Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. La Sra. Emilia María Verseckas inició demanda contra la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de la infección o sepsis contraída durante la intervención quirúrgica a la que fuera sometida en el Hospital de Agudos “Dr. Cosme Argerich”, en el año 1996 (fs. 48/54vta., autos principales).

2. La Procuración de la Ciudad opuso, entre otras defensas, la excepción de prescripción fundada en el art. 4037, Cód. Civ. (fs. 126/139, autos principales).

3. El juez de primera instancia rechazó esta excepción, hizo lugar a la demanda y condenó al Gobierno de la Ciudad a abonar a la actora la suma de ciento sesenta mil pesos, más la necesaria para adquirir, al momento del pago, veintiún mil trescientos setenta dólares estadounidenses con cincuenta y cinco centavos de dólar y sus intereses. Impuso, además, las costas a la vencida (fs. 478/486vta., autos principales). Para así decidir, en lo atinente a la excepción de prescripción, consideró que las responsabilidades del médico y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual. En consecuencia, sostuvo que a la acción de daños y perjuicios derivada de la asistencia médica efectuada por un hospital público le es aplicable el plazo de prescripción decenal establecido en el art. 4023, CC.

4. Ambas partes apelaron la sentencia (la actora expresó agravios a fs. 494/497 y la demandada lo hizo a fs. 499/515). La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la sentencia en cuanto no hizo lugar a la excepción de prescripción, hizo lugar parcialmente al recurso de la actora y modificó la sentencia en lo atinente a la suma otorgada en concepto de incapacidad total transitoria, la que fijó en la suma de dieciséis mil pesos (fs. 544/555vta., autos principales).

5. Frente a esta decisión, la demandada interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 559/570vta., autos principales) que fue contestado a fs. 572/576vta., autos principales y denegado por la Cámara a fs. 578/579vta., autos principales.

6. La Ciudad dedujo, entonces, una queja ante el Tribunal (fs. 73/88 vuelta).

7. El Fiscal General Adjunto se pronunció por el rechazo de la queja interpuesta (fs. 96/99).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La queja está interpuesta en tiempo y forma (art. 33, LPT). Sin embargo, no resulta admisible.

Como sostiene el Fiscal General Adjunto en su dictamen, el recurso articulado por el Gobierno a fs. 73/89 no contiene una impugnación autónoma, autosuficiente y fundada de la resolución de fs. 71/72. De modo que la quejosa no satisface la carga procesal consistente en realizar una crítica concreta y fundada del auto denegatorio de su recurso. La omisión señalada basta para rechazar la queja intentada.

2. La queja reitera los defectos del recurso de inconstitucionalidad “pues en ninguna de las dos ocasiones se ha logrado exponer fundadamente un caso constitucional”, como también señala el dictamen fiscal a fs. 98.

Las cuestiones de interpretación que versan sobre la clasificación de determinado estado de cosas dentro del marco de la responsabilidad contractual o extracontractual no revisten carácter constitucional en tanto y en cuanto, los magistrados que realicen aquella hermenéutica, expliciten las razones para optar por uno y otro régimen, y la solución no constituya un apartamiento grosero de las categorías jurídicas involucradas.

En ese contexto, la alegada arbitrariedad de la sentencia impugnada a partir de la cual se intenta suplir la ausencia de caso constitucional no fue debidamente planteada, pues no logra demostrar que la argumentación construida por el a quo a fin de justificar la aplicación del plazo de prescripción decenal, por infundada, afecte principios constitucionales.

Como manifesté ya en otras ocasiones “la mera discrepancia del recurrente con el fallo impugnado no es un elemento para rechazar el recurso, sino un presupuesto necesario, aunque no suficiente (...). Al requisito señalado deben sumarse otros: la interposición en tiempo oportuno y la introducción de un caso constitucional” (conf., sin el destacado, “Carracedo, Hugo Luis s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” y su acumulado expte. n° 2578 “GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” ambos en: “Carracedo, Hugo Luis c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]”, expte. n° 2567/03, resolución de 20/4/04).

3. Por las razones precedentemente expuestas voto por rechazar el recurso de queja articulado por el Gobierno de la Ciudad a fs. 73/89.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de queja interpuesto por el GCBA frente al rechazo de su recurso de inconstitucionalidad (fs. 71/72, del expediente de la queja), fue deducido en tiempo oportuno (art. 33, ley n° 402). Empero, él no puede tener favorable acogida.

2. En principio, cabe apuntar que el propio GCBA constriñó su impugnación al plazo de prescripción de la acción, aplicable al reclamo indemnizatorio formulado por la actora (cf. fs. 82/88 y vuelta, especialmente punto 3 del petitorio, expediente de la queja), bajo la pretensión de que prospere su defensa de prescripción opuesta en la causa. No obstante, debe señalarse que el recurso de hecho del GCBA padece de un doble defecto genérico.

