Vistos los Arts. 138 y 139 de la Constitución de la Ciudad, la Ley N° 210, el Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Licitación N° 93/97, el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado por Resolución N° 28 del 4 de octubre de 2001 y su modificatoria N° 51 de 12 de diciembre de 2002, las Resoluciones del Directorio N° 42 del 28 de diciembre de 2001 y N° 27 del 19 de julio de 2002, el Expediente N° 19/EURSPCABA/02, y

CONSIDERANDO:

Que, el Expediente N° 19/EURSPCABA/02 se inicia de oficio, por intermedio del Área de Servicios Públicos en la Vía Pública, a raíz de que se constató la existencia de diversas deficiencias en las instalaciones de alumbrado público concesionadas a la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A.;

Que, las fallas detectadas consistían en elevadas resistencias de puesta a tierra en diversas columnas de alumbrado público, falta de tapa de columna, alimentación aérea provisoria, columnas inclinadas y oxidadas;

Que, mediante la Resolución N° 42/EURSPCABA/01 el Directorio dispuso la instrucción de sumario;

Que, en el Expediente N° 19/EURSPCABA/02 se procede a formular cargos contra la concesionaria, en orden a lo establecido en los Arts. 54 y 55, puntos 19 y 25 y el Art. 55.1 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales de la Licitación N° 93/97;

Que, la concesionaria presenta su descargo a fs. 90/105 del citado Expediente, sosteniendo que no existió deficiencia alguna en la prestación del servicio, conforme lo informado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a este Ente y que todas las que pudieran existir se subsanaron dentro de los plazos y forma correspondientes, motivo por el cual no cabe aplicar sanción alguna a su entender;

Que, asimismo, cuestiona el derecho del organismo a instruir el sumario por no resultar competente y carecer de facultades sancionatorias, ...ofendiendo este sumario principios elementales de debido proceso, defensa en juicio y falta de norma previa autorizante que permita al Ente aplicar determinadas sanciones..., las que a su entender le corresponden al Ejecutivo de la Ciudad, lo que correlaciona con los Arts. 3° Inc. l) y 22 y la disposición transitoria quinta de la Ley N° 210, ofreciendo como prueba un oficio a la entonces Secretaría de Obras y Servicios Públicos, en el que requiere toda la información relacionada con la cuestión;

Que, las actuaciones se abren a prueba a fs. 110, disponiéndose el libramiento de oficio a la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público que fuera solicitado por la empresa. También se dispuso prueba de oficio, consistente en un pedido de informes a la citada Dirección General para que precisara respecto de las fechas en que fueron subsanadas las diversas deficiencias indicadas por distintas notas del Ente, para cada una de ellas así como los valores de resistencia registrados;

Que, a fs. 111 la instrucción libra el oficio correspondiente; a fs. 112 se notifica la apertura a prueba y a fs. 113/115 se encuentra la respuesta de la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público al pedido de informe formulado;

Que, a fs. 117 se advierte que, al momento de notificar a la denunciada de la apertura a prueba, se ha omitido hacerle saber que se había hecho lugar a la prueba informativa que ésta había peticionado;

Que, a fs. 118 se libra nueva cédula a dichos efectos; a fs. 120, y con fecha 5 de noviembre de 2002 se procede al cierre de la etapa probatoria y a fs. 121/4 luce el informe del Area de Servicios Públicos en la Vía Pública;

Que, atento a lo solicitado por el área técnica a fs. 125 se dispone librar un nuevo oficio a la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público, a los efectos que proporcione información respecto de la fecha en que Lesko S.A.C.I.F.I.A. subsanó los desperfectos indicados en las Notas Nros. 425, 485 y 486/EURSPCABA/02;

Que, la mencionada Dirección General contesta el pedido de informes, el que primero corre por cuerda y luego se agrega a fs. 128/146;

Que, considerado el decurso de las actuaciones, corresponde tratar en primer término las defensas de tipo jurídico opuestas por la concesionaria;

Que, la imputación ha sido realizada sobre la base de las penalidades contenidas en los pliegos de bases y condiciones;

Que, conforme a lo establecido en la Ley N° 210, Art. 2°, es el Ente el que ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la administración central o descentralizada o por terceros;

Que, entre otros servicios públicos se entiende como tal el alumbrado público y señalamiento luminoso, de acuerdo con lo estipulado por el Art. 2° Inc. b) de la Ley N° 210.

