Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta

1. La defensora oficial de Carlos Alberto Oniszczuk interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 356/367 vta.) ante la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas contra la resolución (fs. 314/327) que confirmó parcialmente la sentencia condenatoria dictada por el juez de primera instancia (fs. 258/264 vta. y 271/276 vta.).

2. La Cámara resolvió declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad, con relación a la posible afectación del principio ne bis in idem, e inadmisible con relación a los demás motivos intentados (fs. 391/395 vta.). El fundamento de la decisión de la Cámara radicó en la negativa del juez de primera instancia, atento el pedido de la defensora oficial (fs. 259/260), de suspender la audiencia y remitir otra causa cursada contra su defendido que, en aquel momento, tramitaba ante este Tribunal (in re “Ministerio Público Defensoría Oficial n° 6 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley n° 255´”, expte n° 2266/03). Esa negativa, materia de agravio en el recurso de apelación, resultó en la confirmación parcial de la sentencia condenatoria por parte de la Sala I de la Cámara sin tener a la vista la causa citada n° 2266/03 (fs. 393 vta.); causa con relación a la cual la defensa insiste en la alegada vulneración al principio ne bis in idem.

3. En su resolución, los camaristas advirtieron que la defensa de Carlos Alberto Oniszczuk había introducido el agravio relativo al principio ne bis in idem como cuestión preliminar en la audiencia de debate (fs. 393 vta. del recurso de inconstitucionalidad, fs. 259/260 del acta de la audiencia de debate). En esa oportunidad, la defensora oficial alegó la existencia de una superposición parcial de la acusación formulada por la fiscal en ese debate acusación que comprende la supuesta comisión de una contravención de carácter permanente desde el día 30 de octubre de 2002 hasta el día 14 de enero de 2003 con los hechos objeto de condena en la causa n° 2266/03, ya tramitada ante este Tribunal, con relación a la posible infracción a la ley n° 255 por Carlos Alberto Oniszczuk, en forma continuada, al menos desde el día 22 de octubre de 2001.

La defensa de Carlos Alberto Oniszczuk sostuvo que la sentencia de condena en la causa n° 2266/03 no se encontraría firme, razón por la cual la superposición parcial mencionada implicaría un doble juzgamiento por los mismos hechos imputados a su defendido (fs. 359). Por su parte, la Cámara contestó este agravio, en oportunidad de resolver el recurso de apelación, afirmando que la condena recaída en la causa n° 2266/03 tuvo por objeto hechos acaecidos, en forma continuada, únicamente, desde el día 22 de octubre de 2001 hasta el día 4 de febrero de 2002 (fs. 324 vta./325).

4. El Fiscal General, en su dictamen ante este Tribunal, propuso que se declarara mal concedido el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de Carlos Alberto Oniszczuk (fs. 409/415 vta.), al reafirmar los argumentos vertidos por la Cámara en su resolución denegatoria del recurso de apelación (fs. 314/327).

Fundamentos

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, concedió el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa oficial del imputado Oniszczuk, en cuanto a la “posible afectación del principio ne bis in idem” y resolvió declararlo inadmisible con relación a los demás agravios planteados. Toda vez que la defensa del imputado no ha interpuesto recurso de queja contra la decisión del a quo, el pronunciamiento debe quedar ceñido a la consideración de la violación del aludido ne bis in idem.

2. La sentencia recurrida resolvió: a) confirmar parcialmente la decisión del juez de grado, en cuanto había condenado a Oniszczuk a la pena de cinco días de arresto y tres mil pesos de multa, por encontrarlo responsable de comercializar, ofrecer y promover el juego clandestino (conducta reprochada por la ley local n° 255), en su local ubicado en Av. Federico Lacroze 3531; y b) revocar parcialmente dicho decisorio, en cuanto le decretaba la interdicción por cinco años para obtener habilitación vinculada a la comercialización de juegos de azar.

3. Adelanto desde ahora que comparto los argumentos desarrollados por el Sr. Fiscal General de la Ciudad en su dictamen (fs. 409/415).

La defensa del imputado postula como agravio la afectación de la garantía del ne bis in idem. Lo fundamenta indicando que existía otra causa (TSJ n° 2266/03), que se encontraba tramitando ante la CSJN por un recurso de queja, y en la que su defendido había sido condenado por hechos que se superponían parcialmente con aquellos por los que fuera condenado en estos autos.