Por una parte, como bien lo expresa el Sr. Fiscal General Adjunto (fs. 97 vuelta/98, expediente de la queja): “(...) se limita a transcribir íntegramente lo expuesto en la pieza mediante la cual interpuso el recurso de inconstitucionalidad aunque cambiando los tiempos verbales,(...) pero no dedica ni siquiera un párrafo a la crítica del auto interlocutorio que le denegó el recurso de inconstitucionalidad. En suma, ninguna de las razones expuestas por la Cámara para no conceder dicho recurso fueron rebatidas en el expediente de la queja”. Ello implica, según sencillamente se aprecia, que el recurso bajo examen carece de autosuficiencia, recaudo formal que hace a la pertinencia de la impugnación, y cuya ausencia la torna improcedente.

Por la otra, ya en el ámbito sustancial de la controversia a fin de conferir autonomía a este pronunciamiento y de dar debida cuenta de los presuntos argumentos esgrimidos por el GCBA, debo decir que el recurso no logra conectar el agravio concreto que afirma le provoca la sentencia con un motivo de impugnación de carácter constitucional, esto es expresado de manera general, con la aplicación de una norma que lesione una garantía constitucional referida directamente al caso. Ello significa que el GCBA no logró exponer fundadamente un caso constitucional, conforme lo establece el art. 27, ley n° 402. El recurrente sólo formuló reproches genéricos a la sentencia recurrida, así como incurrió en la mera mención de disposiciones constitucionales, sin conectar esos reproches con las menciones que realiza, de manera de establecer una verdadera cuestión constitucional (cf. este Tribunal in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Novik, Jorgelina Carla y Wlodkowsky, Irene c/ GCBA s/ amparo’”, expte. n° 1465/02, resolución del 24/4/02; “Cavalleri de Goldberg, Marta Raquel s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Cavalleri de Goldberg, Marta Raquel c/ GCBA s/ empleo público no cesantía ni exoneración’”, expte. n° 1309/01, resolución del 6/3/02 y sus citas).

Como también lo señala el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen, la queja reitera los defectos que ya contenía el recurso de inconstitucionalidad, pues si bien proclama en forma genérica la afectación de algunos derechos de raigambre constitucional arts. 1, 17 y 18, de la CN y art. 13, inc. 3° de la CCBA, no logra establecer la adecuada correspondencia entre los derechos cuya afectación invoca y el contenido de la sentencia de Cámara recurrida.

El Tribunal ya ha expresado, múltiplemente, que la referencia ritual a derechos y/o principios constitucionales contenidos en el recurso, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para fundar el recurso por inconstitucionalidad, ya que si bastara la invocación genérica de un derecho, principio o garantía de raigambre constitucional como los aquí involucrados, este Tribunal se vería convertido en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad, posibilidad inadmisible en el marco del recurso extraordinario local (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 20 y ss., en: “Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja”, expte. n° 131/99, resolución del 23/2/00; más próximo al momento actual: expte n° 1898/02, “’Droguería Americana c/ GCBA [Dir. Gral. de Rentas - resolución 7346-1991] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR’ s/ recurso de apelación ordinario”, sentencia del 17/11/03, aún sin publicar).

3. Asimismo, ante el argumento de arbitrariedad que, sustancialmente, esgrime la quejosa es enteramente aplicable la doctrina previa del TSJ en el sentido de que, “bajo la designación de arbitrariedad la demandada [en este caso: la recurrente] tiende a controvertir el fundamento jurídico contenido en la sentencia recurrida, sin incluir (...) razones de índole constitucional. La circunstancia de que la recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia, más allá de su acierto o error, devenga infundada y, por ende, arbitraria” (cf. el Tribunal in re “Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I. p. 282 y siguientes).

Por lo demás, la CSJN creadora de esta doctrina señala que “la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 323:2879)”; así como que la tacha de arbitrariedad debe ser apreciada estricta y restrictivamente, pues, según lo la dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...) sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional” (Fallos: 312:246, 389, 608, 1839, entre otros); este Tribunal, expte, n° 726/00 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo”, sentencia del 24/5/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 240 y ss; expte. n° 912 “Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC causa 555-CC/2000 s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, sentencia del 5/12/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 749 y siguientes.

En definitiva, y esto debe ser señalado, los argumentos que introduce la quejosa sólo versan sobre la interpretación de un instituto y de normas “infraconstitucionales” (Código Civil, la prescripción liberatoria, sus plazos, el modo de comenzar a computarla) y acerca de la valoración de hechos y pruebas, ocurridos y arrimados a la causa, por lo que es manifiesto que la impugnación sub-examine está muy lejos de comprometer la interpretación de preceptos o garantías constitucionales. En tal sentido, más allá de su acierto o de su desacierto, la sentencia de Cámara contiene sobrados argumentos en los votos de cada uno de sus jueces para sostener el resultado que propician ninguno de los cuales admite la aplicación al caso de la prescripción bienal que propone el GCBA; de igual modo, las diferencias entre los jueces del tribunal a quo en la fundamentación de la sentencia no abonan la tacha de arbitrariedad que invoca el recurso de queja, toda vez que los magistrados arriban a una solución coincidente, cual es, la de rechazar la posición de la recurrente.

