VISTO:

Las actuaciones internas FG N° 3197/08 y 13410/10, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Nacional N° 26.061, la Ley 114 (Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la CABA), la Ley N° 2451 (Régimen Procesal Penal Juvenil de la CABA), la Resolución FG N° 01/09, el proveído de la SGPCyPE de fs. 8 y 9, el Dictamen de SGAJyDDHH de fs. 10/11, la nota de la SJGDPV N° 11/2010, el artículo 335 del C.P.P.C.A.B.A., la resolución FG n° 121/08 y su anexo I (Protocolo de Actuación en materia de Restitución de Inmuebles Usurpados), la resolución conjunta DG N° 210/09 y AGT N° 172/09; y el dictamen del Secretario General de Política Criminal y Planificación Estratégica n ° 98/10;

Y CONSIDERANDO:

a. Introducción.

Que en el marco de las actuaciones internas mencionadas precedentemente se han incorporado presentaciones provenientes de la Defensoría General, a cargo del Dr. Mario Jaime Kestelboim y de la Asesora General Tutelar, la Dra. Laura Mussa, a través de las cuales solicitaron ajustar algunas metodologías de trabajo que actualmente utilizan los integrantes del Ministerio Público Fiscal.

Específicamente, abordaron las temáticas vinculadas con la detención y/o aprehensión de menores de edad por un lado, y la intervención de la defensa pública y la asesoría general tutelar en el marco de los procesos de restitución de inmuebles usurpados, por el otro.

En razón de ello, con la firme intención de continuar mejorando los procesos de trabajo y las herramientas implementadas por esta Institución para optimizar el servicio de justicia, es que ambas cuestiones serán abordadas a continuación con el objeto de analizar la viabilidad de las propuestas efectuadas.

b. Jóvenes en conflicto con la ley penal.

Que en el marco de la actuación interna n° 13.410/10 el Defensor General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. Mario Jaime Kestelboim, solicitó a la Fiscalía General que se inste a los Magistrados y Funcionarios del Ministerio Público Fiscal a informar de manera inmediata las privaciones de libertad que se dispongan respecto de menores de 18 años a la Oficina de Atención a las Personas Privadas de la Libertad de esa Defensoría General, en virtud de lo dispuesto en el art. 37 inc. d) de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27 de la Ley N° 26.061, art. 11 de la Ley 114 local y en la Resolución DG N° 108/06.

- I -

La normativa internacional, que goza de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), la nacional y también la local les reconocen a jóvenes privados de libertad, entre otras garantías, el derecho a la asistencia letrada especializada y gratuita (1).

Así, el art. 37 inc. d) de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que: “(l)os Estados Partes velarán por que (…) todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley Nacional N° 26.061 (Protección integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes) establece que: “(l)os Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.”

Asimismo, el art. 11 de la Ley local N° 114 (Protección integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), dispone que: “La Ciudad garantiza a niños, niñas y adolescentes a quienes se atribuya una conducta ilícita, los siguientes derechos: a. a ser considerado inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad; b. al pleno y formal conocimiento del acto infractor que se le atribuye y de las garantías procesales con que cuenta. Todo ello debe ser explicado en forma suficiente, oportuna, y adecuada al nivel cultural de la niña, niño o adolescente; c. a la igualdad en la relación procesal, a cuyo efecto puede producir todas las pruebas que estime conveniente para su defensa; d. a la asistencia de un abogado/a especializado/a en niñez y adolescencia de su libre elección o proporcionado/a gratuitamente por el Gobierno de la Ciudad; e. a ser escuchado personalmente por la autoridad competente tanto en la instancia administrativa como judicial; f. a no ser obligado a declarar; g. a solicitar la presencia de los padres o responsables a partir de su aprehensión y en cualquier etapa del procedimiento; h. a que sus padres, responsables, o persona a la que la niña, niño o adolescente adhiera afectivamente, sean informados de inmediato en caso de aprehensión, del lugar donde se encuentra, hecho que se le imputa, tribunal y organismo de prevención intervinientes; i. a que toda actuación referida a la aprehensión de niños, niñas y adolescentes, así como los hechos que se le imputen sean estrictamente confidenciales; j. a comunicarse en caso de privación de libertad, en un plazo no mayor de una hora, por vía telefónica o a través de cualquier otro medio, con su grupo familiar responsable, o persona a la que adhiera afectivamente”.