Que, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene entre sus funciones verificar el correcto cumplimento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción; controlar las actividades de los prestadores de los servicios públicos; controlar el cumplimento de los contratos de concesión y ejercer la jurisdicción administrativa, conforme lo dispuesto por el artículo 3°, incisos a), b), e) y k);

Que, a su vez el Art. 22 de la citada Ley, en materia específica de sanciones, establece que las disposiciones contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios comprendidos en la Ley son aplicadas por el Ente;

Que, las normas sancionatorias preexistentes -ya sea las que fueran dispuestas en las leyes o las contractuales establecidas en los pliegos y/o contratos- deben ser aplicadas por el Ente;

Que, el prestador se encuentra sometido a las reglas establecidas previamente, que son invariables;

Que, no cabe peligro que el concesionario quede en la indefensión frente a la Administración;

Que, no puede existir agravio alguno derivado de la circunstancia que ahora sea el Ente quien tenga la facultad de imponer sanciones, en razón de lo establecido en la Ley N° 210;

Que, éste es un organismo de la Constitución de la Ciudad -Arts. 138 y 139- y tal como afirma el Art. 138 de la Carta Magna Local ... ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realicen por la administración central y descentralizada o por terceros...;

Que, la Ley N° 210 no ha hecho otra cosa que instrumentar al Ente y, en consecuencia, le confiere facultades de control, jurisdiccionales y la aplicación de sanciones;

Que, a mayor abundamiento, hemos de decir que la cuestión ya ha sido decidida por el organismo, con fecha 19 de julio de 2002, mediante la Resolución N° 27/EURSPCABA/02, a la que nos remitimos brevitatis causae, en la que se declaró su competencia para el conocimiento e imposición de sanciones administrativas;

Que, conforme la disposición transitoria quinta de la Ley N° 210 el Poder Ejecutivo debía enviar a la Legislatura una compilación ordenada y sistematizada de las normas aplicables a los servicios públicos objeto de regulación y control, a fin de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos de la Ciudad;

Que, la recopilación tiene una finalidad informativa y tuitiva para los usuarios; no crea ni elimina derechos y tiene que ver con la gran cantidad y dispersión de normas existentes respecto de los diversos servicios públicos que regula el Ente;

Que, ello no enerva las sanciones establecidas en el pliego, que se encuentran plenamente vigentes, por el contrario apuntan a la mayor información, especialmente de los usuarios de los servicios públicos controlados;

Que, con relación a las defensas de tipo técnico, cabe señalar respecto de las columnas inclinadas -identificadas a fs. 122- surge que las tareas de limpieza habrían sido efectuadas en agosto de 2001 y que las inspecciones del Ente tuvieron lugar el 1° de octubre de 2001, o sea, entre 30 y 60 días después;

Que, en las inspecciones se detectó que las columnas presentaban inclinación y óxido, y que la reparación fue efectuada entre el 9/11/01 y el 11/12/01 según fs. 113;

Que, la existencia de las deficiencias detectadas por el Ente no solo surge de la inspección -siendo las actas instrumentos públicos no desvirtuados por otros elementos de juicio- sino también de lo informado a fs. 113 respecto a la subsanación de las deficiencias;

Que, entre las tareas de limpieza de columnas y la inspección que detectara las falencias transcurrió un plazo que oscila entre 30 y 60 días como máximo;

Que, la tarea de limpieza de columnas se encuentra prevista en el Art. 69.3 del Pliego a que debe sujetarse la empresa el que expresa que ...las columnas deberán ser lavadas en todas su extensión con una solución jabonosa o de detergente en agua tibia, enjuagándose de inmediato y secándolas. En caso de manchas grasas que no respondan al tratamiento, se utilizará para su remoción un diluyente adecuado, que no ataque la pintura. Se quitará todo panel o anuncio que se halle adherido a la columna, mediante raspado suave previo a enjuague abundante. Previo a la limpieza de la columna se procederá a verificar su verticalidad y, en su caso, la correcta orientación del brazo...;

Que, la denominada limpieza de columnas es un procedimiento importante de mantenimiento que permite detectar fallas y suplirlas, con el objeto de mejor cumplir el contrato con la Ciudad y prestar un servicio eficiente y de calidad. De tal forma, si la tarea es correctamente realizada no puede prescindirse de observar la eventual inclinación o falta de verticalidad de las columnas;

Que, en el breve plazo indicado varias columnas -no una sola, situadas en diferentes localizaciones, perdieron la verticalidad;

Que, el orden razonable y habitual de las cosas indica que varias columnas no pueden inclinarse a la vez en un muy corto lapso de tiempo;

Que, en consecuencia resulta notoria la existencia de presunciones graves, precisas y concordantes en cuanto a que el control de verticalidad a producirse al momento de la limpieza de columnas no fue realizado adecuadamente por parte de la denunciada;

Que pese a lo cual la empresa ha facturado y percibido de la Ciudad como si los trabajos hubiesen sido efectivamente realizados, violando lo establecido por el pliego respecto del mantenimiento preventivo;

Que, el Art. 145 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, de aplicación supletoria al caso -conforme al Art. 2° del Manual de Procedimientos de Controversias y Sanciones del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- establece que ...Las presunciones no establecidas por Ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produzcan convicción según la naturaleza del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica...;