En razón de lo expuesto, y de lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por el rechazo del recurso de queja planteado por el GCBA.

La jueza Ana María Conde dijo:

La aplicación de los principios dispositivo y de congruencia al ámbito del recurso limita la actuación del Tribunal a las cuestiones sometidas a su conocimiento por las partes. Si bien la recurrente ha dado cuenta de la existencia de aparentes contradicciones entre los votos que conformaran la sentencia objetada, no ha concretado su planteo en un agravio constitucional cierto y preciso que habilite su consideración dentro del marco de la arbitrariedad, de carácter excepcional.

El planteo de la recurrente no reúne las condiciones de fundamentación mínimas para la admisión de la queja. Tal como lo señalan los Dres. Ruíz y Maier en sus votos y el Sr. Fiscal en su dictamen, el recurso planteado por el Gobierno de la Ciudad no ha logrado superar el plano de la invocación genérica de disposiciones constitucionales, sin que se advierta una clara y precisa argumentación que vincule la resolución impugnada con los derechos y garantías presuntamente vulnerados.

Esta deficiencia argumental evidencia que no se ha expuesto, fundadamente, un caso constitucional conforme lo establece el art. 27 de la ley 402, lo que resulta suficiente para considerar inadmisible el recurso intentado.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad fue mal denegado y, por ello, la queja articulada contra su denegatoria debe prosperar. Ataca la sentencia definitiva del Superior Tribunal de la causa y cumple con la exigencia del art. 27 de la ley n° 402, pues quien recurre, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aduce fundadamente la vulneración de su derecho de defensa en juicio, CN (Art. 18) y en la CCBA (art. 13, inc. 3°) por haber prescindido la sentencia objetada de las normas aplicables en materia de prescripción e incurrir en autocontradicción al aplicar normas provenientes de la responsabilidad extracontractual tras haber prescindido del art. 4037, que, según sostiene, rige la prescripción en esa materia, a favor del 4023, por entender que las reglas que rigen el caso son las de la responsabilidad contractual. En consecuencia, concluye que la decisión se sustenta en fundamentos sólo aparentes [v. Recurso de inconstitucionalidad del GCBA, punto IV: “Agravios que motivan este recurso de inconstitucionalidad”, parágrafos IV a) “Relación extracontractual y plazo de prescripción aplicable” (fs. 564 vta.) y IV b) “Las contradicciones entre los tres jueces de la Cámara devienen manifiestas” (fs. 568 vta.) autos principales].

2. No suscita la intervención de este tribunal lo relativo a la sola interpretación del derecho común o local. Su competencia en el recurso que nos ocupa está ligada a la aplicación de la CN y de la CCBA. Sin embargo, una vez ésta suscitada, no existe impedimento para que interprete tanto el derecho local como el común, toda vez que, a diferencia de la CSJN, órgano al que toca conocer en un recurso con evidentes similitudes, no pesa sobre el TSJ la restricción que el art. 75 inc. 12 y el 116 imponen a la justicia federal. De este modo se da pleno efecto a lo que dispone el art. 31 de la ley 402 que impone al Tribunal resolver en lo posible el fondo del asunto.

3. Ello sentado, la interpretación del régimen de prescripción, ya sea que esté regido por el art. 4023, el 4037 o normas locales aplicables supletoriamente o por analogía, no constituye por sí una cuestión que deba ser tratada en esta instancia. En cambio, requiere tratamiento la contradicción que el recurso imputa al fallo.

Señala la parte recurrente que los votos de los Dres. Balbín y Corti fundan la responsabilidad del Estado en el art. 1112 del C.Civil. Dicho artículo corresponde a L. II Sec. II Título IX denominado De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos, circunstancia que imponía fundar las razones que podían justificar aplicarlos al mismo tiempo que el 4023, habitualmente considerado como comprensivo de las responsabilidad contractual. Vale recordar que el voto del Dr. Corti, al reseñar las distintas opiniones jurisprudenciales y doctrinarias sobre este tema, señala que esa norma, aunque habitualmente considerada como dirigida a la responsabilidad contractual, comprende no solamente acciones emergentes de contratos sino en general la que se corresponde con una obligación exigible (cfr. punto II.7 de su voto, fs. 552 vuelta). De todos modos, en su muy razonada opinión, no son las normas del C. Civil las que resuelven la cuestión, sino que se trata de un punto de derecho local que, en ausencia de tratamiento especifico por la Legislatura, debe ser resuelto acudiendo a otras normas locales mediante los métodos habituales en el campo de la hermenéutica jurídica. Los votos coinciden, aunque con fundamentos distintos, en imponer, al estado prestador del servicio, la carga de probar que la infección no se produjo como consecuencia de la falta de asepsia en el hospital. Ninguno de los votos busca discernir cuáles daños son consecuencia directa del incumplimiento y cuáles no lo son. Condenan a reparar gastos por tratamiento en Cuba, incapacidad total transitoria así como parcial permanente y daño moral.

