Visto el Expediente N° 8.237/98 y;

CONSIDERANDO:

Que, por la citada actuación tramita la contratación de la Concesión del Servicio Público de Bus Turístico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Que, se procedió a imputar al Código Contable correspondiente los fondos necesarios para hacer frente a la erogación en cuestión;

Que, por Resolución Conjunta N° 189/SDE-SHYF/02, se dejó sin efecto la originaria Licitación Pública identificada con el N° 60/00 llamada con tal objeto;

Que, por Resolución Conjunta N° 214/SDE-SHYF/03, se aprobaron los Pliegos de Bases y Condiciones Generales y Particulares a regir en la pertinente contratación y se autorizó a la Dirección General de Compras y Contrataciones a realizar el pertinente llamado a Contratación Directa;

Que, mediante Disposición N° 182/DGCYC/03 la citada Dirección General dispuso el llamado a Contratación Directa N° 135/03 para el día 12 de septiembre de 2003 a las 15 horas, al amparo de lo establecido en el artículo 56, inciso 3°, apartado e) del Decreto Ley N° 23.354/56 apertura que por Disposición N° 186/DGCYC/03, fue postergada para el día 29 de septiembre de 2003 a las 12 horas;

Que, luce en el Acta de Apertura de Propuestas N° 123/03 la recepción de una sola oferta correspondiente a las firmas Julia Tours S.A., Bus Turístico de Buenos Aires S.A. y Buenos Aires Sightseeing S.A. con el compromiso de constituir regularmente una Unión Transitoria de Empresas denominada Bus Turístico de Buenos Aires U.T.E.;

Que, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires informa, en el marco de la Declaración Jurada sobre juicios pendientes ordenada por Decreto N° 737/GCBA/97, que de sus registros no surge litigio pendiente relacionado con las firmas antes citadas;

Que, por Resolución Conjunta N° 37/SIYP-SPTYDS-SHYF/04 fueron designados los integrantes de la Comisión Evaluadora de la presente contratación, de conformidad con los términos de Resolución Conjunta N° 189/SDE-SHYF/03;

Que, la Comisión Evaluadora se expide con fecha 19 de abril de 2004, aconsejando, luego de efectuar el análisis de la única propuesta presentada, declararla no apta por no alcanzar el puntaje estipulado en el artículo 81 del Pliego de Condiciones Particulares y declarar en consecuencia, fracasada la contratación;

Que, los funcionarios actuantes expresan como fundamento del consejo propiciado que ...El puntaje obtenido por el único oferente es de cuarenta y seis puntos con seiscientos sesenta y siete milésimos. En este sentido, la propuesta recibida no alcanza el mínimo establecido (70 puntos) para calificar y continuar con la etapa siguiente de análisis de los aspectos técnicos...;

Que, la Comisión Evaluadora arribó al puntaje mencionado, según señala, por aplicación del Art. 80 de las Cláusulas Particulares que rigieron esta contratación, el cual en la parte pertinente establece que: ... La Comisión de Evaluación procederá a calificar a cada una de las ofertas, asignándoles un valor relativo a su manifestación en la propuesta, dentro del porcentaje máximo que a continuación se señala para cada uno de ellos, sobre un total de 100 puntos...;

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de las Cláusulas Particulares del Pliego de Bases y Condiciones, el Acta emitida en consecuencia fue exhibida en la Cartelera Oficial de la Dirección General de Compras y Contrataciones el 30 de abril de 2004;

Que, con fecha 6 de mayo de 2004, a las 9 hs. Julia Tours S.A., Bus Turístico de Buenos Aires S.A. y Buenos Aires Sightseeing S.A. formulan impugnación a la preadjudicación, presentación que resulta temporánea atento la fecha de publicación de esa preadjudicación;

Que, los impugnantes en su presentación luego de realizar una reseña de los antecedentes de la presente contratación, atacan el acta de preadjudicación, consistiendo el motivo de su agravio, en el análisis y posterior evaluación realizado por la Comisión designada de la propuesta que ella presentara;

