bases y Condiciones que rige la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo del alumbrado público en la Zona N° 3 a cargo de la empresa Lesko S.A., el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires aprobado por Resolución N° 28 del 4 de octubre de 2001 y su modificatoria N° 51 del 12 de diciembre de 2002, la Resolución del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 53 del 4 de agosto de 2003, el Expediente N° 367/EURSPCABA/2002, y

CONSIDERANDO:

Que, conforme el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto;

Que, conforme lo establece el Art. 2° Inc. b) de la Ley N° 210 este Organismo tiene a su cargo el control, seguimiento y resguardo de la calidad del servicio de alumbrado público;

Que, con fecha 4 de agosto de 2003, el Directorio del Ente dictó la Resolución N° 56/2003, en la que dispuso la instrucción de Sumario por la presunta infracción en la prestación del servicio de alumbrado público en la Plaza de la Asunción, sita en Av. Gaona entre las calles Gavilán y Caracas, conforme obra a fojas 35/36 del mencionado Expediente;

Que, a fojas 41 la instrucción procedió a formular cargos contra la empresa contratista;

Que, la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A. presentó descargo a fojas 44/45 solicitando que se deje sin efecto la instrucción de Sumario, por no haberse cometido infracción alguna en la prestación del servicio de mantenimiento de alumbrado público;

Que, la contratista manifiesta que el día lunes 21/10/2002 se reciben dos reclamos en el Call-Center indicando anomalías en la Plaza de la Asunción, quedando registrados con los números 61.711 y 61.712; que en dichos reclamos no se han precisado los piquetes con falencias, por lo cual se envía un vehículo de recorridas a individualizar las luminarias afectadas, detectando el faltante de una tapa de columna y una tulipa rota en los piquetes Nros. 10 y 16;

Que, la empresa expresa que esas fallas son volcadas a los partes de trabajo con los números 61.729 y 61.730 para su reparación, manifestando que los reclamos mencionados son efectuados el día posterior a una tormenta (domingo 20/10/02) donde como es lógico aparecen gran cantidad de reclamos e incluso emergencias;

Que, en su descargo, además, se explaya sobre la cantidad de reclamos que ingresaron los días 21/10/02, 22/10/02 y 23/10/02 y la cantidad de emergencias que hubo en esos días. Explica cuales son las emergencias según el tipo de reclamos, a los cuales se da prioridad: a) columna con corriente; b) sector apagado; c) cables caídos; d) columna por caer; e) columna fuera de plomo; f) reposición de artefacto; g) reposición de suspensión; h) tulipa abierta; i) pescante girado; j) tapa rota o faltante; k) pared con tensión y l) cortocircuito en caja de pared;

Que, asimismo agrega que de lo expuesto se desprende, en función de las cantidades detalladas, el volumen de trabajo posterior a la tormenta del día 20/10, lo que imposibilitó la atención inmediata, que si se efectúa cumpliendo las exigencias de pliego, en días normales cuando los reclamos efectuados varían de treinta a cincuenta por día;

Que, ante fenómenos climáticos de esa naturaleza se da prioridad a las emergencias que en muchos casos demanda la presencia de dos camiones simultáneamente (por ejemplo, columnas por caer) y absorben la disponibilidad de equipos y operarios;

Que, la concesionaria añade que en el caso de reparaciones en espacios verdes, como en este caso, postergamos la entrada de vehículos pesados (hidroelevadores) después de lluvias intensas para no afectar los mismos, salvo el caso de peligro de vida para las personas;

Que, la empresa finaliza su descargo alegando que ha actuado con eficiencia lógica para las circunstancias acaecidas, cumpliendo con los trabajos encomendados por contrato con total responsabilidad, no mereciendo sanción de ningún tipo;

Que, a fojas 59/60 el informe del consultor técnico considera que respecto al descargo efectuado por la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A. agregado al folio 44 a 45 del Expediente, debe desestimarse debiéndose aplicar las sanciones previstas en los Arts. 55 y 68.1 del Pliego de Bases y Condiciones, conforme a los puntos detallados a continuación:

1) Respecto a los reclamos registrados en el Call-Center de la contratista, donde se manifiesta que no se precisaron los piquetes con falencias, dichas manifestaciones quedan desvirtuadas por cuanto en los formularios de denuncias Nros. 1.441 y 1.440 obrantes a fojas 7 y 9 del presente Expediente, se describe claramente que los reclamos fueron pasados a la empresa indicando la falencia detectada y el número de piquete correspondiente;