- II -

No puede negarse que normativamente se presume que los jóvenes, debido a su inexperiencia e inmadurez, se encuentran en una situación en la que se dificulta el ejercicio por sí mismos del derecho de defensa de manera efectiva (2) como así también la evaluación de la conveniencia de designar un abogador defensor de su confianza o de ser asistidos, en su caso, por un/a Defensor/a Oficial.

Esa situación antes referida encuentra solución en el art. 37 RPJCABA, al ofrecer una respuesta especial y distinta a la prevista en el art. 29 CPPCABA para los mayores, donde no resulta obligatoria la designación de un defensor a menos que no cuente con uno y se lo deba notificar de la intimación del hecho o realizar un acto definitivo e irreproducible, en cuyo caso el Fiscal invitará a que elija defensor/a dentro de un plazo no mayor a tres (3) días, bajo apercibimiento de designarle de oficio un/a defensor/a oficial.

En efecto, el art. 37 RPJCABA establece que la persona menor de 18 años debe ser asistida por un defensor técnico desde el inicio de la investigación (3) y durante todo el proceso y que, hasta tanto el joven imputado de delito o cualquiera de sus padres, tutores o responsables, designe un defensor particular, se le debe dar intervención al Defensor Oficial en turno quien deberá entrevistarse inmediatamente con el joven imputado de delito, se encontrare o no detenido, y participará de todos los actos procesales, debiendo cesar en sus funciones al producirse la aceptación del cargo por parte del defensor particular que se hubiere designado (4).

Esta disposición resulta suficientemente idónea, prima facie, para garantizar la adecuada protección del derecho de defensa de los menores de 18 años.

Sin perjuicio de ello, la Defensoría General cuenta desde septiembre de 2007 con una Oficina de Atención a las Personas Privadas de la Libertad, que funciona las 24 hs. de los 365 días del año y tiene como misión central velar por la legalidad de las privaciones de la libertad física de las personas, como así también por su seguridad personal y su acceso al derecho de defensa desde el primer momento de tal privación. Por intermedio de dicha oficina la Defensoría General pretende fortalecer el control judicial sobre las detenciones de las personas, se asegura un mayor resguardo de los derechos fundamentales de todo individuo y cumple tres funciones básicas:

• Notificar inmediatamente al Defensor Oficial de turno una vez ingresado el detenido, presunto contraventor o demorado.

• Confeccionar un registro de las personas detenidas, a fin de agilizar los trámites de identificación.

• Brindar asistencia preventiva al demorado, facilitando información a su familia y procurando satisfacer cualquier otro requerimiento urgente que solicite (5).

En ese marco, la solicitud del Sr. Defensor General -consistente en que los Magistrados y Funcionarios del MPF informen de modo inmediato a dicha oficina de las privaciones de libertad que se dispongan respecto de menores de 18- permitiría asegurar la realización de los estándares de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescente, y contribuir, al mismo tiempo, con el Ministerio Público de la Defensa en el cumplimiento de sus funciones.

Esta Fiscalía General siempre ha bregado por la mejora de los estándares antes señalados (6) y, por ello, considera conveniente acoger la petición del Sr. Defensor General disponiendo un criterio general de actuación, para que en los casos en que en el marco de un procedimiento penal se tome conocimiento de que un menor de 18 años se encuentra privado de libertad por alguno de los delitos de los atribuidos a la competencia de la CABA y a disposición de alguna de las Fiscalías con competencia en lo Penal por ejecución de una orden judicial dictada por los juzgados de la CABA (OCRD) o que los Sres. Fiscales ratifiquen la detención efectuada por las fuerzas seguridad en los casos de flagrancia de un menor de 18 años por uno de los delitos antes señalados (art. 152 CPPCABA) se comunique inmediatamente de esa situación a la Oficina de Atención a las Personas Privadas de Libertad dependiente de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires o bien al Sr. Defensor Oficial en turno (cfr. art. 37, segundo párrafo, del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y lo dispuesto en la Res. FG N° 1/2009).

Por otro lado, y siguiendo la línea antes señalada, en materia contravencional, el único supuesto en el que los jóvenes (menores de 18 años) podrían verse involucrados, ya que por regla general son inimputables, es el de la comisión de contravenciones de tránsito, en cuyo caso la edad de punibilidad será la requerida para obtener licencia para conducir (art. 11.1 Ley 1472).