La Cámara, al tratar esta cuestión al momento de confirmar la sentencia del juez de grado, expresó que no se encontraba afectado el ne bis in idem, pues en el expediente que tramita ante la CSJN, se condenó a Oniszczuk como autor de la conducta prevista en los arts. 2 y 3 de la ley n° 255, desde el día 22/10/2001 al 4/02/2002 en los locales de Amenábar 1782 y F. Lacroze 3531, mientras que en la presente causa se encuentra bajo juzgamiento la comisión de una infracción entre el 30/10/02 y el 14/01/03 en el local de la Av. Federico Lacroze 3531, circunstancia que los jueces entendieron suficiente para rechazar el agravio (cf. voto del Dr. Ventureira al que adhirió el Dr. Lucangioli, fs. 324 vta./325).

La defensa alega que, como no se encuentra firme la sentencia recaída en la primera causa (recurrida en queja ante la CSJN), el carácter permanente de la contravención continúa y se superpone con la acusación de la Sra. Fiscal en el presente expediente. La defensa expresa que “(s(e advierte entonces la superposición parcial de la acusación fiscal y el doble juzgamiento por los mismos hechos y a la misma persona, en el mismo lugar y durante el mismo período”.

4. El Fiscal General considera que el agravio parte de una fundamentación errónea según la cual “se pretende la aplicación de una garantía constitucional a una situación fáctica que nada tiene que ver con las posibles situaciones en las que aquella puede resultar afectada” y, en consecuencia, el recurso fue mal concedido por la Cámara (fs. 411 vuelta y 412).

En su concepto, “la defensa invoca la consecuencia que tiene el dictado de una sentencia firme respecto de aquellos hechos que dan sustento a una imputación de carácter continuado, a saber: interrumpir el nexo que da sustento a la unidad delictiva. Pero lo que la recurrente no menciona es que ese efecto interruptivo de la sentencia firme tiene lugar en casos de conductas continuadas respecto de las que no se ha fijado un límite temporal y que, por consiguiente, al momento del dictado de la sentencia se siguen cometiendo; de ahí la necesidad de que la sentencia produzca un ‘corte’ en la imputación, para permitir que todos los hechos que integran esa continuidad delictiva y que sean anteriores a la sentencia sean juzgados mediante ese acto y no puedan ser luego revisados, so pena de afectar el ‘ne bis in idem’; como contracara de ello, los hechos que tendrán lugar con posterioridad a la sentencia firme podrán ser juzgados de modo independiente, sin que ello implique una afectación al referido principio” (fs. 411 vta., el subrayado no ha sido añadido).

5. Siguiendo el razonamiento del representante del Ministerio Público Fiscal, considero que se trata de hechos distintos: en la causa n° 2266 se condenó a Oniszczuk desde el día 22/10/01 al 4/02/02. En esta causa la imputación continuada que motivó su condena se circunscribió al período que va desde el 30/10/02 hasta el 14/01/03. Se trata, en palabras del Sr. Fiscal General, de dos unidades imputativas que de acuerdo a cómo han sido delimitadas (lo que ha tenido lugar a partir de la acusación fiscal producida en cada uno de los casos), no se superponen de modo alguno.

En síntesis, la “supuesta afectación” del ne bis in idem que se argumenta en el recurso, se exhibe desprovista de la suficiente fundamentación constitucional exigible en el juicio de admisibilidad.

6. Una conclusión distinta importaría, en la realidad, reconocer que en el caso de ilícitos que se prolongan o suceden en el tiempo, cuando sea constatada la infracción en un periodo temporal preciso y atento a la posibilidad de “corte”, acusado por el mismo el imputado, no obstante el reproche, podría seguir desarrollando la conducta prohibida sin que se tipifiquen nuevos ilícitos. Ello así hasta tanto el primigenio juicio no transite por todas las etapas procesales e instancias de revisión, ordinarias y extraordinarias, locales y federales, que el ordenamiento adjetivo tolere (lo que habría sucedido en la especie, claro que a través de una queja ante la instancia federal carente de efectos suspensivos). Así, ya en el campo delictual, podría llegar a sostenerse, argumentando en términos inconsistentes al menos desde la perspectiva de la Cámara, del Sr. Fiscal General, y de la mia, que una persona acusada de traficar estupefacientes con prisión preventiva decretada e internada en un instituto carcelario, de continuar con idéntica actividad ilícita en el nuevo medio en que se halla internada durante los años que pudiere insumir la culminación de un proceso con sentencia firme de la última instancia federal, no tipificaría nuevos ilícitos por los sucesivos injustos.