Que, en tal sentido, reprochan que para arribar a la calificación que ella hiciera, considerase a cada una de las empresas integrantes de la propuesta en forma individual y no como una sola y única oferente, resaltando que ...La Comisión Evaluadora debió analizar y evaluar al oferente único Bus Turístico de Buenos Aires, Unión Transitoria de Empresas...;

Que, opina que calificar por separado a cada uno de los integrantes de la UTE para luego promediar un resultado ...no sólo carece de fundamento en el Pliego, sino que contradice su espíritu, y es sin duda contraria al principio constitucional de la razonabilidad..., entendiendo luego que ...es claro que la esencia de la UTE no se hace de promedios sino de una sumatoria de esfuerzos, capacidades y antecedentes que hace a la constitución de una UTE..., considerando en ese orden de ideas que ...sumando no promediando los antecedentes de sus miembros debió calificarse a la UTE...;

Que, a renglón siguiente tacha de infundado, irrazonable y viciado el dictamen que cuestiona, solicitando en consecuencia que se lo deje sin efecto;

Que, con fecha 15 de junio de 2004 formulan una ampliación de los fundamentos de su agravio, en la que plantean en refuerzo de la postura adoptada en su impugnación, la supuesta contradicción entre un anterior consejo de la Comisión que oportunamente interviniera en la Licitación Pública N° 60/00, convocada con el mismo objetivo que la presente contratación directa;

Que, frente a tales cuestionamientos la Comisión de Evaluación, en la nueva intervención que le cupo a ese efecto, reseña los parámetros valorativos tenidos en consideración para desarrollar la tarea encomendada;

Que, expresa que el análisis efectuado por esa Comisión de los antecedentes demostrativos de la capacidad del oferente en la operación de sistemas similares, los antecedentes empresarios y técnicos y la capacidad económica y financiera, ha sido realizado ...con un mismo prisma de equidad, de razonabilidad, de mesurado formalismo, sin hacer distingos de ninguna naturaleza de manera que en ningún momento se ha distorsionado ni quebrado el principio de igualdad... y explica que la calificación fue realizada considerando la participación porcentual que cada empresa tiene en la UTE, dado que hasta la fecha no existen antecedentes propios de la UTE como tal;

Que, afirma que ese criterio se encuentra sustentado por las distintas opiniones doctrinarias vertidas respecto a la naturaleza jurídica de las Uniones Transitorias de Empresas, debiéndose tener presente que la Unión Transitoria de Empresas, prevista por los Arts. 377 a 383 de la Ley N° 19.550, no implica una fusión de las empresas participantes, sino que cada una preserva su individualidad diferenciada y puede libremente continuar con su propia actividad la que no sufre restricciones, a punto tal que pueden emprender otros negocios incluso en competencia con las otras empresas consorcistas (Saravia, José M. (h), Las sociedades por acciones y los Joint Ventures a la luz de la legislación vigente, LL, 153-594);

Que, luego agrega que se encuentran presentes en la conformación de las Uniones Transitorias de Empresas los elementos caracterizantes de los contratos de sociedad: pluralidad de partes, participación de utilidades, soporte de pérdidas, obligación de realizar aportes e incluso organización, de conformidad a lo dispuesto por los Arts. 378, Inc. 6° y 382. En cuanto a los aportes, los consorcistas no suelen desprenderse de la propiedad de los mismos, así como de su posesión o tenencia, pero lo cierto es que la inexistencia de un capital social no impide que la prestación de trabajo, experiencia, conocimientos, por parte de los sujetos partícipes no sea clasificado como aporte necesario para el cumplimiento del objeto que le es inherente, no se justifica la creación de una Unión Transitoria de Empresas en la que un consorcista aporta todo y los demás nada (Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales);