4. El plazo de prescripción de las obligaciones por deuda exigible del 4023 es enormemente prolongado en comparación con el del art. 4037. Entre otras razones, justifica esa diferencia el conocimiento que, tanto obligado como acreedor de la obligación nacida del contrato en realidad, de la obligación exigible a cuyo respecto la ley no prevé un lapso más breve, tienen acerca de la existencia de dicha obligación, así como las consecuencias que acarrearía su incumplimiento, más acotadas que las que derivan de los supuestos de responsabilidad extracontractual; en lo que nos interesa de manera directa, la emergente de delitos o cuasidelitos. En estos últimos supuestos, la extensión del nexo causal que vincula al acto por el que se debe responder con los daños que toca reparar no tiene la limitación que imponen los arts. 520, 521 y 522 sino que sigue las previsiones de los arts. 902 a 906 a cuyo amparo tanto consecuencias directas como indirectas, y en ciertos supuestos aún las casuales y remotas, son susceptibles de reparación. En estas condiciones, el breve lapso durante el cual se puede demandar la reparación, es decir el establecimiento de una obligación exigible por vía de sentencia, está justificado, entre otras cosas, en la enormemente mayor dificultad que tiene el deudor para organizar su defensa. Rastrear cómo ocurrió cierto acontecimiento dañoso, y cuál fue su potencial real de inferir perjuicios, requieren de ordinario una diligencia considerablemente mayor que hacer lo propio a propósito del incumplimiento de la obligación contractual; y esa dificultad se agrava enormemente con el transcurso del tiempo. Vale tener en cuenta que en su texto original, cuando el art. 4037 se refería más cercanamente a la responsabilidad por delitos y cuasidelitos, el tiempo de la prescripción era de un año. A su turno, el acreedor de la obligación nacida del contrato está en situación de prever, en primer término, el incumplimiento del deudor, luego sus consecuencias, y por ende, buscar reparo, para ese supuesto, ya sea en la asunción de ellas por el deudor o bien en el seguro. Quien resulta víctima de un delito o cuasidelito, en cambio, no puede o al menos no tiene el deber de preverlo. En toda situación contractual hay riesgos previstos por las partes y cada una corre con los que el propio contrato le asigne, o en lo que la ley establece en cuanto no quede válidamente modificada por el contrato.

5. Estas reglas debían ser aplicadas inexorablemente en el caso. Una vez establecido por los jueces de la causa que la responsabilidad emergía del incumplimiento de un contrato, supuesto de dos votos, era indispensable establecer con total certeza cuál era el deber incumplido, cuáles sus consecuencias inmediatas y necesarias, universo al que el C. Civil circunscribe la reparación, y cuál la razón por la que el hecho generador y las circunstancias del caso justificaban pagar por el daño moral, cuya compensación no es, a diferencia del supuesto del acto ilícito, consecuencia necesaria sino excepcional del obrar del obligado.

No en todos los casos, la existencia de un contrato impide la aplicación de las del reglas de responsabilidad contenidas en el Título IX del Libro II Sección II del C. Civil. Pero, cuando ese contrato existe tal como asumen dos de los votos sólo en el supuesto del art. 1107 puede ello ocurrir. Este supuesto no es absolutamente ajeno a las terapias médicas que generan responsabilidad, mas no es, afortunadamente, ni connatural ni, menos aún, inseparable de ellas.

En el caso que nos ocupa, el fallo no suministra razones que expliquen por qué resolvió el rechazo de la prescripción sobre la base de considerar contractual a la acción a cuyo respecto había sido opuesta e inmediatamente prescindió de justificar por qué excedía los límites a que sujeta la ley civil ese tipo de responsabilidad.

6. Desde la primera oportunidad que tuvo a su alcance en este juicio, el GCBA planteó con claridad que, en su concepto, en virtud de la naturaleza jurídica del vínculo que lo unía a la parte actora, lo reclamado en el presente proceso judicial resulta improcedente (fs. 126/135, autos principales). No es ocioso, por otra parte, recordar que la actora ingresó en el hospital público con una afección; precisamente en la columna, que le infería padecimientos de suficiente gravedad presente y probable empeoramiento futuro que hicieron recomendable la operación original. Asimismo, en su escrito de contestación de demanda, y de manera subsidiaria, se explayó extensamente acerca de la improcedencia de las sumas indemnizatorias pretendidas, por considerar que reflejaban “daños inciertos, hipotéticos, futuros y eventuales” y, en última instancia, eran “excesivas”, ya que resultaban “desprovistas de una adecuada proporcionalidad con la entidad de los daños alegados” a (fs. 245 y ss., autos principales). En su memorial de agravios ante la Cámara, enfatizó que el daño indemnizable debía ser cierto (fs. 511 vta.) y cuestionó que el tratamiento en Cuba hubiera contribuido a mejorar un daño generado en el hospital (fs. 513). Todo ello imponía a los jueces tratar estas cuestiones.