Los extremos de hecho comprobados en la causa, y las derivaciones razonadas del a quo para tener por configuradas unidades imputativas diferenciadas y autónomas para descartar la afectación del principio ne bis in idem, conducen a que proponga declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad incoado.

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad ha sido correctamente concedido. La cuestión en debate versa sobre el alcance de la garantía constitucional del ne bis in idem en su aplicación concreta a las circunstancias del caso, es decir, a la comisión de una contravención de carácter permanente. La defensora planteó el correspondiente agravio desde el primer momento procesal oportuno (fs. 259/269), y lo sostuvo hasta esta instancia (fs. 358 vta./ 360). La prohibición del juzgamiento múltiple, como aspecto componente del derecho al debido proceso, está incorporada a la Constitución Nacional, a tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional, y a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cfr. arts. 18 y 75 inc. 22, de la CN, art. 8.4 CIDH, art. 14.7 PIDCP y arts. 10 y 13, CCBA, y sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia en “Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en Clínica Fleming s/ art. 72 CC incidente clausura apelación” , expte. n° 1215/01, resolución del 19/12/01.

No basta, sin embargo, la sola alegación de la existencia de una causa sin sentencia firme por la que se han perseguido los mismos hechos: es necesario probar dicho extremo. Por aplicación de la lógica procesal más elemental, cabe a quien alega ese hecho su prueba concreta. En la causa examinada, la defensora oficial ha intentado probar dicho extremo requiriendo al sentenciante la solicitud de remisión de los autos en los que consta la primera persecución. El sentenciante se ha negado a conceder esa prueba, y la Cámara frente al recurso de apelación que contenía esa queja confirmó esa decisión, siempre fundada en la impertinencia de la prueba requerida porque la acusación fiscal establecía los límites de la continuación o permanencia de la infracción. Queda claro que, así, se ha impedido a la defensora oficial probar la inexistencia de sentencia firme y su alcance, requisito que, a su criterio y también en mi opinión, según se verá resulta indispensable para demostrar la ausencia de clausura de la primera imputación de una infracción permanente.

En relación a la suficiencia del recurso para abarcar este extremo, cuestión indicada en el voto del Sr. juez Lozano (punto 5), repárese que la Cámara al conceder el recurso (fs. 393 vta./394) según lo indica el propio juez mencionado incluye claramente la circunstancia de que en las dos instancias de mérito no se le permitió a la defensora verificar una cuestión de hecho importante para su planteo fundado en la multiplicidad de la persecución penal por un mismo hecho. Con ello, un aspecto evidente de la concesión del recurso por parte del tribunal a quo, en conexión con el criterio sostenido para apreciar la prohibición de la persecución múltiple, consiste, según el caso particular tratado, en la imposibilidad de la defensora de constatar ese extremo importante para decidir el caso en opinión de la defensa. Más allá de la crítica a la formulación por parte de la defensora oficial del recurso de inconstitucionalidad, lo cierto es que el conocimiento del proceso anterior y de sus decisiones hubiera “ampliado la perspectiva del examen” en relación con el punto en disputa (ne bis in idem). Me parece un exceso formal, dada la conexión expuesta, impedir de hecho que la defensora debata su punto de vista por limitaciones referidas a las palabras que empleó al recurrir por inconstitucionalidad o al no plantear una queja específica en relación a la violación defensiva que ello implicaba. Según el caso particular que tratamos, me parece correcto, en cambio, haber anudado el criterio defensivo relativo al ne bis in idem con el rechazo de la prueba conforme a un criterio material previo al debate y distinto al de la defensa, según lo ha expuesto la Cámara en la resolución que admite el recurso extraordinario.

2. No existe controversia sobre el carácter permanente de la contravención que se imputa a Carlos Alberto Oniszczuk, verbigracia, la organización y explotación del juego sin autorización. La propia descripción típica de la figura de marras, contenida en el artículo 2 de la ley n° 255, requiere necesariamente continuidad. Basta con analizar los verbos típicos empleados por el legislador, “organizar” y “explotar”: ambos suponen una actividad que no se agota instantáneamente, sino que requiere continuidad temporal. De la sentencia de Cámara, confirmatoria de la condena, surge también el reconocimiento del carácter permanente de la infracción (fs. 325).