Si ante este tipo de ilícitos fuera necesaria la aprehensión para hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta contravencional (art. 19 Ley 12), los Sres. Fiscales que ratificaran la medida precautoria tomada por la prevención (art. 21 Ley 12), además de dar intervención al Sr. Juez (art. 21 Ley 12), deberán informarán inmediatamente de esa situación a la Oficina de Atención a las Personas Privadas de Libertad dependiente de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires, o bien al Sr. Defensor Oficial en turno (cfr. art. 6 Ley 12 y art. 37, segundo párrafo, del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y de aplicar supletoriamente el art. 155 CPPCABA (cfr. art. 6 Ley 12).

Por último cabe señalar que estos criterios generales de actuación no se aplicarán en aquellos casos en que el joven imputado cuente con un defensor particular conforme lo regula el art. 37, tercer párrafo, del RPPJCABA, debiéndose procurar la inmediata comunicación a éste de la detención producida.

- III -

Sin perjuicio de ello, previo a hacer uso de las facultades que me confieren los arts. 5, 18, 21 inc. 6°, y 29 inc. 4° Ley 1903, dada la trascendencia de la cuestión traída a estudio, será menester requerir al Sr. Defensor General que detalle específicamente el canal válido para materializar las mencionadas comunicaciones, con el objeto de unificar los criterios de actuación.

Es decir que si bien el Defensor General solicitó en su petición que sea la Oficina de Atención a las Personas Privadas de la Libertad la dependencia que reciba estas comunicaciones, lo cierto es que resulta indispensable que determine si con esa intervención se dará fiel cumplimiento a lo dispuesto en el art. 37 RPJCABA, concretamente, con la designación del Sr. Defensor Oficial en turno que prevé la normativa vigente, a fin de evitar la duplicidad de tareas.

En ese sentido, sería conveniente sugerirle al Sr. Defensor Oficial la necesidad del dictado de un criterio general de actuación indicando los números telefónicos (tanto fijos como móviles) a donde deba efectuarse la comunicación de referencia, como así los contactos y/o personas responsables de la Oficina de Atención a las Personas Privadas de la Libertad y la obligación de ésta de dar inmediato cumplimiento a los dispuesto en el art. 37 RPJCABA.

c. Cuestiones vinculadas con la investigación del delito de usurpación.

A través de la resolución FG n° 121/08, de fecha 6 de junio de 2008, se aprobó con carácter de criterio general de actuación el Protocolo de Actuación en materia de Restitución de Inmuebles Usurpados, que tiene la finalidad de brindar a los Fiscales una herramienta idónea para un correcto abordaje de las facultades previstas en el art. 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en esa materia (7).

De tal forma se logró minimizar los efectos que pudiese causar la aplicación de una medida de esa naturaleza, e incluso antes de hacerse efectivo el traspaso de la competencia para investigar el delito de usurpación, este Ministerio Público Fiscal comenzó a trabajar conjuntamente con las áreas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires vinculadas con el servicio de asistencia a las personas en condiciones de vulnerabilidad.

El resultado de ese trabajo se refleja en la actualidad en la aplicación del protocolo de actuación en materia de restitución de inmuebles usurpados, que permite desplegar una red de contención social para quienes pudiesen resultar afectados por la medida judicial, reduciendo al mínimo posible las consecuencias negativas que deriven de la misma.

- IV -

A más de dos años de la vigencia del criterio general de actuación, y teniendo en consideración algunas de las inquietudes puestas de manifiesto por el Ministerio Público de la Defensa y la Asesoría General Tutelar -ver resolución conjunta DG N° 210/09 y AGT N° 172/09- y el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), resulta ésta una oportunidad propicia para realizar un balance en torno a la aplicación del protocolo de actuación ya mencionado.

En primer lugar, cabe mencionar que ambas solicitudes (la de la Defensoría General y la Asesoría General Tutelar) fueron canalizadas a través del Comité de Análisis Normativos y Política Criminal del Ministerio Público Fiscal que preside el Dr. Luis Jorge Cevasco, y sus conclusiones (8) fueron puestas a disposición de cada uno de los peticionantes -ver notas FG n° 195/10 y 196/10 del 22 de junio del corriente año-.

Del mismo modo, y para una mejor ilustración, se acompañó al Defensor General, a la Asesora General Tutelar y al Director del CELS el informe estadístico vinculado con el delito de usurpación, el cual puede ser consultado en la página de internet oficial del Ministerio Público Fiscal -ver también nota FG n° 197/10 de la misma fecha-.