7. Es habitual interpretar que al encuadrar el hecho generador de la responsabilidad del estado materia del precedente Vadell , la CSJN entendió que el art. 1112 del C. Civil incorporaba a nuestro derecho la noción de falta de servicio construida por el Consejo de Estado francés. Esto ha sido la concepción de la CSJN (cfr. voto del Dr. Balbín, fs. 548 vta. y 549). Pues bien, a esta fuente de responsabilidad le atribuye el Consejo de Estado el deber de reparar tan sólo las consecuencias directas de esas faltas del servicio, doctrina naturalmente emparentada con la existencia de obligaciones exigibles impuestas por el régimen del servicio público que le sirven de causa a esa clase de responsabilidad. La colocación del art. 1112 en el L. II, Sec. II Título IX no impone inevitablemente apartarse de esta limitación, pues no conlleva necesariamente la aplicación de toda la línea que va del art. 902 al 906, especialmente si se tiene en cuenta la libertad, y consecuente carga, que el art. 902 permite al juzgador. Habida cuenta del antecedente francés que venia recogido por la jurisprudencia de la CSJN se hacía imprescindible para fundar debidamente la sentencia exponer las razones que podrían llevar a extender la responsabilidad por la falta de servicio más allá de las consecuencias directas.

8. Este cuidado venia especialmente impuesto por el hecho de que se estableció el incumplimiento esencialmente sobre la base objetiva del resultado infección. Se viene con ello a colocar al prestador en la situación de asegurador de un riesgo que, hasta la fecha, se sabe imposible de eliminar aunque sí de reducir. Esta situación de asegurador está expresamente indicada en la sentencia de primera instancia cuando categoriza al deber del hospital como obligación de resultado. No la examinaré porque no existe agravio al respecto. Cabe sí, en cambio, advertir sobre los efectos que opera en una reparación apoyada en un nexo causal irrestricto.

Los contratos de seguro limitan el alcance de la compensación a ciertas consecuencias, no dejan habitualmente abierto el curso causal sino que lo restringen de manera de tornar posible administrar el riesgo. La CCBA dedica el Capítulo Segundo de su Libro Primero a la salud. Comienza el art. 20 estableciendo que la Ciudad “(...) garantiza el derecho a la salud integral (...)“ La Legislatura ejerció sus potestades reglamentarias de la garantía reconocida por el art. 20 de la CCBA mediante la ley 153 denominada Ley Básica de la Salud sin prever reglas específicas acerca de la responsabilidad del Estado: temática cuya pertenencia al derecho público local no esta en discusión, según ilustran tanto el voto del Dr. Corti como el del Dr. Balbín. Muchas de las perplejidades que genera el asunto se originan en la implícita remisión a las reglas generales del derecho común, y podrían encontrar respuesta en una regulación local específica.

9. En síntesis, no obstante lo valioso de los fundamentos vertidos en el fallo apelado subyace en dos de los votos una contradicción resultante de aplicar promiscuamente reglas provenientes de dos ámbitos de responsabilidad que el legislador distingue, contradicción que aunque no manifiesta priva de sustento a lo resuelto en cuanto a los rubros de la reparación.

10. Si bien de ordinario correspondería remitir la causa a jueces distintos de quienes han emitido ya su pronunciamiento acerca de ella, creo que devolverlo a la Sala I es una solución más adecuada en atención a su conocimiento de la causa y habida cuenta de que el nuevo fallo deberá pasar por un examen más pormenorizado de los rubros de la reparación a la luz de una premisa normativa fijada en esta sentencia distinta de la aplicada en aquella primera decisión.

Por todo lo expuesto, voto por rechazar el agravio relativo al régimen de prescripción y revocar la sentencia en lo que hace a los rubros admitidos como susceptibles de reparación a fin de que la Sala que intervino dicte un nuevo pronunciamiento observando las reglas antes indicadas.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La queja y el recurso de inconstitucionalidad que la antecede cumplen con los requisitos comunes, propios y formales que estatuye la ley n° 402. El remedio intentado se articula contra la sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa que ha resultado contraria a la pretensión del recurrente. Además, se fundamenta con respaldo suficiente en cuestiones constitucionales que guardan relación directa con prescripciones de tal índole. La recurrente, en efecto, argumenta con fundamentos relacionados de manera directa con la defensa en juicio (arts. 1° y 18, CN y art. 13 inc. 3°, CCBA) que la sentencia objetada ha efectuado una interpretación irrazonable de las normas en juego e incurre en autocontradicción. En consecuencia, la afectación que la defectuosa fundamentación de la sentencia produce en el derecho de defensa del actor, habilita la intervención del Tribunal por medio del recurso de inconstitucionalidad para preservar la vigencia de las disposiciones constitucionales que estructuran el juicio justo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. El agravio básico que contiene el recurso se vincula con el tratamiento que los jueces de la causa han dado a la excepción de prescripción de la acción, oportunamente interpuesta en este juicio, por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y con las consecuencias que de esa conclusión se derivan.