Que, en consecuencia y conforme las reglas de la sana crítica las deficiencias constatadas en Añasco 2757 piquete N° 27/1; Añasco 2701 piquete N° 27/0; Añasco 2541 piquete N° 25/1; Añasco 2550 piquete N° 25/1; Añasco 2270 piquete N° 22/2; Añasco y Fragata Sarmiento dos columnas piquete N° 23/0; Añasco y N. Oroño dos columnas piquete N° 24/0; Maturín 2233 piquete N° 22/1; Maturín 2273 piquete N° 22/2; Maturín 2734 piquete N° 27/1; Maturín 2739/41 piquete N° 27/1 deben ser sancionadas conforme al Art. 55.19. del pliego de bases y condiciones, entendiéndose que los días transcurridos entre el incumplimiento y su reparación corren desde la fecha de finalización de las tareas de limpieza (31/8/01) hasta el inicio de las reparaciones (9/11/01);

Que, las deficiencias originadas por la alimentación aérea de las columnas, en las diversas localizaciones, también se encuentran sometidas al mismo régimen;

Que, a los fines de su penalización se aglutinan los correspondientes a Avda. San Martín 7195 y 7166 en 1 grupo; Avda. San Martín 6074, 6075, 6137 y 6199 en otro grupo y Warnes 2280 y 2299 en un último grupo, o sea tres unidades en total, entendiéndose que los días transcurridos corren desde la fecha de la notificación a la Dirección General de Obras Públicas (30/10/01) hasta la fecha en que se habría empezado a normalizar (9/11/01);

Que, la deficiencia originada por tendido aéreo provisorio en la columna 50/3 de Avda. San Martín 5077, entendiéndose que los días transcurridos corren desde la fecha de la fiscalización realizada por el Ente (1°/10/01) hasta el día en que se ejecuta la orden de servicio N° 700 (4/10/01);

Que, conforme el Art. 54 del Pliego está sometida la aplicación de penalidades a la búsqueda de sus causas y a la consideración de todas las circunstancias imperantes en el momento de producirse la deficiencia a penalizar;

Que, las deficiencias constatadas afectaron la calidad de la prestación del servicio a cargo de la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A., debiendo asimismo tomarse en consideración para la aplicación de sanciones que dicha empresa no registra penas previas ante este Organismo;

Que, la finalidad del Ente es la defensa y protección de los derechos de los usuarios y consumidores de los servicios públicos bajo su control;

Que, las sanciones a aplicar por estas deficiencia son las contempladas en el Art. 55 punto 19. en cuanto penaliza el ... incumplimiento en el mantenimiento adecuado de las instalaciones y equipos..., y que establece las penalidades máximas quedando a criterio del Organismo de control la graduación de las mismas;

Que, esas penalidades máximas son de hasta 50 puntos por día hábil administrativo por deficiencia, y cada punto equivalente al 0,01% del total de la facturación mensual del servicio;

Que, la Gerencia de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención que le compete;

Por ello, y en uso de las facultades que le son propias,

Artículo 1° - Sancionar a la Empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A. por la deficiencia que afecta la calidad de la prestación en el mantenimiento adecuado de las instalaciones y equipos de las columnas inclinadas en los piquetes Añasco 2757 piquete N° 27/1; Añasco 2701 piquete N° 27/0; Añasco 2541 piquete N° 25/1; Añasco 2550 piquete N° 25/1; Añasco 2270 piquete N° 22/2; Añasco y Fragata Sarmiento dos columnas piquete N° 23/0; Añasco y N. Oroño dos columnas piquete N° 24/0; Maturín 2233 piquete N° 22/1; Maturín 2273 piquete N° 22/2; Maturín 2734 piquete N° 27/1; Maturín 2739/41 piquete N° 27/1 aplicando una multa de 5 puntos por piquete y por día transcurrido lo que hace un total de 650 puntos.

Artículo 2° - Sancionar a la Empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A. por la deficiencia que afecta la calidad de la prestación en el mantenimiento adecuado de las instalaciones y equipos por tendido aéreo de los siguientes agrupamientos: Avda. San Martín 7195 y 7166 en un grupo; Avda. San Martín 6074, 6075, 6137 y 6199 en otro grupo y Warnes 2280 y 2299 en otro grupo aplicando una multa de 5 puntos por día transcurrido y por agrupamiento, lo que hace un total de 120 puntos.

Artículo 3° - Sancionar a la Empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A. por la deficiencia que afecta la calidad de la prestación en el mantenimiento adecuado de las instalaciones y equipos por tendido aéreo en la columna 50/3 de Avda. San Martín 5077, aplicando una multa de 5 puntos por día transcurrido, lo que hace un total de 20 puntos.

Artículo 4° - Notifíquese de la presente Resolución a la empresa Lesko S.A.C.I.F.I.A. y a la Dirección General Adjunta de Alumbrado Público, dependiente de la Secretaría de Infraestructura y Planeamiento del Gobierno de la Ciudad.

Artículo 5° - Regístrese. Publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese a las Gerencias de Asuntos Jurídicos y de Control de Calidad. Cumplido, archívese. Campolongo - Balbi - Martínez Quijano - Di Lorenzo - Wais