Que, los consorcios pueden revestir dos modalidades diferentes: la primera cuando las partes se reservan una determinada parte de la obra, servicio o suministro, de acuerdo con la especialidad y capacidad técnico-económica de cada parte, en la cual deberá definirse el porcentaje que le corresponderá a las mismas en el precio estipulado y la segunda, cuando las empresas dedicadas a un mismo objeto o actividad se agrupan por cuestiones estrictamente económicas, dedicadas a afrontar en común un emprendimiento que de ninguna manera podrían encarar en forma individual. Frente a esta hipótesis resulta imprescindible la determinación en el contrato constitutivo del porcentaje que le corresponderá en los resultados del servicio o suministro a efectuar y que se concretará luego de la confección del correspondiente estado de situación (Art. 378 Inc. 12);

Que, agrega que esas opiniones sustentan la corrección del criterio que utilizara esa Comisión en la evaluación conforme el Art. 80 del Pliego de Condiciones Particulares, aclarando que en efecto no resultaba viable el criterio sostenido por el impugnante en cuanto a que la evaluación debió realizarse sumando los antecedentes de los miembros, ya que dicha forma de evaluación, en un caso hipotético, llevaría a que no tenga importancia quienes son los miembros de una UTE cuando uno solo de los integrantes puede cumplir con todos los requisitos exigidos por los pliegos;

Que, la responsabilidad solidaria de cada uno de los miembros de la UTE no tiene ninguna relevancia al momento de analizarse la envergadura empresaria de los miembros de una UTE ya que es obligación de la Administración contratar solamente con empresas que posean las condiciones exigidas por los pliegos, en el caso de las Uniones Transitorias de Empresas la única forma equitativa de evaluar el cumplimiento de estas condiciones exigidas por los pliegos es a través del promedio de los antecedentes de cada uno de sus integrantes en función de su porcentaje de participación, porcentaje establecido por los propios miembros de la UTE y que marca el grado de compromiso de cada integrante con el proyecto;

Que, el criterio sostenido por el impugnante de que la esencia de una UTE no se hace de promedios sino de una sumatoria de esfuerzos, capacidades y antecedentes no contradice el criterio adoptado por la Comisión, quien sostiene y ratifica el acta de preadjudicación de autos;

Que, asimismo esa Comisión opina que carece de sentido expedirse sobre la presentación de los impugnantes de fecha 15 de junio de 2004, dado que la Licitación Pública N° 60/00 fue dejada sin efecto por oferta inadmisible por Resolución Conjunta N° 189/SDE-SHYF/02 y por Resolución Conjunta N° 214/SDE-SHYF/03 fue autorizado un nuevo llamado a Contratación y aprobados los Pliegos de Bases y Condiciones;

Que, en cuanto el acto de preadjudicación, como paso previo a la adjudicación resulta mero acto consultivo preparatorio de la toma de la decisión que en definitiva ha de adoptar la Administración, el acto de preadjudicación no constituye un acto administrativo típico por cuanto no contiene una expresión de voluntad apta para constituir un efecto jurídico directo, configura, sin embargo, uno de los llamados actos de la Administración, resultante de un análisis sustancial, comprensivo no sólo de elementos de hecho, sino también de valoraciones técnicas y jurídicas... (Roberto Dromi en Licitación Pública 2° edición, 1995, Ed. Ciudad Argentina, pág. 409);

Que, en consecuencia, el acto de preadjudicación constituye una mera recomendación o dictamen carente de efectos vinculantes para la Administración revistiendo el carácter de un acto interorgánico de asesoramiento, no constituyendo por ende una declaración de voluntad propia y autónoma, ni reúne los elementos necesarios para la existencia de un acto administrativo;

Que, la circunstancia de que los pliegos admitan la posibilidad de los oferentes de impugnar la preadjudicación conlleva la finalidad de asegurar la participación de los proponentes en la preparación de la voluntad administrativa, esto es, hacerle saber a la Administración la conveniencia de sus ofertas o bien exponer las razones por las cuales atacan tal acto;