3. En lo que aquí interesa, no existe una disposición que establezca cuál es el plazo de prescripción liberatoria al que se encuentran sujetas las demandas de daños y perjuicios dirigidas contra el Estado local. El voto mayoritario de la Cámara de Apelaciones considera que la relación debe enmarcase en la órbita contractual y, en consecuencia, la acción prescribiría a los diez años por aplicación del art. 4.023, CC. La recurrente, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, alega que se trata de un vínculo de naturaleza extracontractual y la acción, en cambio, prescribiría a los dos años en virtud de lo dispuesto por el art. 4.037, CC. Debe recordarse que, en este juicio, la parte actora demanda al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debido a que alega haber sufrido daños por una mala praxis con motivo de la intervención quirúrgica que se le practicó en un hospital público dependiente del Estado local.

4. Así, en primer término, corresponde determinar qué tipo de relación unía a las partes de este juicio (contractual o extracontractual). Luego de encuadrar jurídicamente esta cuestión, se debe resolver cuál es la norma que en materia de prescripción resulta aplicable.

5. La responsabilidad del Estado es una tema de naturaleza eminentemente local y la Ciudad de Buenos Aires, dentro de su ámbito constitucional de autonomía (art. 129 de la Ley Fundamental), posee las atribuciones normativas necesarias para regularlo en este sentido, por ejemplo, el Código Contencioso Administrativo y Tributario local establece en su art. 4° que “(c)uando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de la autoridad administrativa derivada de un hecho ilícito, el/la afectado/a tiene opción para efectuar un reclamo administrativo previo, o acudir directamente ante la justicia contencioso-administrativa de la Ciudad de Buenos Aires”. Corrobora tal temperamento el hecho de que sean numerosas las jurisdicciones provinciales que contienen previsiones básicas sobre la materia, incluso a nivel constitucional (vgr. Catamarca, arts. 47 y 48; Chaco, art. 76; Córdoba art. 14; Formosa, art. 25; Jujuy, art. 10; La Rioja, art. 48; Misiones, art. 80; Rio Negro, arts. 55 y 56; Salta, art. 5; San Juan, art. 43; Santa Fe, art. 18, y Tierra del Fuego, art. 188).

6. En mi concepto, la construcción orientada a establecer un vínculo de naturaleza contractual entre el paciente y el hospital público que contiene el voto mayoritario de la Cámara se desentiende del marco jurídico aplicable al caso. Como derivación de esa conclusión, uno de los votos que conforman tal decisión mayoritaria incurre en contradicción cuando sostiene que la relación entre el Estado y el paciente del hospital público es de naturaleza contractual, pero, al mismo tiempo, invoca la “falta de servicio” como factor de atribución de la responsabilidad del Estado. Tal inconsistencia priva de adecuada fundamentación a la sentencia recurrida.

7. La responsabilidad del Estado se rige por principios y normas de derecho público. Además de la inexistencia de un instrumento que permita hablar formalmente de un contrato entre paciente y hospital público en los términos del Libro II, Sección Tercera, Título I, del Código Civil, resulta claro que el Estado, para brindar el servicio de salud por conducto de sus hospitales públicos y los profesionales que allí se desempeñan, disciplina su actuación sobre la base de un plexo de disposiciones legales, reglamentarias, estatutarias, e incluso constitucionales. Como el ordenamiento jurídico pone en cabeza del Estado determinadas atribuciones para organizar y prestar el servicio de salud, en respuesta al correlativo derecho de los habitantes, la relación entre un hospital público y sus pacientes se rige por ese bloque normativo que viene ya dado y, en definitiva, diseña el mencionado servicio. Ni el hospital ni los profesionales que lo integran poseen atribuciones para modular esa regulación a su criterio con apartamiento de las previsiones antedichas. Tampoco los pacientes. Y en nada se modifica esa relación a posteriori cuando el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, pues ella siempre debe transitar con observancia del mismo conjunto de normas que impone las obligaciones y atribuye los derechos en forma genérica, sin que, en los hechos, se celebre algún tipo de contrato destinado a reglar en forma específica los derechos de las partes. La existencia de una relación de naturaleza obligacional entre hospital público y paciente no permite, sin más, sostener la existencia de un vínculo contractual como fuente de tales obligaciones. El Estado, en general, se relaciona con los administrados a partir de un marco jurídico preexistente en cuyo vértice se encuentra la Constitución que lo condiciona, le otorga atribuciones y le impone obligaciones, sin que ello importe la configuración de una relación contractual. Por lo demás, no debe olvidarse que los contratos que la Administración celebra, al menos como regla general, poseen características específicas que los diferencian en buena medida de los contratos civiles y comerciales.

Tradicionalmente, la constatación de un daño cierto provocado por el Estado a raíz del incumplimiento de sus obligaciones permite argumentar una “falta de servicio”. Como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución” (Fallos: 182:5 y 306:2030, entre otros).

En este contencioso, establecida la naturaleza contractual del vínculo, se utilizó como factor de atribución de responsabilidad estatal la noción de “falta de servicio” (fs. 548/549). Pero la falta de servicio que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1.112 del Código Civil, que equipara con los hechos ilícitos del Título IX a los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas constituye, en principio, el factor de atribución de la responsabilidad estatal para dar cobertura a los casos en los que, justamente, no existe un vínculo contractual entre el Estado y el usuario de la actividad pública que experimentó el daño.