2) Cuando la empresa funda su descargo en que el día posterior a la tormenta, aparecen gran cantidad de reclamos, dando prioridad a las emergencias, y dentro de la enumeración que hace en el punto j) indica tapa rota o faltante; en este último caso del reclamo asentado con el número 61.712, falta de tapa tablero de columna N° 10, expresado en el formulario de denuncia N° 1.441 que obra a fojas 7:

Que, en el punto 3 del citado informe se hace mención a que la empresa contratista indicó que debido al volumen de trabajo en los días 21,22 y 23 de octubre de 2002, le imposibilitó cumplir con las obligaciones del pliego, cabe destacar, que el Pliego de Bases y Condiciones en sus Arts. 73.1 y 74.1 establecen dotaciones mínimas y no máximas de material rodante, equipos y personal exigidos para cumplir con los trabajos que se contrataron;

Que, los días posteriores a la tormenta, no pueden tomarse como atenuante para el caso que nos ocupa, y justificar el no-cumplimiento del Pliego por parte de la empresa. Tampoco la empresa contratista agrega al presente Expediente ninguna Nota del Libro de Comunicaciones con la Inspección de Obra, ni respuesta de ésta autorizándola en los días aludidos a no dar cumplimiento con los plazos máximos de reparación establecidos en el Pliego;

Que, en el punto 4 del informe surge que, la empresa contratista posterga la entrada de vehículos pesados después de la lluvia para no perjudicar los espacios verdes; pero en el caso de la falta de tapa tablero de la columna N° 10, expresado en el formulario de denuncia N° 1.441 al folio 7, no es necesario entrar con un vehículo a la plaza, ya que la tapa de la columna se encuentra a una altura no superior a 1,40 metros, pudiendo ser instalada por un operario de pie;

Que, en el caso del artefacto refractor roto con peligro a caerse, también debería considerárselo como una emergencia que pone en riesgo la vida de las personas;

Que, sobre la base de los argumentos de descargo sostenidos por la sumariada, corresponde responder con las siguientes consideraciones de orden técnico y jurídico que a continuación se exponen. En primer término cabe merituar si corresponde la aplicación de sanciones al caso planteado;

a) Conforme al descargo interpuesto por la contratista y en virtud de no ofrecer ningún tipo de pruebas documental, testimonial ni informativa, las actuaciones se resolvieron conforme a los antecedentes obrantes en el Expediente;

b) No consta en el Expediente copias de los partes diarios en las que se encuentran rubricadas por el profesional responsable de la empresa ante el G.C.B.A. ni tampoco acompaña el acuse de recibo por parte de la Inspección del G.C.B.A. (Art. 49 del Pliego respecto a los medios de comunicación entre partes);

c) Tampoco se acompaña el asentamiento en el Libro de Novedades, tal como lo establece el Art. 77.1 del Pliego de Bases y Condiciones donde conste como en el caso planteado la recepción del reclamo por falta de tapa en columna en la Plaza de la Asunción, ni tampoco consta la respuesta de la Inspección de Obra autorizándola, en los días aludidos, a no dar cumplimiento con los plazos máximos de reparación establecidos en el Pliego;

d) Resulta inconducente lo alegado por la contratista manifestando su imposibilidad de ingresar con vehículo pesado en la plaza, para cambiar el refractor roto de la columna N° 16, cuyo objeción fue informada en el punto 4 del informe técnico que obra a fojas 60;

e) Resulta ser un principio general de derecho procesal aplicable en esta materia que la carga de la prueba reside en cabeza de quien pretenda el reconocimiento del hecho determinante que invoca para que sea fundamento del acto a dictarse;

f) Del análisis de la documentación obrante en estas actuaciones, la contratista no aporta pruebas que fundamente su postura;

Que, las razones apuntadas, revelan que la responsabilidad de Lesko S.A.C.I.F.I.A. tiene como causa la omisión a su deber de operar y mantener las instalaciones cumpliendo con lo regulado en el Pliego de Bases y Condiciones; obligación que ha sido asumida por la contratista en forma indelegable al celebrarse el Contrato de Operación de los servicios de mantenimiento de alumbrado público;

Que, en virtud de lo precedentemente expuesto, es de su exclusiva responsabilidad adoptar los recaudos necesarios para evitar que las instalaciones no pongan en riesgo la seguridad pública, máxime cuando los casos planteados afectaron a columnas que se encuentran en una plaza pública donde asisten adultos y niños que involuntariamente podrían haberse visto afectados en su integridad física, debido a la exposición de contactos eléctricos por falta de la tapa en la mencionada columna y por el riesgo que implica un refractor roto con peligro a caerse, poniendo en riesgo la vida de las personas;

Que, resulta oportuno consignar que, este Organismo es el encargado del control y verificación del correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción, controlando las actividades de los prestadores de los servicios públicos, el cumplimiento de los contratos y ejercer la jurisdicción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 3° Incs. a), b), e) y k) y 22 de la Ley N° 210.