Tal informe ha dado muestra de los satisfactorios resultados obtenidos. En primer lugar, cabe señalar que el criterio adoptado por los Fiscales en base a los requisitos legales establecidos para la aplicación del art. 335 del C.P.P.C.A.B.A. determinó que sólo en el 20% del total de casos ingresados al fuero penal por el delito de usurpación los integrantes del Ministerio Público Fiscal han evaluado la posibilidad de proceder a la restitución del inmueble usurpado (9). Es decir que en el resto de los casos (80%) ni siquiera fue objeto de análisis la posibilidad de aplicar el procedimiento previsto en el mencionado artículo 335.

Ahora bien, tomando como universo ese 20% donde se aplicó el protocolo de actuación -que representa un total de doscientos treinta y ocho (238) casos-, en cien (100) oportunidades la restitución se produjo en el marco del proceso de mediación que impulsa el propio protocolo, y en otros cincuenta y seis (56) casos el inmueble fue desocupado voluntariamente por el imputado, al arribar a un acuerdo extrajudicial con el damnificado. Es decir que en el 93% de los casos iniciados por usurpación ni siquiera fue necesaria una orden judicial de restitución para resolver el conflicto planteado.

Esos datos reflejan uno de los principales factores que fueron tenidos en cuenta al momento de elaborar el protocolo, que es la posibilidad de generar canales de diálogo entre el imputado y el damnificado por un lado, y promover la aplicación de soluciones alternativas que logren resolver el conflicto de una forma amigable, por el otro.

En otro orden, también ha de valorarse positivamente la constante y asidua interacción que se ha logrado instaurar entre las Unidades Fiscales y los distintos organismos que intervienen durante el proceso de restitución del inmueble usurpado, cuyo objeto es la protección de los intereses de las personas que se encuentran en situación de riesgo, lo que demuestra una vez más la conveniencia de abordar las problemáticas de una forma integral y con la participación de personal multidisciplinario.

A su vez, el instrumento en análisis ha sido destacado recientemente en un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (10), al señalar la Dra. Ana María Conde que “...para resolver como lo hago tengo a la vista la Resolución n° 121/08 del Ministerio Público Fiscal (BOCBA n° 2956 del 23/06/2008), en cuanto se establece un protocolo de actuación conjunta entre los Fiscales de la Ciudad y los órganos de Gobierno que intervienen en el procedimiento de restitución provisional (art. 335, del CPP) poniendo especial énfasis “en la protección de los niños y adolescentes y población de riesgo, que se encuentre en el lugar, en cualquier circunstancia”.

Del mismo modo, en antecedentes jurisprudenciales emanados de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y de los Juzgados de Primera Instancia se ha exigido reiteradamente el cumplimiento de los lineamientos establecidos en el protocolo de actuación como requisito previo para la aplicación del mecanismo previsto en el artículo 335 del C.P.P.C.A.B.A.(11)

- V -

No obstante lo expuesto, a través de la resolución conjunta DG N° 210/09 y AGT N° 172/09, tanto el Defensor General como la Asesora General Tutelar solicitaron que se adopten las medidas pertinentes para garantizar que los integrantes del Ministerio Público Fiscal requieran la intervención del Ministerio Público Tutelar y del Ministerio Público de la Defensa en todos los procesos en los que se investigue el delito de usurpación, desde el momento de recibida la denuncia.

Se fundamenta la solicitud en una supuesta afectación al derecho de defensa en juicio que habría sucedido en casos donde el proceso de restitución del inmueble usurpado se iniciaría sin la debida y oportuna participación de la defensa técnica y de la asesoría tutelar.

Para abordar debidamente dicha petición, corresponde realizar una serie de aclaraciones previas.

En primer lugar, cabe dejar sentado que no se ha hecho saber ni se ha detectado caso alguno en el cual se haya vulnerado el derecho de defensa en juicio, y de ningún modo puede deducirse que la aplicación del protocolo de actuación haya derivado en la afectación de garantías constitucionales; y así lo han entendido los tribunales que han intervenido en los supuestos en cuestión.

Por el contrario, pese a que la normativa procesal le otorga la facultad al Ministerio Público Fiscal para proceder a la devolución del inmueble usurpado a su propietario, en un acto de autolimitación el mismo protocolo de actuación prevé expresamente que el procedimiento sólo puede llevarse a cabo mediante una orden de allanamiento emanada del juez competente, garantizando así el análisis imparcial acerca de la legalidad de la medida a adoptar.