El pronunciamiento de la Cámara, entonces, se sustenta en una fundamentación tan sólo aparente que impide considerarla como la “sentencia fundada en ley” a que aluden los arts. 17 y 18 de la Ley Suprema (Fallos: 323:2196).

Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que las deficiencias en la prestación del servicio de salud estatal constituyen “falta de servicio” (art. 1.112, CC) que genera una responsabilidad en el ámbito extracontractual. En las propias palabras de la Corte, “(q)uien contrae la obligación de prestar un servicio en este caso de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 312: 343; 315:1892 y 317:1921). // Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad” (in re: “Noemí Luján Brescia v. Provincia de Buenos Aires y Otros”, sentencia de fecha 22 de diciembre de 1994, Fallos: 317:1921 y “Martha Susana Schauman de Scaiola v. Provincia de Santa Cruz y Otro”, sentencia del 6 de julio de 1999, Fallos: 322:1393).

En el mismo sentido se ha pronunciado, en fecha más reciente, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (in re: “Castillo, Ramón O. c/ Echaburu, C. Paz”, sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, LLBA, 2003 - 1352).

Debe aclararse que la circunstancia de que tenga que recurrirse al art. 1.112 del Código Civil para resolver tales causas, no transforma al caso en civil, toda vez que aquella disposición contiene, en definitiva, una norma de reenvío que impone el examen de las disposiciones locales que disciplinan la actuación de los órganos a los que se atribuye responsabilidad o las consecuencias patrimoniales “por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas” [conf. Reiriz, María Graciela: Responsabilidad del Estado, El Derecho Administrativo Argentino, hoy (obra colectiva), Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, p. 220 y ss.], temática que es específica del derecho administrativo (v. en este sentido el dictamen del señor Procurador General de la Nación, doctor Nicolás Becerra, en la causa: M.2.376. XXXVIII, “Meza Araujo, María Justina c/ Hospital General de Agudos Dr. T. Alvarez y otros s/ daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux - sumario”, del 30 de agosto de 2002).

8. Aclarada la naturaleza del vínculo existente entre las partes derecho para el particular y deber de prestación para el Estado local, todo ello de naturaleza extracontractual, corresponde decidir cuál es la norma que debe regir el caso a los fines exclusivos de la prescripción en ausencia de una regulación de derecho público de la Ciudad específica en la materia, tal como ocurre hasta el presente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al ocuparse de la prescripción liberatoria ha resuelto que “el plazo de la acción por responsabilidad extracontractual de la administración es de dos años a partir del momento de producido el daño, conforme al art. 4.037 del Código Civil...” (in re: “Carlos L. Molteni v. Nación Argentina”, sentencia del 29 de junio de 1989, Fallos: 312:1063). Cabe precisar que el Alto Tribunal ha señalado que dicho plazo debe computarse “a partir del momento en que el perjudicado tomó conocimiento real y efectivo del hecho ilícito y del daño proveniente de él” (in re: “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. v. Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 4 de junio de 1985, Fallos: 307:821, entre otros).

Como se dijo, y se insiste, la responsabilidad del Estado es una cuestión eminentemente local y la Ciudad posee atribuciones para legislar sobre el particular. Sin embargo, ante la ausencia de una norma específica de derecho publico en tal ordenamiento que regule la cuestión, parece razonable llenar el vacío haciendo provisoriamente aplicación supletoria de la norma referida a la prescripción de la acción de responsabilidad atinente, contenida en el Código Civil. En un meduloso desarrollo, el magistrado que votó en disidencia argumentó que corresponde prescindir de la aplicación del citado código de fondo, toda vez que el derecho publico local contiene ciertas disposiciones que contemplan plazos de prescripción de cinco años para demandar al Estado que deben aplicarse por vía de la analogía (cfr. la acción de retrocesión en el art. 29 de la ley de expropiaciones y la acción de repetición en el art. 69 del Código Fiscal, t.o. año 2004). Considero, sin embargo, que más allá de la solución legislativa que pueda brindar la Ciudad al momento de superar en el futuro la vacancia normativa que se contempla, la aplicación actual de las disposiciones del Código Civil en materia de responsabilidad del Estado permiten zanjar la cuestión, aún cuando la parte demandada sea una provincia o, para el caso, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, todo ello con respaldo en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Federal (cfr. “Jorge Fernando Vadell v. Provincia de Buenos Aires”, ya citada en este voto, sentencia del 18 de diciembre de 1984, Fallos: 306:2030). Así, a falta de una norma estrictamente afín con el tema en el derecho público local, y sin que ello importe abdicar de la autonomía y de la potestad normativa de la Ciudad para regular tales supuestos, corresponde llenar el vacío recurriendo, de manera supletoria, a la regulación específica que dicho código de fondo contiene en materia de prescripción liberatoria para entablar la acción de daños y perjuicios.

Por consiguiente, se impone declarar que el plazo de prescripción que debe aplicarse hoy en la causa es el de dos años, conforme a lo previsto en el art. 4.037 del Código Civil, computado a partir del momento en que el perjudicado tomó conocimiento real y efectivo del hecho ilícito y del daño proveniente de él.