Que, tampoco exime a la contratista de su obligación de instalar, operar y mantener las instalaciones y/o equipos en forma tal que no generen un peligro para la seguridad pública, toda vez que es deber de la contratista controlar en forma permanente y regular el estado de las instalaciones del alumbrado público para evitar cualquier clase de peligro, como es el caso que nos ocupa;

Que, en consecuencia, la firma Lesko S.A.C.I.F.I.A. ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones emergentes del Art. 68.1 - Plazos de Reparación en las instalaciones de Alumbrado Público de la Plaza de la Asunción, ubicada en la Av. Gaona entre Gavilán y Caracas;

Que, en razón de lo expuesto, corresponde determinar la sanción aplicable teniendo en cuenta para ello las pautas contenidas en los Arts. 68.1 y 55 del referido pliego, con especial consideración a la gravedad de la falta y los antecedentes de la contratista;

Que, las deficiencias constatadas afectaron la calidad de la prestación del servicio a cargo de la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A, debiendo asimismo tomarse en consideración para la aplicación de sanciones que dicha empresa ya registra sanciones aplicadas en este Organismo;

Que, la multa resultante debe ser calculada de acuerdo a lo previsto en el Art. 55 que para el caso del incumplimiento de plazos de reparación contempla la penalidad máximo de 200 puntos por día de incumplimiento, resultando para la columna N° 10 una penalidad máxima de 50 puntos por día de incumplimiento, habiendo vencido el plazo desde la notificación en el término de dos (2) días en el reemplazo de la tapa de tablero de columna faltante; corresponde un total de 100 puntos;

Que, en el caso de la columna N° 16 donde existía roto un refractor, donde la empresa fue notificada el día 21/10/2002 y de acuerdo al plazo máximo de reparación contemplado en el pliego es de 24 hs. para cubrir la ausencia o rotura del refractor, dicho plazo venció el día 22/10/02 conforme obra en las Actas Volantes a fojas 2/3, la deficiencia fue corregida el día 24 de octubre, según obra a folio 11;

Que, la multa a aplicar según el Art. 55 del Pliego sobre el importe en las penalidades en la tabla que identifica las deficiencias específicas por categorías en el N° 22: incumplimiento de los plazos de reparación (Art. 68.1) la penalidad máxima de 200 puntos por día de incumplimiento, por lo que deberá aplicarse la penalidad máxima de 200 puntos;

Que, las sanciones a aplicar por estas deficiencias son las contempladas en el Art. 55 en cuanto penaliza el incumplimiento en el mantenimiento adecuado de las instalaciones y equipos, y que establece las penalidades máximas quedando a criterio del Organismo de control la graduación de las mismas;

Que, esas penalidades máximas a aplicar suman un total de 300 puntos, determinándose que cada punto será equivalente al 0,01% del total de la facturación mensual del servicio;

Que, en el trámite de estas actuaciones se ha respetado el debido proceso y se ha producido el correspondiente informe técnico y legal;

Que, el Directorio del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es competente para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 3° Incs. a), b), e) k) y l) y 22 de la Ley N° 210 y del Reglamento de Procedimientos y Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Que, la Gerencia de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención que le compete;

Por ello,

Artículo 1° - Sancionar a la firma Lesko S.A.C.I.F.I.A. por la deficiencia que afecta la calidad de la prestación en el mantenimiento adecuado de las instalaciones tapa de columna N° 10 aplicando una multa de 50 puntos por día transcurrido lo que hace un total de 100 puntos de conformidad con lo normado en el Art. 55 del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Nacional N° 93/97, por incumplimiento a sus obligaciones establecidas en el artículo 68.1 del mencionado Pliego.

Artículo 2° - Sancionar a la mencionada prestataria por la deficiencia que afecta la calidad de la prestación en el mantenimiento adecuado de las instalaciones de columna N° 16 aplicando una multa de 100 puntos por día transcurrido, lo que hace un total de 200 puntos, de conformidad con lo normado en el Art. 55 del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Nacional N° 93/97, que establece el importe de penalidades en la tabla que identifica las deficiencias específicas por categorías en el N° 22, incumplimiento de los plazos de reparación - Art. 68.1 del mencionado Pliego.

Artículo 3° - Notifíquese de la presente Resolución a la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A y a la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público dependiente de la Secretaría de Infraestructura y Planeamiento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

Artículo 4° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a las Gerencias de Control de Calidad y de Asuntos Jurídicos. Cumplido, archívese. Campolongo - Balbi - Martínez Quijano - Di Lorenzo - Wais