Además, poner en marcha las etapas o fases que prevé el protocolo de actuación en materia de restitución de inmueble usurpados en modo alguno dificulta el cumplimiento de las prerrogativas que el Código Procesal Penal de la C.A.B.A. y el Régimen Penal Juvenil estipulan en relación a la intervención de la defensa técnica y de la asesoría tutelar según el caso, sino que, por el contrario, las facilita.

En esa dirección, es de suma importancia comprender que el criterio general de actuación aprobado mediante resolución FG n° 121/08 es una herramienta de carácter operativo, tendiente a garantizar la protección efectiva de las personas vinculadas con el conflicto penal y que se hallaren en condición de vulnerabilidad a través de la cooperación que brindan las agencias gubernamentales destinadas a ese fin; y por tal razón no contiene en su estructura conceptos técnicos jurídicos vinculados con el proceso penal en sí mismo.

Finalmente, no resulta ocioso recordar, en lo que a intervención de la defensa pública refiere, que la Fiscalía General ha firmado una resolución conjunta con la Defensoría General que permite a esta última, de manera automática, tomar vista preliminar de los casos ingresados al sistema informático JusCABA -resolución DG N° 146/09 y FG N° 182/09-, como así también intervenir directamente en las denuncias que ingresan a través de las Unidades de Orientación y Denuncia del Ministerio Público Fiscal

Esta circunstancia no sólo satisface ampliamente el requerimiento de intervención que menciona la defensa pública sino que también da cuenta de las constantes acciones que este Ministerio Público Fiscal ha puesto en marcha a fin de garantizar el debido respeto de los derechos y garantías constitucionales que rigen el proceso penal.

- VI -

Ahora bien, ingresando en el estudio de la petición efectuada y dejando a salvo las consideraciones expresadas en los acápites precedentes, entiendo que la intervención de la defensa pública desde el mismo momento de la denuncia -a excepción del supuesto previsto en el Régimen Penal Juvenil mencionado ut supra- no resulta procedente en los términos en que fue planteada, por cuanto el derecho de defensa en juicio alegado incluye -como punto de partida- la libre elección del imputado de escoger ser asistido por un letrado de su confianza o bien por un defensor público oficial si así lo desea.

Y tal afirmación cobra aún mayor virtualidad si tomamos en cuenta que la naturaleza del delito de usurpación permite con cierta facilidad la identificación de los presuntos autores de la conducta. Es por ello que en el trámite de estos procesos, previo a la restitución, los Fiscales hacen saber a los ocupantes del inmueble los derechos relacionados con la asistencia técnica.

En este sentido, de conformidad con los términos del dictamen que efectuara el Secretario General de Política Criminal y Planificación Estratégica, la propuesta de formalizar dentro del protocolo de actuación la notificación a los ocupantes del inmueble que fácticamente se viene realizando, con el objeto de poner en su conocimiento los derechos que le asisten en cuanto a su asistencia técnica durante el proceso, resulta viable, razonable y legalmente adecuada a los fines de dar respuesta al planteo de la defensa pública de un modo eficaz.

En efecto, entiendo que de esta forma se logran encauzar los reclamos del Ministerio Público de la Defensa, sin transformar al protocolo de actuación en un instrumento de carácter jurídico que reitere las pautas relacionadas con garantías procesales ya establecidas en los respetivos ordenamientos legales.

Así, esta herramienta de trabajo no pierde su espíritu ni su finalidad, que no es otra que brindar un abordaje integral a la problemática que plantea el delito de usurpación, mitigando con la mayor efectividad las posibles consecuencias de la orden judicial que dispone la restitución del inmueble ocupado ilegalmente.

En consecuencia, cuando se den los supuestos que enumera el Primer Escenario del Protocolo de Actuación en materia de Restitución de Inmuebles Usurpados -anexo I de la Res. 121/08-, al invitarse a las partes a concurrir a una instancia oficial de mediación o composición se deberá proceder a la notificación de sus derechos y garantías relacionados con la asistencia legal y técnica por parte de letrados de su confianza o por defensores oficiales; cuyos datos precisos (como el nombre del responsable, horario de atención, modo de comunicación, dirección, líneas telefónicas fijas y móviles, etc.) se indicarán en el texto de la misma notificación.