Toda vez que para efectuar tal cómputo corresponde practicar valoraciones de hecho y prueba que exceden el ámbito del recurso de inconstitucionalidad ante este estrado, propongo devolver las actuaciones para que, por quien corresponda, se dicte un fallo de acuerdo a los postulados que surgen de este voto.

9. Teniendo en cuenta que de la deliberación suscitada en el Acuerdo surge que la postura que sustento quedará en minoría, resulta imperioso, en mi concepto, no callar algunas reflexiones adicionales vinculadas con la extensión del resarcimiento que se ha reconocido en esta causa, que también resultan suficientes para descalificar la sentencia del a quo.

En 1992 la Nación transfirió a la jurisdicción de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la administración y financiamiento de los establecimientos hospitalarios de alta complejidad localizados en territorio de la jurisdicción local (v. ley n° 24.061). A partir de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud de los habitantes ha sido reconocido, junto con el correlativo deber del Estado de atenderlo en términos de prestación especial, a nivel de Carta Magna. Si bien la doctrina tradicional ya afirmaba el derecho a la salud como derecho constitucional no enumerado (art. 33, CN), hoy es posible sostener que: “El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva” (in re: “Asociación Benghalensis y Otros v. M° de Salud y Acción Social - Estado Nacional”, sentencia del 1° de junio de 2000, Fallos: 323:1339). Es destacable, asimismo, la forma en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dicho pronunciamiento, ha puesto de resalto la conexión entre el derecho a la salud y el derecho a la vida: “El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida principio de autonomía”. En resumen, en la opinión de nuestro Máximo Tribunal Federal: “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” (in re: “Ana Carina Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas”, sentencia del 24 de octubre de 2000, Fallos: 323: 3229).

Siguiendo al Tribunal cimero, es correcto afirmar que esos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de las personas (v. por ejemplo: art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). El ordenamiento jurídico, entonces, reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados de procurar su satisfacción (cfr. doctrina de Fallos: 323:3229). En el orden local el derecho a la salud se encuentra garantizado en forma expresa en el art. 20 de la CCBA.

Las consideraciones precedentes me conducen a una última reflexión. En un contexto de recursos públicos insuficientes, el Estado debe atender necesidades crecientes en materia de salud. En la jurisdicción local se encuentran establecimientos hospitalarios a los que acuden vecinos de la Ciudad de Buenos Aires y de todo el país, como así también habitantes de naciones hermanas limítrofes. Por un principio elemental de solidaridad social, y tomando en cuenta que el Estado no persigue una finalidad de lucro al prestar el servicio de salud, todos deben ser atendidos en la medida de los recursos disponibles y según las circunstancias del caso. Esta idea es la que se desprende de la letra los arts. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [v. Jeanneret de Pérez Cortés, María: Responsabilidad del Estado en materia de salud, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público (obra colectiva), Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, p. 311 y siguientes]. Por ello, la relevancia de esta cuestión obliga a abordarla con suma prudencia a la hora de valorar la extensión del resarcimiento que corresponde otorgar (y solicitar) en cada caso concreto. Ciertamente, tal como lo manifiesta mi colega el doctor Luis F. Lozano en su voto, resulta descalificable considerar que la relación entre el hospital público y su paciente reviste naturaleza contractual y, a renglón seguido, cuando se procede a determinar las consecuencias que en derecho se derivan de tal enfoque, se opte por un encuadre que se asemeja al de la responsabilidad extracontractual, flexibilizando la exigencia de nexo causal entre el obrar del Estado y el daño. Algunas de las eventuales contingencias resultantes de la actuación médica provienen de riesgos casi imposibles de conjurar (vgr. ciertas infecciones hospitalarias) que se manifiestan del mismo modo, tanto en centros médicos privados como en hospitales públicos y que, quizás, deberían ser asumidas por los pacientes, salvo que exista el compromiso de una obligación de resultado. De la misma manera, se debe examinar con extrema prudencia el alcance del resarcimiento de perjuicios o gastos que pueden no estar adecuadamente relacionados con el incumplimiento estatal, por lo que coincido también en este aspecto con los fundamentos contenidos en el punto 7 del aludido voto de mi colega, en cuanto remarca que, aún abordando la cuestión a partir de la noción clásica de “falta de servicio”, el deber de reparar comprende, al menos por regla, el que proviene de daños que son consecuencia directa del incumplimiento.

Por las consideraciones expuestas propicio hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, descalificar la sentencia del a quo como acto jurisdiccional válido, y devolver las actuaciones a la Cámara para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a los lineamientos que inspiran este voto. Las costas deberán distribuirse en el orden causado, toda vez que la parte actora pudo creerse con derecho a accionar en atención a las distintas opiniones existentes sobre el andamiento del reclamo y extensión del resarcimiento.

Así lo voto.

Por ello, oído el Fiscal General Adjunto y, por mayoría,

1. Rechazar la queja planteada por la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Mandar que se registre, se notifique y se devuelvan los principales con la queja.