3. El punto en debate puede ser resumido del siguiente modo: ¿cuál es el criterio que debe emplearse para determinar el cierre de la infracción de carácter permanente que se le imputa a Carlos Alberto Oniszczuk? La cuestión cobra especial relevancia a la luz del principio constitucional invocado, es decir, la prohibición de la doble persecución por el mismo hecho. Dada la permanencia de la infracción, el criterio empleado para cerrar la unidad imputativa es decir, el alcance temporal de la acción que es objeto de acusación será determinante para saber si nos encontramos frente a dos hechos distintos y, por ende, no existe afectación del principio ne bis in idem o bien se trata de un mismo hecho y, por ende, estamos frente a un supuesto de doble persecución.

De acuerdo con la tesis sostenida por la defensa, el acto que tiene virtualidad para interrumpir la continuidad imputativa es la notificación de la sentencia firme. La tesis sostenida por el sentenciante y la Cámara, y acompañada por el Fiscal General, es otra: el cierre de la continuidad de la acción imputada estaría dada, en el caso, por la limitación temporal efectuada en la propia hipótesis acusatoria por el fiscal. De modo que, a tenor de esta segunda tesis, el lapso elegido por el fiscal para fundar la acusación delimita el hecho, y toda continuación de la misma conducta quedaría excluida de ese primer hecho y sería susceptible de nueva persecución. Es esta la cuestión que corresponde al Tribunal aclarar.

4. Desde ya se debe subrayar el carácter convencional de la clausura de la unidad de imputación. Aún más, por tratarse de una infracción de pura actividad, no existe un resultado requerido que permita señalar el término de una acción singular. El criterio a ser empleado servirá para condensar en un hecho unitario una multiplicidad de acciones desplegadas en un lapso prolongado, bajo la condición de la existencia de una organización y finalidad comunes a ellas. Preguntarse acerca del criterio a adoptar supone preguntarse antes por el motivo de la consideración unitaria de esa multiplicidad de acciones. Las razones parecen ser evidentes: el desmembramiento en segmentos de esa serie de acciones que responden a una finalidad común supondría la posibilidad de perseguirlas como infracciones independientes, en concurso real, y ello llevaría a resultados manifiestamente irracionales (cf. Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, pp. 824-826). En este sentido, puede afirmarse que la unidad de imputación constituye una construcción limitadora de la punibilidad. Éste debería ser el criterio interpretativo que guíe, en principio, la solución del caso.

Por otro lado, una de las consecuencias de la condensación de la multiplicidad de acciones en una imputación unitaria consiste en que “cuando recaiga sentencia sobre un delito continuado, quedarán juzgadas todas sus partes, sin que quepa reabrir el proceso, aunque con posterioridad se descubran nuevas partes del mismo” (ídem, p. 826). Esta consecuencia requiere tomar en consideración el interés estatal en que la conducta prohibida no persista: extender ilimitadamente hacia el futuro las consecuencias del juzgamiento previo supondrá tanto como declarar la impunidad de las acciones posteriores que participen de la unidad de organización y finalidad.

La solución del caso requiere entonces un equilibrio entre ambos intereses: el de no extender irrazonablemente la punibilidad de una conducta unitaria, desarrollada a lo largo del tiempo, y el de desincentivar el mantenimiento de una conducta prohibida.

5. La solución propuesta por el fiscal y adoptada por el sentenciante y por la Cámara no parece ponderar adecuadamente el interés de limitar la punibilidad de la conducta continua. Si la clausura de la unidad de la imputación de la infracción continuada dependiera de la propia forma en que es presentada la hipótesis acusatoria del fiscal, no se ve cómo pueda la figura fungir como limitación a la punibilidad: bastaría con que el fiscal decidiera dividir a voluntad el lapso en varios segmentos sucesivos para que se configurara un concurso real y, por ende, para que todos esos segmentos pudieran ser perseguidos como hechos independientes. La noción de infracción continua o permanente supone una limitación externa para la hipótesis acusatoria: si la unidad o multiplicidad de conductas es decidida discrecionalmente por el fiscal, está claro que la figura no cumplirá ninguna función limitativa.