Ahora bien, cuando el personal del Programa Buenos Aires Presente (BAP) no pudiera proceder conforme lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal (situación prevista bajo el título Tercer Escenario), al momento de la intimación a desocupar el inmueble se deberá notificar expresamente a los ocupantes del mismo los derechos señalados en el párrafo anterior con las mismas particulares.

A fin de llevar adelante debidamente esta metodología de trabajo, resulta necesario, en línea con lo manifestado en el punto III, solicitar al Sr. Defensor General que indique cuál es el canal idóneo para que los imputados del delito de usurpación puedan localizar al representante de la Defensoría General que corresponde según su organización interna, a los efectos de hacer efectivo su derecho de defensa.

Ello deviene de vital importancia ya que esta información deberá ser incluida en el texto de la notificación a los imputados y así facilitar el contacto con la defensa pública, en caso de así decidirlo.

Por ello, será necesario que se informe qué representante u oficina de la Defensoría General evacuará las consultas de aquellas personas que detenten la calidad de imputados en los procesos de usurpación o recibirá las propuestas de representación letrada respectiva, y cuál es el número telefónico de contacto al cual puedan acudir de manera sencilla y efectiva para hacer valer sus derechos.

- VII -

Finalmente, en lo que respecta a la intervención de la Asesoría General Tutelar, cabe reproducir aquí los argumentos señalados con anterioridad, en cuanto a la naturaleza operativa -no procesal- del protocolo de actuación.

Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal ha hecho especial hincapié en la protección de los derechos de los menores de edad en este tipo de procedimientos, fijando como prioridad absoluta la “primacía en la protección de los niños y adolescentes y población de riesgo, que se encuentre en el lugar, en cualquier circunstancia”; y la convocatoria del personal del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en los casos que corresponda.

En razón de ello, teniendo en cuenta que la intervención de la asesoría tutelar se encuentra expresamente establecida en la ley para determinados supuestos y que tanto el Tribunal Superior de Justicia como las distintas Salas que componen la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas se han pronunciado a favor del rechazo de su legitimación para intervenir en estos casos (12), no corresponde abordar esta temática mediante una disposición general, sin perjuicio de lo que se resuelva en cada caso concreto.

En definitiva, si bien los argumentos expresados y los antecedentes jurisprudenciales mencionados no permiten hacer lugar a la petición en los términos en que fue efectuada (intervención directa de la Asesoría Tutelar desde el momento de la denuncia de usurpación), nada obsta a que en los casos concretos en donde se detectan las situaciones previstas en la ley, los Fiscales consideren procedente la intervención a la Asesoría General Tutelar, tal como viene sucediendo en la actualidad.

Y en ese contexto, a los fines de garantizar una comunicación fluida con esa rama del Ministerio Público, también se requerirá a la Sra. Asesora General Tutelar la disposición de un criterio general de actuación que indique a qué dependencia o representante de esa Institución se deberá comunicar la intervención en los casos seguidos en orden al delito de usurpación, como así también cuales son los números de contacto y/o canales habilitados a tal fin.

Tal información es de suma utilidad puesto que, tanto con representantes de la defensa pública como del Ministerio Público Tutelar, se han detectado inconvenientes al momento de establecer contacto telefónico directo en casos urgentes. Por ello es que además de lo ya señalado, se requerirá tanto al Defensor Oficial como a la Asesora General Tutelar se informe además una segunda opción de contacto, para el supuesto de no lograr efectivizarse la intervención a través del responsable designado.

Por último, no sólo corresponderá poner en conocimiento de lo aquí dispuesto al Defensor General, a la Asesora General Tutelar, sino también al Director del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), quienes han mostrado interés en la aplicación del protocolo aprobado por resolución FG n° 121/08 y ya se les ha enviado información relativa a esta problemática -ver notas FG n° 195/10, 196/10 y 197/10-.

Por todo lo expuesto, en función de las facultades y atribuciones conferidas a esta Institución por los artículos 5, 18, 21 inc. 6°, y 29 inc. 4° de la ley 1.903;

Artículo 1: Establecer como criterio general de actuación que en los procesos penales seguidos contra personas de menos de 18 años de edad, cuando se ratifique la detención ejecutada por las autoridades de prevención o se tome conocimiento de la ejecución de una orden judicial de detención, los Sres. Fiscales deberán hacer saber inmediatamente esa situación a la dependencia o representante de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires que oportunamente se designe mediante criterio general de actuación, conforme la solicitud que en esa dirección se efectúa en la presente resolución.