Que, en otro orden, cabe ponerse de manifiesto que la Administración elige libremente la oferta que considera más conveniente pudiendo para ello aplicar diversos criterios de valoración, tanto objetivos como subjetivos;

Que, la facultad que tiene el organismo licitante para dejar sin efecto el procedimiento licitatorio, surge de lo dispuesto por el Inc. 77, Ap. a) del Decreto N° 5.720/PEN/72, reglamentario del Art. 61 del Decreto Ley N° 23.354/56, el cual expresamente dispone: Inc. 77: en cualquier estado del trámite, previo a la adjudicación, el organismo licitante podrá, por causas fundamentadas: a) Dejar sin efecto la licitación...;

Que, el procedimiento de selección del contratista, tiene dos momentos trascendentes, por un lado, la admisión de las ofertas, y por el otro, la adjudicación a la oferta considerada más conveniente. Pero entre ambos momentos, se desarrollan actuaciones procedimentales de gran importancia, las que van a ir conformando la voluntad de la Administración;

Que, el modo normal de finalización del procedimiento de selección del contratista, es la adjudicación, la que debe recaer en la oferta que ha resultado más conveniente para la Administración;

Que, tal como se manifestara, la Comisión de Evaluación consideró que la única propuesta presentada no resultaba apta, conforme a los pliegos licitarios;

Que, consecuentemente, debe declararse el fracaso de esta contratación mediante el dictado del pertinente acto administrativo;

Que, la doctrina y jurisprudencia vigentes, admiten de manera uniforme que la competencia del ente público que convoca al procedimiento licitario, se extiende también a la atribución de dejarlo sin efecto, modificarlo, suspenderlo o declararlo desierto, en cualquiera de sus etapas antes de la adjudicación;

Que, fundando el derecho que asiste a la Administración para la revocación, Roberto Dromi en la obra ya citada, en su página 288, dice: El llamado a licitación no es una oferta de contrato. Si lo fuera, el licitante estaría obligado a mantenerlo. En consecuencia, una vez publicado el llamado a licitación si el ente público licitante decide revocarlo, modificarlo o suspenderlo, deberá también publicarse esta nueva decisión en los mismos periódicos y otros medios de difusión en los que se hubiera anunciado el primitivo llamado;

Que, la simple anulación de la licitación o el hecho de que sea dejada sin efecto no puede ser cuestionada por el oferente, pues es una facultad que todos los regímenes de contrataciones públicas reservan a favor del organismo licitante (Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, Nros. 150: 112);

Que, en el caso bajo análisis no se ha dictado aún el Acto Administrativo de Adjudicación y, en consecuencia, la Administración se encuentra ampliamente facultada para declarar su fracaso, de considerarlo procedente;

Que, en atención a lo expuesto precedentemente, corresponde el dictado de la presente a efectos de desestimar la impugnación presentada y dejar sin efecto la presente contratación directa en razón de resultar inconveniente la propuesta presentada por no ajustarse a los Pliegos licitatorios;

Que, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención que le compete de acuerdo con los términos de la Ley N° 1.218 (B.O.C.B.A. N° 1850 del 5/1/04);

Por ello;

Artículo 1° - Desestímase la impugnación formulada por Julia Tours S.A., Bus Turístico de Buenos Aires S.A. y Buenos Aires Sightseeing S.A. contra la preadjudicación de la Contratación Directa N° 135/03.

Artículo 2° - Déjase sin efecto la Contratación Directa N° 135/03 referente a la Concesión del Servicio Público de Bus Turístico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 3° - Exhíbase copia de la presente en la Cartelera Oficial de la Dirección General de Compras y Contrataciones por el término de un (1) día.

Artículo 4° - Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y remítase a las Direcciones Generales de Compras y Contrataciones y de Contaduría, debiendo la primera de las nombradas notificar la presente a las firmas oferentes.