Por lo contrario, la solución propuesta por la defensora seguidora, en lo sustancial, de mi opinión en la citada sentencia de este Tribunal dictada en “Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en Clínica Fleming s/ art. 72 CC incidente clausura apelación”, expte. n° 1215/01, resolución del 19/12/01 logra un balance más acertado entre ambos intereses en pugna: la clausura de la unidad de imputación estaría dada, de acuerdo con esa solución, por la notificación de la sentencia firme recaída en la causa ya juzgada. Esta tesis aporta mayor certeza sobre el momento de cierre de la unidad de la acción continuada, permitiendo a la vez preservar el interés estatal en evitar la prolongación de la conducta prohibida y, por ende, de perseguir la extensión de la continuidad de la conducta después de producida la notificación de la sentencia.

6. En el caso singular que apreciamos, la imposibilidad de probar este extremo esto es, que la causa anterior contenía ya la imputación que aquí funda la condena ha vulnerado la garantía de la defensa en juicio, impidiendo al imputado hacer efectiva la garantía constitucional que prohíbe la doble persecución por el mismo hecho. Por ende, la condena debe ser anulada. Estos autos se remitirán al juez de grado, que deberá admitir la prueba ofrecida y ajustar su pronunciamiento a las constancias que de ella surjan.

La Jueza Ana María Conde dijo:

El recurso interpuesto por el Sr. Carlos Alberto Oniszczuk ha sido concedido sólo con relación a la posible afectación del principio ne bis in idem; aún cuando, como bien sostiene el Sr. Fiscal General, el planteo de la defensa no guarda relación con la garantía constitucional que tutela al imputado contra el efectivo doble juzgamiento o el riesgo de ser sometido a éste [Fallos 299:221], derivada del principio de la inviolabilidad de la defensa, contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 13.3 de la Constitución de la Ciudad.

Los hechos investigados en esta causa ocurrieron entre el 30/10/02 y el 14/01/03, por lo que son distintos de los que constituyeran el objeto de debate en la identificada bajo el n° 2266, transcurridos entre el 22/10/01 y el 04/02/02.

La pretensión del recurrente, de valerse del carácter “continuado” de la conducta que se le reprocha, para alcanzar en los efectos de la primera imputación, limitada en el tiempo, a las formuladas con posterioridad a ese término, resulta improcedente y no se condice con el sentido de la garantía constitucional enunciada.

La acusación fiscal formulada en cada uno de los procesos delimitó la imputaciones y otorgó al acusado la posibilidad de resistirlas. La pretensión recursiva enunciada se opone abiertamente al sentido y la finalidad de la legislación contravencional en materia de juego; pues, de ser admitida, posibilitaría que en tanto se dilate el trámite de una primera causa el sujeto contra el que se formula el reproche persista en la conducta sancionada por la legislación, dejando a los órganos de la comunidad encargados de mantener el orden urbano inermes ante tal actitud; situación que no puede ser convalidada en derecho.

Por las razones expuestas, adhiero al fundado voto del Dr. José O. Casás.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas declaró admisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la defensa del Sr. Oniszczuk, "a fin de resguardar el derecho constitucional de defensa en juicio (... ) en cuanto plantea la violación de la prohibición conocida como ‘non bis in idem’" (fs. 391/395).

2. Desde la audiencia de debate, la defensa denunció la verificación en esta causa de un supuesto de doble enjuiciamiento o persecución múltiple prohibida. Ella obedecería, según expone, a la circunstancia de que, si bien en los autos caratulados "Oniszczuk Carlos s/ ley 255", expte. n° 8498/FCIOI, en los que no recayó aún sentencia firme, se imputó al encartado ser autor responsable de la contravención prevista y reprimida en los arts. 2, 3 y 4 de la ley n° 255 desde octubre de 2001 en forma continua, las características con que el legislador ha identificado dicha contravención imponen tratar unitariamente la conducta enjuiciada, hasta la conclusión del proceso. A partir de esta afirmación, la persecución realizada en la presente, que describe como organización y explotación de juegos sin autorización entre el 30/10/02 y el 14/01/03 (fs 258/264, 281/290 y 356/367) estaría superpuesta, según la defensa, con la anterior. Más áun, con arreglo a su premisa, no podría haber un segundo proceso sino después que alcanza sentencia firme el primero.