Artículo 2: Establecer como criterio general de actuación que, en materia contravencional, los Sres. Fiscales que ratificaren la medida precautoria de aprehensión (art. 19 y 21 Ley 12) respecto de un menor de 18 que se vea incurso en una contravención con la seguridad en el tránsito, además de dar intervención al Sr. Juez, deberán informar inmediatamente de esa situación a la dependencia o representante de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires que oportunamente se designe mediante criterio general de actuación, conforme la solicitud que en esa dirección se efectúa en la presente resolución.

Artículo 3: Establecer como criterio general de actuación que los dos artículos anteriores no se aplicarán en aquellos casos en que el joven imputado cuente con un defensor particular conforme lo señala el art. 37, tercer párrafo, del RPPJCABA, a quien se le dará inmediata comunicación de la detención producida

Artículo 4: Disponer que en los casos en los cuales se proceda conforme el Primer Escenario que enumera el Protocolo de Actuación en Materia de Restitución de Inmuebles Usurpados -aprobado por Res. FG n° 121/08-, los Fiscales, al invitar a las partes a concurrir a una instancia oficial de mediación o composición, deberán notificar a los ocupantes del inmueble ilegalmente ocupado acerca de los derechos y garantías relacionados con la asistencia legal y técnica por parte de letrados de su confianza o por defensores oficiales, en cuyo caso se indicará en el texto de la notificación el nombre del responsable de la defensa pública habilitado a tal fin, su horario de atención, modo de comunicación, dirección, líneas telefónicas fijas y móviles, etc.

Artículo 5: Disponer que en los casos en los cuales se proceda conforme el Tercer Escenario que enumera el Protocolo de Actuación en Materia de Restitución de Inmuebles Usurpados -aprobado por Res. FG n° 121/08-, los Fiscales, al momento de la intimación a desocupar el inmueble ocupado ilegalmente, deberán notificar a sus ocupantes los derechos señalados en el artículo anterior, con el detalle de la información que allí se menciona respecto de la defensa pública.

Artículo 6: Hacer saber que los dos artículos precedentes no se harán operativos hasta tanto la Defensoría General de la Ciudad emita el criterio general de actuación aquí solicitado y se comuniquen sus términos a los integrantes del Ministerio Público Fiscal.

Artículo 7: Disponer que en los casos seguidos en orden al delito de usurpación, cuando el Fiscal considere que se dan los supuestos legales previstos para la intervención de la Asesoría General Tutelar, ésta deberá efectuarse a través de la vía o el canal que oportunamente designe esa Institución mediante criterio general de actuación, conforme la solicitud que en ese sentido se efectúa en la presente resolución.

Artículo 8: Requerir al Sr. Defensor General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, mediante criterio general de actuación, informe cuál es el canal validado por la Institución que preside para cumplir con la comunicación a la defensa pública en los supuestos de detención y/o aprehensión de personas menores de 18 años y, en caso de que la vía escogida sea la Oficina de Atención a las Personas Privadas de Libertad, además de identificar a los responsables (nombre y apellido, dirección, horario de atención, teléfono fijo y móvil, etc.) se dé por cumplida la obligación legal de comunicar dicha circunstancia al representante de la Defensoría General (art. 37 RPJCABA). Del mismo modo, se solicita que informe la vía idónea para que los ocupantes de un inmueble objeto del delito de usurpación puedan localizar al representante de la Defensoría General que corresponde según su organización interna, a los efectos de que dicha información sea incorporada en el texto de la notificación que realizarán los integrantes del Ministerio Público Fiscal al momento de hacer saber los derechos que le asisten en relación a su defensa técnica, identificando los el nombre, el horario de atención, la dirección y los teléfonos fijos y móviles de contacto, a los cuales aquellos puedan acudir de manera sencilla y efectiva. Finalmente, se solicita que se informe la vía alternativa para el supuesto en que, en ambas ocasiones, los integrantes del Ministerio Público Fiscal tengan dificultades para comunicarse con el contacto designado.

Artículo 9: Requerir a la Sra. Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, mediante criterio general de actuación, informe cuál es el canal validado por la Institución que preside (dependencia o representante de la Asesoría Tutelar) a los efectos dar intervención en los casos seguidos en orden al delito de usurpación, indicando el nombre y apellido, dirección, horario de atención y teléfono fijo y móvil del contacto designado. A su vez, se solicita que se informe la vía alternativa para el supuesto en que los integrantes del Ministerio Público Fiscal tengan dificultades para comunicarse con éste último.

