Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. La médica Mónica Adriana Rodríguez, especialista en pediatría, por vía de acción de amparo iniciada contra el GCBA, solicitó que: a) se declare la inconstitucionalidad del acto por el cual se la excluyó del Sistema Municipal de Residencias de Apoyo, y b) se ordene su ingreso a dicho Sistema, creándose si fuere necesario la vacante correspondiente o indemnizándola por los daños y perjuicios sufridos, en caso de no ser ello posible.

2. La jueza de primera instancia desestimó la acción de amparo porque entendió que no compete al órgano jurisdiccional disponer la creación de cargos en el ámbito de la Administración Pública conf. Art. 102 y 104 de la CCBA (fs. 540 y vuelta).

3. La actora planteó recurso de apelación (fs. 541/545) y la Sala II de la CCAyT revocó la sentencia de grado, ordenando a la Administración la incorporación de la actora como residente postbásico en infectología pediátrica.

4. Contra esa decisión el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad, (fs. 612/633) que fue concedido (fs. 663/663). Considera que el tribunal a quo: a) realizó una interpretación inconstitucional del art. 14 CCABA; b) omitió el carácter abstracto del objeto de la acción amparista (por falta de actualidad en las cuestiones); c) dictó una sentencia nula de nulidad absoluta e insanable por incompetencia constitucional del Poder Judicial para crear cargos para una función que no le es propia, violentando así el principio de división de poderes; d) vulneró los principios de legalidad y de igualdad ante la ley por haber prescindido del derecho vigente, dictando una sentencia fáctica y normativamente arbitraria; e) prescindió de las constancias de la causa al no tomar en cuenta que la amparista consintió el método de desempate empleado.

5. El Fiscal General de la Ciudad se pronunció por la admisión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Procuración de la CABA y porque se revoque la sentencia de segunda instancia y se rechace el amparo deducido por la actora.

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, satisface los requisitos de tiempo y forma legalmente exigidos (art. 28 LPTSJ) y ha sido correctamente concedido por la Cámara.

El debate que nos ocupa se ciñe a la cuestión relativa al amparo presentado en el año 2002 por la médica Mónica Adriana Rodríguez, con el objeto de impugnar el método utilizado en un concurso para desempate de dos posiciones iguales.

2. De conformidad con el art. 14 de la Constitución de la Ciudad, la acción de amparo está prevista ante la inexistencia de un medio procesal más idóneo para cuestionar todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales.

La improcedencia del amparo es, en este caso, clara. La actora inició la acción el día 16 de octubre de 2002 [fs. 1/18 vta. del ppal.] y por ella intentó cuestionar el procedimiento por el que se decidiera quién ocuparía entre el 1° de junio de 1999 y el 31 de mayo de 2002 la plaza de médico residente para la que había concursado. De tal modo, cuando la actora interpuso la demanda en primera instancia, el colega que resultó favorecido en el sorteo que determinó quién resultaba seleccionado había concluido ya la totalidad de la residencia [fs. 610 del principal].

La demanda de la actora se inició más de tres años después de efectuado el concurso que pretende impugnar y cuando sus efectos -la residencia en la especialidad médica- han perdido virtualidad por el transcurso del tiempo previsto para su duración.

Por otra parte, el amparo no es la vía idónea para debatir la nulidad de un acto administrativo, pues ello conduce a la ordinarización de un proceso de naturaleza especial previsto para otro tipo de supuestos.

3. La cuestión anteriormente evaluada no es ritual ni menor, porque los jueces debemos extremar nuestro celo en la defensa de la Constitución y tal cometido no se puede alcanzar admitiendo la desnaturalización de las acciones especialmente consagradas para alcanzar tal objetivo [art. 43 de la C.N.] Dada la relación temporal de acontecimientos de la que diera cuenta en el apartado precedente, es claro que la actora ha procurado por medio de esta causa alcanzar un objetivo propio de un proceso que requiere de mayor debate y prueba, circunstancia que justificaría el rechazo de la acción intentada.

No obstante, una solución de rechazo formal que soslayara lo debatido en autos conspiraría contra una razonable aplicación de los principios de celeridad y economía que deben regir en el proceso, máxime cuando el Gobierno de la Ciudad no indicó que aspectos relevantes de la causa no pudieron ser debidamente analizados, debatidos o probados. Por ello, habiéndose incorporado la información necesaria ya en esta causa, considero pertinente emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

En tal sentido, corresponde destacar que no se ha acreditado en autos que la actora se negara a someterse al procedimiento, que impugnó recién cuando su resultado le fue desfavorable. Esa conducta, jurídicamente relevante y eficaz, observada por una profesional universitaria, enerva la eventual fuerza argumental de su planteo. Lo que debió haber hecho era negarse a aceptar tal mecanismo de resolución de la paridad; pues al consentirlo convalidó el obrar de la administración de un modo tal que su impugnación posterior la coloca en contradicción con sus propios actos.