La violación del ne bis in idem se concretaría, para la postura defensista, en tanto la sentencia firme que recaiga en la primera causa debe abarcar tratándose de un proceso provocado por una contravención permanente los comportamientos relacionados con el mismo hecho punible que sucedan hasta su notificación. Una interpretación diversa que distinga entre lo ocurrido antes y después de la fecha contemplada en la primera acusación vulneraría, según la defensa, la prohibición de juzgamiento múltiple.

Finalmente, el recurrente imputa arbitrariedad a la sentencia por haber utilizado, para clausurar la unidad de imputación, un criterio diferente al que él postula (fs. 360).

3. La vulneración del ne bis in idem depende de cómo quede delimitado el objeto de cada proceso, y esto, a su vez, decisiva aunque no exclusivamente, de cómo se halle descripta la contravención; o, más precisamente, de cómo sea interpretada la ley que la define. De esa descripción depende que la que constituye materia del segundo proceso se solape con la del primero, en cuyo caso opera la garantía. En tal sentido, el pronunciamiento recurrido estimó que lo que constituye el objeto de esta causa es la actividad desplegada con posterioridad a la que constituyó el de la anterior, y que, a la luz del texto de la ley n° 255, las conductas de uno y otro período son separables.

El recurrente postula, en cambio, que dicha ley no es susceptible de esa interpretación, y que la actividad contemplada en cada causa no cesa hasta que recae en ella sentencia firme. De lo cual se sigue que, en tanto ninguna ha alcanzado ese estadio, la segunda comprende un período contemplado ya en la primera, o mejor: la actividad desplegada en él. Sin embargo, la defensa omite fundar la delimitación del objeto procesal que propone en función de la descripción del tipo contravencional efectivamente en debate, es decir, aquello que han contemplado los jueces de la primera causa para compararlo con el asunto a decidir en la segunda.

4. Esta discrepancia en cuanto a la inteligencia que cabe asignar a la ley n° 255 no suscita por sí sola la competencia de este Tribunal. A su vez, la Cámara a quo ha realizado una interpretación en la cual no existe la superposición alegada.

En tales condiciones, no existe relación directa entre lo resuelto y la garantía invocada, a menos que la interpretación hecha por la Cámara deba ser desechada.

Ello podría ocurrir si se entiende que la inteligencia adoptada por la Cámara en su sentencia sujeta al solo arbitrio del acusador la posibilidad de recortar tantos períodos de comisión, o lo que es lo mismo tantas contravenciones de la misma especie, como estime conveniente.

Sin embargo, no invoca el recurrente que no le hayan sido conocidas las actas que fueron materia de la causa primera (expte. n° 2266) ni que los actos de organización y explotación a que se refiere la segunda causa no hayan sido fruto de su propia decisión, en verdad, una nueva, objetivamente distinguible de la que determinó las conductas del primer período. Es decir, que la presentación del recurrente no afirma que, en lo que hace a la explotación y a la organización, haya existido homogeneidad de formas de comisión y su presupuesta conexión temporo-espacial, elementos que la Cámara tuvo ocasión de valorar al definir los ámbitos de imputación conforme a las fechas consignadas en las actas de prevención y a la acusación fiscal separadas por más de ocho meses. Tampoco da razones el recurso que permitan sostener la unidad u homogeneidad del dolo elemento que habitualmente consideran los autores para identificar la acción permanente o que no hubiera podido el imputado abstenerse, a su sola voluntad, de incurrir en las conductas o tramos de conductas contempladas en la segunda causa, y así evitarla (Hans-Heinrich Jeschek, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, ps. 652ss., cuarta edición, Editoprial Comares-Granada, 1993). Ello basta para descartar la hipótesis del arbitrio fiscal, pues si bien es cierto que el acusador podría hipotéticamente dividir con alguna discrecionalidad la actividad del imputado, no lo es menos que en la interpretación hecha en esta causa, la división está decisivamente fundada en la constatación de una decisión del imputado, cuya apreciación constituye materia del presente proceso, mientras que no se afirma que lo haya sido del anterior (homogeneidad de dolo o voluntad única). Vista con una mayor perspectiva, la nueva voluntad puede, conforme una interpretación usual de las garantías penales, constituir el eje de una acción concebida como distinta. Por otra parte, esta concepción posibilita el curso de la prescripción de la acción para lo que queda definido como primera contravención, puesto que la idea de permanencia hasta la sentencia firme va unida, por imperio del art. 31 de la ley n° 7, a que la acción se torne imprescriptible.