Regístrese, publíquese en la página de internet del Ministerio Público Fiscal, comuníquese a los integrantes del Ministerios Público Fiscal, al Presidente de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, al Defensor General, a la Asesoría General Tutelar, y al Director del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Oportunamente, archívese.

Notas

1) Sobre el cambio cultural en torno a la concepción de la defensa en general y, en particular, en el ámbito de la delincuencia juvenil, véase el trabajo de BEULKE, “Die notwendige Verteidigung im Jugendstrafverfahren -Land in Sicht?”, en Festschrift für Alexander Böhm, Berlin-New York 1999, passim.

2) En esa línea de pensamiento, BEULKE, “Die notwendige Verteidigung im Jugendstrafverfahren -Land in Sicht?”, en Festschrift für Alexander Böhm, Berlin-New York 1999, p. 647, señala que «los cambios de la cultura de la defensa de la última década no han retrocedido ante las puertas de los juzgados de menores. Cada vez más se generaliza el conocimiento acerca de que los menores y adolescentes necesitan en un grado especial de la defensa, puesto a que comúnmente no han alcanzado su competencia social para defenderse de manera efectiva frente a la pretensión estatal de persecución penal». También la CSJN ha señalado que los menores tiene el derecho a una “protección especial” en atención a su condición de vulnerabilidad (Fallos 331:2691).

3) Ello da respuesta a la crítica lanzada por BEULKE, “Die notwendige Verteidigung im Jugendstrafverfahren -Land in Sicht?”, en Festschrift für Alexander Böhm, Berlin-New York 1999, p. 647, relativa a que en el pasado muchos menores imputados se habrían encontrado en todo caso con sus defensores, por primera y última vez, en la Sala de Juicio.

4) Véase que dicho tratamiento resulta diferente para los mayores, al respecto cfr. art. 29 CPPCABA.

5) Ver http://www.defensoria.jusbaires.gov.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=314&Itemid=75

6) Al respecto, véase Res. FG N° 01/09.

7) Cabe recordar que el último párrafo del artículo 335 de dicho cuerpo normativo estipula que “en los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el/la Fiscal o el/la jueza, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil. Se podrá fijar una caución si se lo considerare necesario”.

8) Los miembros del comité acordaron que “cada caso referido al tema de usurpaciones las/os Sras./es. Fiscal practican todas las notificaciones para que no se conculque ningún derecho de todos los involucrados en cada caso y que corresponde dar intervención a la Asesoría General Tutelar en lo previsto en el art. 40 de la ley 2451. Asimismo, las/os Sras./es miembros del comité continuarán analizando la situación del protocolo y su evolución en las próximas reuniones.”

9) Conforme el informe estadístico que puede consultarse en la página de internet oficial del Ministerio Público Fiscal, de un total de 1190 casos ingresados, en 238 supuestos se inició el proceso de restitución conforme los parámetros establecidos en el protocolo.

10) Expte. n° 6895/09 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3, CP -inconstitucionalidad-.

11) Ver: Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas, Sala III “Incidente de nulidad en autos ALCAYAGA, María del Rosario s/ inf. Art. 181 inc. 1°, Usurpación (Despojo)”, rto. 26-03-2009; Juzgado en lo Penal, Contravencional y Faltas Nro. 12, “URCIA, ANTHOANE y otros s/infr. art(s). 181 inc. 1, Usurpación (Despojo)”, rto. 01/12/2009, y Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 3, “OCUPANTES DE FINCA CALLE PASTEUR 734/738 CABA - NN s/ infr. art. 181 inc. 1 CP - Usurpación (Despojo)”, rto. 29/10/2008.

12) Ver fallo del Tribunal Superior de Justicia citado en la presente resolución, y los siguientes antecedentes emanados de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas: Sala I, causa n° 10956, “A., C. E. infr. art. 181 inc. 1 CP” 24/11/2009; Sala II, causa n° 11195, “C. P., M. M. y otros art. 181, inc. 1, del C.P.” 10/12/2009; y Sala III, causa n° 11932, “INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS M., E. B. inf. art(s). 181 inc. 1, Usurpación (Despojo) - CP (p/L 2303)” 06/04/2010; entre otros.