La actora no cuestionó el examen en sí mismo ni su ubicación final, por lo que debe admitirse que, en ese aspecto, el concurso se llevó a cabo en forma apropiada y en que los dos concursantes compartieron el orden de mérito correspondiente al 4° puesto. De ello se desprende que la idoneidad de ambos para el desempeño de la residencia médica se encontraba verificada mediante el examen técnico específico previsto para el desempeño del cargo. No existe, en consecuencia, ninguna afectación de la exigencia constitucional de la idoneidad para el acceso a un cargo público, pues ella se encontraba garantizada cualquiera fuera el vencedor en el sorteo.

La metodología utilizada por la Administración para dirimir la cuestión el sorteo se fundó en una resolución no vigente establecida para otros concursos (Resolución 99/SS/96). Sin embargo, la reglamentación posterior dictada a instancia de la Defensoría del Pueblo como consecuencia de los diversos reclamos efectuados por la médica Rodríguez (Resolución n° 305/SS/2002), prevé la misma solución para el caso de empate pero bajo la modalidad de exigir una nueva ronda de 10 preguntas en forma previa. En este sentido, el argumento de la Cámara en cuanto a la falta de razonabilidad del sorteo como método elegido para resolver la situación no se sostiene, ya que luego -refiriéndose a la nueva normativa- la califica de “método lógico de desempate”.

Resulta comprensible que, cuando se trata de la adjudicación de un cargo de estas características, la resolución de una situación de empate mediante el método de sorteo pueda impactar negativamente. Sin embargo, si se analiza pormenorizadamente la cuestión, se advierte que en definitiva existen numerosos supuestos en los cuales garantizada la idoneidad de los candidatos la elección de alguno entre varios queda deferida al Poder Ejecutivo, como ocurre con la selección de magistrados en el orden nacional, por ejemplo.

Incluso -como bien lo destaca el camarista disidente, el Código Civil prevé en su art. 2068 la posibilidad de recurrir a la suerte para decidir alguna cuestión.

En el caso, al optarse por la modalidad de arrojar una moneda, cada uno de los aspirantes tuvo igual proporción de posibilidad de resultar vencedor, con lo cual tampoco puede sostenerse que se haya visto menoscaba la igualdad entre ellos, como lo sostiene el pronunciamiento recurrido.

A ello cabe agregar otras circunstancias relevantes que también conducen a la revocación de lo decidido por la Cámara. Dadas las circunstancias del caso, a las que me refiriera anteriormente, al disponer ese tribunal la creación de un nuevo cargo destinado a ser ocupado por la actora, excedió los límites constitucionales propios de su jurisdicción y obró al margen del principio de razonabilidad que debe guiar el accionar de los jueces, pues no cabe presumir que, tras un lapso tan prolongado como el transcurrido desde la celebración del concurso al que se presentara Rodríguez, ella cuente hoy en un área de gran dinámica teórica y práctica como la de la medicina, en la que pueden verse directamente afectados los intereses y derechos de los pacientes con similares condiciones de idoneidad que las que la condujeran a compartir el cuarto puesto del proceso de selección. En todo caso, ello requeriría de una reevaluación de sus aptitudes.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia de fs. 568/574 y vuelta que emana del tribunal superior de mérito de la causa en el orden local (art. 27, ley n° 402) fue deducido en la forma y dentro del plazo que prevé el art. 28 de la ley n° 402 y concedido por la Sala II, de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 663).

Ante esta instancia de excepción, el recurso, en los aspectos vinculados a su pertinencia y conforme a las consecuencias de las peticiones de la actora, involucra la interpretación asignable a los arts. 102 y 104, inc. 9, de la CCBA, razón por la cual debe ser admitido (cf. art. 27, segunda parte, ley n° 402 y dictamen del Sr. Fiscal General, fs. 669/672 y vuelta).

En tal sentido debe señalarse, de modo preliminar, que la amparista en su demanda (fs. 1/18), entre otras cuestiones, requirió que el órgano judicial satisfaga su pretensión de que se ordene al GCBA su inclusión en el sistema municipal de residencias de apoyo por la creación, si fuere necesario, de la vacante correspondiente a tal fin. Infra haré mérito del exceso constitucional de tal pretensión, si se tiene en cuenta el conflicto potencial de poderes que una decisión de esa índole conlleva (art. 113, inc. 1, CCBA).

2. Con relación a los requerimientos contenidos en el escrito de amparo, además del señalado en el parágrafo precedente, la actora pretende, asimismo, que se declare: la inconstitucionalidad de la resolución n° 99/SS/96, con base en la cual se definió por sorteo la condición de empate entre la demandante y un colega, por el cuarto puesto del concurso de admisión, así como la del art. 2° de la ley n° 16.986, en cuanto contradice el art. 43 de la CN. En subsidio, dejó articulada una acción de daños y perjuicios y estimó en $ 38.880 (o lo que en más o en menos resulte) el importe de la indemnización solicitada.

3. Con arreglo a lo establecido por el art. 14 de la CCBA ante la inexistencia de otro medio judicial más idóneo la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.

En autos no quedó debidamente acreditado que no exista otra vía judicial más idónea para atender la lesión que se invoca sobre todo en lo que se trata de la indemnización de un daño eventual, ni la urgencia en la resolución de la controversia. Así, no se demostró que la vía ordinaria curso lógico, por otra parte, para quien, como la actora, la transitó sin concluirla no hubiera resultado, efectivamente, más útil para lograr la protección del derecho o garantía constitucional que se dice afectado. Y ello con mayor razón cuando, como en el caso, esta acción se inició el 16/10/02 para cuestionar el procedimiento mediante el cual se decidió quién ocuparía la plaza de médico residente entre el 1/6/99 y el 31/5/02. O sea que, cuando se inició la acción el colega de la actora, favorecido por el sorteo que definió el proceso de selección, ya había concluido la totalidad del período de su residencia.

Lo expresado no obsta a hacer mérito, por su enjundiosa construcción, de la sentencia de primera instancia (fs. 539/540 y vuelta), dictada el 4/7/03, toda vez que, entiendo, pone en su quicio las actuaciones relevantes de la causa sin perjuicio de algún señalamiento sobre una actitud adoptada por la actora, que relevaré oportunamente. En el sentido indicado, por razones de brevedad, cabe dar por reproducidos los considerandos VI, VII y VIII de ese pronunciamiento, dada su justeza en el tratamiento de las constancias del conflicto tanto administrativas como judiciales. En igual orden de ideas, corresponde apuntar que el considerando VI, en síntesis, refiere las tramitaciones administrativas emprendidas por la accionante, de las que resultó el expte. n° 42768/99 y su acumulado el n° 33299/00, más la resolución denegatoria n° 2565 (2/8/02), notificada en octubre de 2002 en el último de los expedientes citados, situación que condujo a la jueza de mérito a tener por oportunamente interpuesto el amparo. A su turno, el considerando VII, también en extrema síntesis, pone en evidencia que los dichos de la actora, en cuanto a su falta de información sobre las bases del concurso, fueron corroborados por declaraciones testimoniales, incluso la del ganador del sorteo que desempeñó el único cargo vacante, y todas están contestes en que fue en el acto de adjudicación cuando un empleado les dio a elegir a los profesionales empatados en la cuarta posición la posibilidad de realizar un sorteo a fin de determinar al elegido. También surge de la sentencia la renuencia de la Administración para suministrar a todos los inscriptos las citadas bases del concurso y la actuación que le cupo a la Defensoría del Pueblo, en el intento de obtenerlas hacia septiembre de 2000. Por último, el considerando VIII, asimismo abreviado, da cuenta de que la reglamentación aprobada por resolución n° 99/SS/96, aplicada al concurso de autos para resolver la situación de empate, reconoce antecedentes de aplicación para un concurso anterior y no se conoce norma alguna que la torne aplicable al caso que se examina. De igual modo, se estima atendible el cuestionamiento al art. 13 de la citada reglamentación (que establece el sorteo) y se consigna que el método fue levemente modificado por la demandada a partir de 2001 (en caso de empate se exige una nueva ronda de 10 preguntas y de persistir la situación, se procede al sorteo y se labra un acta).

En cambio, por su importancia decisoria para el actual estado de la causa, conviene transcribir en su totalidad el considerando IX mediante el cual se afirma que: “De lo expuesto, surge en el presente caso un proceder reprochable por parte de la Administración en cuanto a la adecuada publicidad de las normas que regían al concurso, lo cual a todo evento configuraría un presupuesto propio de una acción indemnizatoria. En los términos en que fue planteada esta acción de amparo en la que no se cuestiona la vacante cubierta por el Dr. Santillán Iturre, elegido por sorteo la misma la misma (sic) no puede prosperar porque no compete al órgano jurisdiccional la creación de cargos ni emitir la orden de crearlos en el ámbito de la Administración pública (conf. art. 102 y 104 de la CCBA). Ello encuentra su fundamento en el principio de la división de poderes por lo que la petición de la amparista, a fin de que quien suscribe ordene a la Administración a ‘...habilitar puestos de residente en infectología pediátrica...’ (conf. fs. 18), no corresponde ser atendida, no obstante el señalado proceder reprochable de la Administración en cuanto al modo en que resolvió la situación de empate en el concurso en cuestión. En mérito de lo expuesto RESUELVO: I. Desestimar la presente acción de amparo. II.- Sin costas en virtud del principio de gratuidad emergente del art. 14 de la CCBA” (la bastardilla es propia).

4. De lo expuesto se sigue retomando la advertencia del punto 1, párrafo tercero, in fine (supra), que bajo la advertencia de un conflicto potencial de poderes a los jueces les está vedado ordenar al Poder Administrativo la inclusión en un cargo presuntamente agotado a un agente que resultó vencido en un concurso finiquitado y, menos aún, imponerle la creación de un cargo a tal fin (arts. 102, 104, inc. 9, 113, inc. 1, CCBA), tal como, directamente, lo hace el voto de mayoría de la Cámara. Ello es aún más claro agrego ahora, cuando la actual conducta de la amparista está próxima a transgredir la doctrina de los actos propios sobre cuyos extremos no quiero ahora discurrir extensamente, ya que aceptó sin reservas la realización de un sorteo por medio del lanzamiento al aire de una moneda (a cara o ceca) a los efectos de dirimir su empate con un colega por la cuarta posición en el concurso llevado a cabo en 1999 y desistió o abandonó el procedimiento administrativo de impugnación del acto.

En razón de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto en el sentido de que se haga lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA, se revoque la sentencia de Cámara de fs. 568/574 y vuelta y se rechace el amparo deducido por la actora. Conforme al art. 14 de la Constitución local, se debe confirmar la decisión sobre las costas de la sentencia recurrida (por el orden provocado).

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Coincido con la solución propuesta por mis colegas el juez Julio B. J. Maier y la jueza Ana María Conde, por los fundamentos que expongo.

2. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad fue bien concedido por la Cámara (fs. 663/663vuelta).

En efecto, el escrito de fs. 612/633 cumple con los requisitos legales de tiempo y forma (art. 28, LPT), tiene por objeto impugnar una sentencia definitiva, emitida por el tribunal superior de la causa (art. 27, LPT) y logra articular adecuadamente un caso constitucional, construido a partir de la presunta afectación de los arts. 1, 14, 102 y 104, inc. 9, de la CCBA.

3. El art. 14 de la CCBA que regula el amparo exige que el acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que se cuestiona “en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”.

Ahora bien, la actora inició la acción que dio origen a estas actuaciones el día 16 de octubre de 2002 (conf. fs. 18 vta.) a fin de solicitar la inconstitucionalidad del acto administrativo que resolvió el concurso al que se había presentado, y que no ganó, convocado para cubrir la plaza de médico residente entre el 1 de junio de 1999 y el 31 de mayo de 2002. De modo que, la amparista, por un lado, interpuso la demanda en primera instancia luego de tres años de finalizado el concurso. Por otro, inició el amparo una vez que había expirado el plazo de duración de la residencia que pretendía (fs. 610). Las circunstancias apuntadas hacen improcedente la vía intentada a fs. 1/18, ante la ausencia de actualidad de la supuesta lesión de los derechos invocados (conf. art. 14, CCBA). Este argumento define a mi juicio el rechazo de la demanda, por lo que no me expediré sobre las restantes cuestiones planteadas por el Gobierno en el recurso de inconstitucionalidad.

La solución que propicio que no hace sino aplicación directa de las reglas que el art. 14 de la CCBA fija al amparo no importa modificar la posición que respecto de este proceso constitucional he asumido en otras causas (vg. “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja”, expte. n° 361/00, resolución de 20 de junio de 2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. II, 2000, p. 154 y siguientes; “Sandez, Carlos Armando c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. n° 482/00, resolución de 29 de noviembre de 2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. II, 2000, p. 417 y siguientes; “Vera, Miguel Angel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. n° 843/01, resolución de 4 de mayo de 2001, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. III, 2001, p. 200 y siguientes; “Araldi, Liliana A. c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad Legislatura”, expte. n° 872/00, resolución de 10 de agosto de 2001, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. III, 2001, p. 468 y siguientes).

4. Por las razones señaladas voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y en consecuencia, revocar la sentencia de segunda instancia y rechazar el amparo deducido por la actora. Con costas por su orden en atención a la naturaleza del pleito (conf. art. 14, CCBA).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA fue correctamente concedido por el tribunal a quo. La parte recurrente cuestiona de manera fundada la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, por considerar que la vía del amparo es improcedente y que el decisorio efectúa una interpretación irrazonable del derecho a la igualdad con vulneración del principio de división de poderes.

Corresponde adelantar desde ahora, que los agravios traídos a la consideración de este estrado y que han motivado la concesión del recurso, deben ser atendidos. En mi concepto, se configura un caso constitucional en los términos de la ley n° 402, toda vez que la sentencia apelada no se exhibe como una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa.

2. La parte actora, doctora Mónica Adriana Rodríguez, se presentó a concurso para ingresar a la “Residencia Médica Post Básica en Infectología Pediátrica”, concretando su inscripción en el mes de marzo de 1999. Para la residencia en cuestión se habilitaron cuatro (4) cargos. Conforme el resultado de su examen, la amparista quedó ubicada en el cuarto puesto, compartido con otro postulante que contaba con los mismos antecedentes de idoneidad e idéntica calificación en la prueba de oposición. Una vez constatado el empate, los profesionales involucrados asistieron al acto de adjudicación de cargos. En ese mismo momento, la autoridad les informó que la situación debía dirimirse por un sorteo mediante el empleo de una moneda arrojada al aire. Ha quedado demostrado en el juicio que los dos postulantes empatados en el cuarto puesto desconocían la mecánica a implementarse en caso de darse un empate. También se ha demostrado que, al momento del sorteo, ninguno de los dos profesionales efectuó cuestionamientos ni opuso reservas en relación con el procedimiento a implementarse y que ahora es objetado en esta acción judicial por uno de ellos. El resultado de dicho sorteo favoreció al colega de la accionante, doctor Santillán Iturre.

Luego de transitar la instancia administrativa para reclamar, sin éxito, que se le habilite otro cargo de residente (v. nota dirigida al Jefe de Gobierno de fecha 25/6/99, cuya copia obra a fs. 394), la doctora Rodríguez, en el mes de octubre de 2002, interpuso una acción de amparo contra el GCBA para lograr que: a) se decrete la inconstitucionalidad del acto mediante el cual la demandada fue excluida del Sistema Municipal de Residencias de Apoyo; b) se resuelva la inconstitucionalidad de la norma que dio sustento al acto mencionado Resolución n° 99/SS/96; y c) que, en consecuencia, se ordene a la demandada habilitar un puesto de residente en infectología pediátrica para ser ocupado por ella.

3. La amparista pretende obtener un puesto de residente en infectología pediátrica. Para ello, la actora objeta el acto que la excluyó de un concurso, pues considera que se utilizó un método de desempate irrazonable (inconstitucional). La doctora Rodríguez no cuestiona la designación de su colega favorecido en el sorteo. Ahora, varios años después de aquel concurso, su pretensión se circunscribe a conseguir un nuevo puesto de residente, por la vía de una acción de amparo judicial.

4. La presente acción es improcedente. Como se dijo, la pretensión de la actora está claramente orientada a obtener un nuevo puesto de residente por mandato judicial. Independientemente de que ello sea o no posible de cara al principio de división de poderes, la declaración de nulidad del acto que la excluyó del concurso que se solicita en el escrito de demanda por haberse utilizado un método ilegítimo de desempate entre ella y otro aspirante al puesto de residente, no es susceptible de satisfacer dicha pretensión. En el presente juicio se ha solicitado la nulidad de un acto que excluyó a un sujeto y designó a otro para un puesto de residente acto bifronte o de doble efecto, cf. José Antonio García-Trevijano Fos, Los Actos Administrativos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, p. 227. Si el acto que excluyó a la actora (que motiva el inicio de la acción) se considera nulo por haberse utilizado un método de desempate ilegítimo entre los dos candidatos, este acto no puede ser objetado parcialmente en cuanto a sus efectos (sólo en cuanto excluye y no en cuanto designa), tal como pretende la actora (excluida). Así, para que el Poder Judicial otorgue lo que la actora pretende (un nuevo puesto de residente), la declaración de nulidad del acto de exclusión, en definitiva, no resultaría eficaz, pues sólo conduciría, eventualmente, a la realización de un nuevo procedimiento de desempate siempre y cuando no se afectaran derechos adquiridos. Y esto no es lo que se requiere en el petitorio.

En este caso concreto, por lo demás, se debe agregar que tampoco resultaría eficaz la declaración de nulidad, aún si se pretendiera obligar a la Administración a decidir de nuevo la situación de empate, pues la cuestión ha devenido abstracta porque el candidato favorecido por el sorteo ya ha finalizado su residencia. Como es sabido, las decisiones en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 308:1489; 310:1927; 311:787; 313:344,1371, entre muchos otros).

En suma, la presente acción, teniendo en cuenta el alcance con que fue admitida por los jueces de la causa (en primera instancia se rechazó en forma preliminar el reclamo indemnizatorio subsidiario), o bien no resulta idónea para satisfacer la pretensión de la amparista, o bien conduce a la ponderación de una cuestión abstracta. De cualquier manera, un pronunciamiento de los tribunales resultará inoficioso.

En consecuencia, corresponde revocar la sentencia de la Cámara y rechazar la acción de amparo.

5. Aunque se considerara que el andamiento de la vía no encuentra óbices como el señalado precedentemente, tal como lo sostiene el señor Fiscal General de la Ciudad en el punto IV de su dictamen, “la sentencia impugnada se sustenta sobre un razonamiento erróneo que deriva de una incorrecta aplicación del principio de igualdad constitucional” (fs. 671 vuelta). Ello así, toda vez que, como acertadamente apunta el doctor José Luis Mandalunis en su dictamen, “la supuesta afectación al principio de idoneidad no tuvo, en realidad, lugar, ya que ésta ya había sido verificada a través del concurso de oposición y antecedentes, que había arrojado como resultado que tanto la amparista como su contendiente resultaban idóneos en igual medida para ocupar la cuarta vacante en la residencia; por otra parte, ambos concursantes llegaron a tal instancia en igualdad de condiciones... en tales circunstancias, la Administración, de acuerdo a las necesidades de servicio previamente establecidas, debió definir la situación, pues sólo uno de los médicos podía ser nombrado en la residencia” (fs. 671 vuelta - los destacados no han sido añadidos). Además, la Cámara respalda la irrazonabilidad de la norma que prevé el sorteo para resolver las situaciones de empate con una fundamentación insuficiente. En efecto, el método vigente en la actualidad, y que en la sentencia se considera razonable en comparación con el anterior, también culmina con un sorteo. Por último, la decisión de la Alzada que decidió, por mayoría, “ordenar a la Administración la incorporación de la actora como residente postbásico en infectología pediátrica”, incursiona en una materia propia del departamento ejecutivo, produciendo un grave menoscabo al principio de la división de poderes, tal como lo sostiene mi colega la doctora Ana María Conde en su voto.

En definitiva, la parte actora no ha demostrado la existencia de un acto u omisión del GCBA que vulnere de manera ostensible y actual alguno de sus derechos o garantías tutelados a nivel constitucional (art. 14, CCBA), pues no se comprueba la violación a la igualdad ni la actuación arbitraria del Estado que se alegan.

Por las consideraciones expuestas, corresponde: a) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA; b) revocar la sentencia de la Cámara; y c) rechazar la acción de amparo iniciada por la doctora Rodríguez, con costas por su orden (art. 14, CCBA).

Así lo voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA plantea agravios de esa especie en tanto impugna la sentencia de Cámara que hizo lugar a una acción de amparo cuyo objeto, según la recurrente, era abstracto, y con ello habría incurrido en exceso jurisdiccional al tiempo que vulnera competencias propias de la administración, pues dispone por sentencia judicial la creación de un cargo en sede administrativa. Además, según el recurrente, la decisión impugnada omitió considerar que en el caso “no se presentaban los recaudos de admisibilidad y procedencia de la acción de amparo”(fs. 612/632).

Las cuestiones reseñadas se relacionan de manera directa con la interpretación y aplicación al caso de los arts. 14, 80 inc. 12, 106 y 104 inc. 9 de la CCBA, razón por la cual el recurso fue bien concedido por la Sala II de la CCAyT.

2. En el seno del proceso de amparo coexisten dos fuerzas de sentido contrario: la necesidad de restablecer con celeridad garantías que el actor dice conculcadas y la de respetar el derecho de defensa de la parte demandada. Encontrar un punto de equilibrio entre ellas constituye una meta esencial, asumida por los jueces en los comienzos pretorianos del instituto e impuesta por el legislador una vez que éste asumió la tarea de establecer reglas para esta vía. En este orden de ideas, conviene tener presente que los fallos Siri y Kot recayeron en actuaciones judiciales tramitadas inaudita parte. Ello supone haber estimado innecesaria una defensa porque el derecho vulnerado aparecía tan patente e indubitable que cualquier dilación se percibía como una demora intolerable. Frente a esa situación, las formas de procedimiento justificadas para el debate de supuestos más complejos conducirían a la frustración de la tutela requerida. Acorde con ello, los efectos de cosa juzgada asignados a las sentencias recaídas en procesos de amparo fueron, en sus orígenes, sumamente limitados, si se los compara con aquellos que corresponden a los pronunciamientos dictados en juicios ordinarios (cfr. art. 16 de la ley 16986).

El art. 14 de la CCBA adopta, a fin de delimitar los supuestos en que es posible el amparo, los siguientes parámetros desarrollados por la jurisprudencia y la legislación: a) un acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte y b) siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

El primer requisito capta la idea de que la cuestión debe ser de aquellas que pueden ser resueltas correctamente sin profundizar el examen. La segunda atiende, entre otras cosas, a la necesidad de tutelar la defensa de la demandada. El juez debe evaluar con máxima prudencia si la cuestión propuesta puede ser resuelta bajo las formas del amparo, caso contrario no habría razón para limitar el derecho de defensa de la demandada, situación que incluso también podría proteger al propio accionante quien renunció al mayor desarrollo dialéctico y probatorio de los juicios ordinarios que posiblemente pudieron resultarle, en este aspecto, ventajosos pues el tribunal podría estimar que los derechos de la parte actora resultarían perjudicados por una elección procesal inapropiada.

La idoneidad del amparo, en tanto cauce procesal, no debe ser medida atendiendo tan sólo a su mayor velocidad. Para ser idóneo, el proceso de amparo debe resultar adecuado para la clase de debate que requiere la cuestión sometida a decisión judicial. A su vez, la sentencia debe, como principio, poder restablecer al accionante en el goce del derecho conculcado. Si ello no fuere posible, y la tutela consistiera en sustituirlo por la reparación pecuniaria, no habría motivo para objetar la dilación propia de los procesos ordinarios, puesto que, también como principio, la dilación en entregar dinero es plenamente compensable. Constituyen la excepción más típica a esta regla los reclamos de naturaleza alimentaria. Pero dicho supuesto es ajeno a la especie, puesto que los ingresos a que pudo haber tenido derecho la actora no eran su alimento ya que, por hipótesis no había prestado aún los servicios ni por ende devengado los salarios. Cualquier otro derecho que apareciere como un sustituto de aquel cuyo restablecimiento se hubo tornado imposible debería ser examinado con vara similar para justificar la celeridad del amparo.

El juez deberá ponderar no en abstracto sino con apego al caso si la dificultad que entraña la materia controvertida exige o no un procedimiento ordinario, apropiado para el mejor desarrollo de las posturas de las partes y si la naturaleza del derecho conculcado admite su restablecimiento. El rango constitucional que ostenta el amparo no modifica la regla según la cual el proceso ordinario, con sus complementos cautelares, es el que el Legislador eligió, en ejercicio de competencias que emanan de la Constitución tanto como el proceso de amparo, para organizar el debate y resolución judicial de las controversias. Esa elección constituye una opción instrumental, formulada por los representantes del pueblo, para la determinación de los derechos sometidos a conocimiento del juez y el ejercicio del derecho de defensa propio de todo proceso judicial. Aún con anterioridad a la actual instalación constitucional del amparo, los jueces encontraron en la Constitución Nacional poderes suficientes como para desechar formas de procedimiento dispuestas por el legislador cuando, en el caso, resultaban insuficientes para obtener la tutela de derechos estimados esenciales. El citado art. 14 constituye un modo de otorgar al juez facultad expresa para adoptar esas formas simplificadas con que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sustituyó en Siri y Kot las contempladas en las leyes adjetivas. Esta norma constitucional no impide la posible reglamentación legislativa de la acción de amparo, sin perjuicio de que mantiene una válvula de escape a la cual puede el juez acudir cuando las reglas legislativas muestran ser insuficientes para la preservación de los derechos contemplados en ella.

En lo que hace al control judicial de la administración, que es el supuesto específico que nos ocupa, el proceso ordinario, es decir el que constituye la regla, fue regulado por la ley 189. Dicha ley instrumenta un proceso contencioso administrativo que sujeta la intervención judicial a condiciones de tiempo y forma (plazo de caducidad de la demanda y agotamiento de la vía administrativa previa, con sus respectivas excepciones) cuyo contenido no es mero fruto de una voluntad legislativa reticente a la intervención de la justicia sino que preserva la división de poderes. El amparo no puede constituir un modo de sortear esas condiciones, salvo en los supuestos en los que el agotamiento de la vía administrativa se muestre meramente ritual y siempre que estén reunidos los restantes requisitos del amparo.

Un parámetro accesorio, útil en materia de admisibilidad, será la convicción del juez de que no estará en el marco de un proceso ordinario, en mejores condiciones que las que tiene ante sí en vía de amparo, para resolver el conflicto sometido a su jurisdicción.

3. Lo anterior sirve como guía para definir la suerte de los agravios desarrollados por el recurrente que, según fuera indicado en el apartado 1 del voto, se vinculan con los arts. 14, 80 inc. 12, 106 y 104 inc. 9 de la CCBA.

La actora inició esta acción de amparo para que se ordenase al GCBA permitir su ingreso al “Sistema Municipal de Residencias de Apoyo creándose si fuere necesario la vacante correspondiente”; caso contrario pidió ser indemnizada “por los daños y perjuicios sufridos” (fs. 1/18). Es decir que la demanda asume que el daño no sería irreparable. No varía lo expuesto la circunstancia de que la indemnización fue pedida para la eventualidad de no obtener acogida la pretensión formulada como principal. Ello así, puesto que no indica por qué sería insuficiente la reparación para restañar el perjuicio, aun cuando no sea su primer objetivo. Tampoco modifica lo expuesto la exclusión de ese reclamo como objeto del proceso, puesto que esa solución, dispuesta por el juez de la causa, no implica que esa reparación no pueda ser buscada en un proceso ordinario.

Por otro lado, tal como indica el recurrente, el derecho subjetivo que invoca la actora, para el caso de que existiera, cuestión a la que luego me referiré, tampoco podría restablecerse. El ciclo de formación médica para el que concursó la actora ya había finalizado al momento de iniciar este amparo y, lo que es más significativo aún situación que también destaca el GCBA, la actora, ni siquiera podría desempeñarse en el cargo que reclama. En efecto, la Ordenanza n° 40.977 prevé como condición para acceder a una residencia post-básica “tener hasta ocho años de egresado desde la fecha de obtención del título habilitante”, la Dra. Rodríguez se recibió en 1992 y según sentencia de Cámara, en el mejor de los casos, iniciaría la residencia post-básica en el año 2005. El Tribunal no puede soslayar este agravio pues es sabido que la acción de amparo debe ser resuelta conforme a las circunstancias existentes al momento de decidir (cf. TSJ para un supuesto análogo decidido in re “Ríos Alvarez, Gualberto Felipe c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 1607/02 y su acumulado, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 1604/02, resolución del 1/11/02). Es decir, el amparo en el caso no era el medio idóneo para resolver la controversia. Aún en la hipótesis más favorable a la amparista, la sentencia no habría podido restablecer el derecho supuestamente afectado. En definitiva, entonces, el daño definido en la demanda reviste carácter patrimonial sin connotación alimentaria u otra que justifique igual tratamiento, pues no se vincula con la interrupción o merma de ingresos que la actora ya viniera percibiendo.

Finalmente, no puedo dejar de valorar que la actitud asumida por la médica Rodríguez al cuestionar en sede administrativa, durante aproximadamente dos años, el mecanismo utilizado para adjudicar la vacante que reclama, resulta incompatible con la urgencia inherente al proceso de amparo que fue iniciado casi cuatro años después del evento cuestionado. Así las cosas, no existirían, en el caso, motivos para eludir la vía procesal ordinaria y con ello vulnerar las condiciones que el legislador estableció en la ley 189 para llevar a juicio a la administración.

4. En cuanto a la existencia de un acto manifiestamente arbitrario e ilegítimo como antecedente o causa del perjuicio invocado, la sentencia de Cámara tampoco supera la crítica del recurrente. El GCBA, al evacuar el informe de ley, justificó de manera suficiente el fundamento normativo y la razonabilidad de la solución dispuesta por sus agentes y consentida por la actora que determinaron su exclusión. La sentencia no logra demostrar que la actuación cuestionada sea manifiestamente ilegítima ni que la actora no haya omitido cuestionarla de manera oportuna y eficaz en tanto participó voluntariamente del sorteo y sólo lo atacó cuando no resultó favorecida.

5. En atención a cómo se resuelve, no cabe pronunciarse acerca de los restantes agravios.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, declarar que el amparo no debió ser formalmente admitido y anular, en consecuencia, todo lo actuado. Costas por su orden (art. 14 CCBA).

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, y como resultado de la votación que antecede,

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y en consecuencia, revocar la sentencia de segunda instancia y rechazar el amparo deducido por la actora; con costas por su orden.

2. Mandar que se registre, se notifique y se devuelvan los principales, junto con esta queja, a la sala de origen.