5. Quizás habría ampliado la perspectiva del examen tener las actuaciones de ambos procesos a la vista para resolver un planteo de litispendencia, confrontando sus piezas. Así parece haberlo entendido la Cámara a quo a fs. 393 vuelta/394. Pero, para justificar el examen en esta instancia, debió contener el recurso de inconstitucionalidad una explicación suficiente acerca de cuáles constancias de la primera causa despejarían la controversia planteada acerca de cómo en dos procesos se examina un mismo hecho (homogeneidad de comisión y de dolo) o, visto desde otra perspectiva, se corre un doble riesgo por una única conducta. Ese desarrollo argumental, según se dijo en el punto precedente, está ausente en el recurso. La apelación entonces, no cumple con aquella exigencia. Se aboca, en cambio, a criticar la separación que, entre uno y otro objeto procesal, hicieron los representantes del ministerio público fiscal y los jueces en una y otra causa. Esas críticas están apoyadas en una distinta interpretación de la ley n° 255 con arreglo a la cual no cabe dividir la actividad desplegada hasta tanto la sentencia del primer proceso devenga firme. Cualquiera sea el acierto de esta interpretación, ella no suscita por sí sola la jurisdicción del Tribunal. Tampoco ha redondeado el recurrente un cuestionamiento constitucional a la figura resultante de la interpretación de la Cámara. En cambio, sus reflexiones implican admitir que, desechada la inteligencia atribuida en el recurso a la sentencia atacada y, asumida la interpretación que efectivamente hicieron los tribunales de grado, no existe infracción a la regla ne bis in idem.

Tal como ha sido planteada la defensa, por el déficit de fundamentación ya señalado, no corresponde descalificar la interpretación de la Cámara. La postura defensista no supera el carácter de mera discrepancia con el criterio utilizado por la Cámara para delimitar el cierre de la continuidad de la acción imputada, pues más allá de su acierto o error, la interpretación formulada constituye una aplicación posible, y fundada de manera suficiente, del derecho que rige el caso (cf. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 282 y ss., en: “Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad”, expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas). En definitiva, la garantía constitucional invocada no se conectó con las circunstancias de la causa y la referencia ritual a derechos o principios constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para habilitar la vía extraordinaria local (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 20 y siguientes, en: “Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja”, expte. n° 131/99, resolución del 23/2/2000).

En consecuencia, comparto la solución postulada en el voto de mi colega el Dr. Casás y en consecuencia propongo declarar mal concedido el recurso de fs. 356/367. Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto de mi colega Julio B. J. Maier y agrego que es indudable, por los propios fundamentos de la Cámara (segunda cuestión, apartado II, fs. 393 vuelta) en la Resolución que concede parcialmente el recurso de inconstitucionalidad, que están vinculados y comprendidos en la concesión parcial dos agravios de la recurrente: la violación de la defensa en juicio y la afectación de la garantía de ne bis in idem.

Después de referir que la primera instancia no admitió la solicitud de la remisión del expediente que tramitaba por ante el Tribunal Superior, y que ello constituyó motivo de agravio de la apelación de la sentencia dictada y la reiteración de la solicitud, los Sres. Camaristas reconocieron “que la sentencia de Cámara se pronunció... sin tener a la vista la otra causa en relación a la cual la defensa planteaba la afectación de este principio” (fs. 393 vuelta).

En el mismo sentido y en términos más explícitos continúan a fs. 394: “Por ello, teniendo en cuenta las fechas mencionadas, correlacionadas con las del hecho por el que fuera condenado en esta causa, y a fin de resguardar el derecho constitucionalidad de defensa en juicio, este Tribunal entiende que debe declararse admisible el recurso de inconstitucionalidad en cuanto planta la violación de la prohibición conocida como ‘non bis in idem’ (art. 7 CC, art. 14.7 PIDCP, art. 8.4 CADH) y remitir la presente causa al Tribunal Superior de Justicia para su dilucidación. En este sentido debe tenerse presente que el TSJ ya se ha pronunciado sobre la importancia de este principio en el expediente 1215/01, ‘Clínica Fleming s/ art. 72 CC’ ”.

Así lo voto.

Por ello, oído el Fiscal General, por mayoría,

1. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad de fs. 356/367 vuelta.

2. Mandar se registre, notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional.