Visto el Expediente N° 41.932/01, y;

CONSIDERANDO:

Que, por el citado Expediente, tramita la presentación efectuada por la firma Golago S.A., solicitando se disponga acceder, finalmente, a la posibilidad de hacerse efectiva la opción de la explotación del espacio de Dominio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existente en el Campo de Golf, del Complejo Golf-Velódromo, destinado a Kiosco-Bar ubicado en el Hoyo 9/10;

Que, fundamenta su pretensión en distintos antecedentes respaldatorios y las diversas presentaciones realizadas, peticionando a la Administración el cumplimiento de dicho derecho;

Que, al efecto, cabe señalar que la firma Golago S.A. resultó adjudicataria para la construcción, equipamiento y explotación de un edificio destinado a Restaurante, Bar, Confitería, Vestuarios y Depósito de palos de golf, ubicado en el predio perteneciente al Complejo Golf-Velódromo, sito en el Parque Tres de Febrero, identificado como Club del Golf, en los términos del Decreto N° 7.107/MCBA/79, del respectivo Pliego de Bases y Condiciones y del Convenio de Renegociación, celebrado el 14 de octubre de 1986, aprobado por Decreto N° 9.531/MCBA/86;

Que, el referido Pliego de Bases y Condiciones en el Capítulo XIII, denominado Derecho de Opción, establece en su artículo 59 que el adjudicatario de la Licitación tendrá opción para la explotación del Kiosco ubicado en el Hoyo 9/10 ...una vez producida la extinción de la actual concesión, debiéndose ajustar a las disposiciones de este Pliego ...;

Que, con fecha 29 de junio de 1990 mediante Decreto N° 2.978/MCBA/90 se efectuó un nuevo llamado a Licitación Pública para el otorgamiento de la explotación del entonces Complejo Golf Palermo-Velódromo-Hípico Municipal, disponiéndose mediante Resolución N° 1.446/91 preadjudicar a la firma Asesores Empresarios S.A. la concesión del servicio público del Complejo Golf- Velódromo Municipal;

Que, la concesión otorgada por Decreto N° 2.438/MCBA/91, a la firma Asesores Empresarios S.A. incluía las construcciones, instalaciones y demás existencias que formaban parte del aludido Complejo;

Que, los términos del Acta de Entrega celebrada el 8 de agosto de 1991 entre la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y la firma Asesores Empresarios S.A. implicaba también la entrega del Kiosco-Bar del Hoyo 9/10;

Que, ante tal circunstancia, la firma Golago S.A. alegando su derecho sobre el Hoyo 9/10, inició el proceso judicial caratulado Golago S.A. c/MCBA s/Medida de no innovar-Nulidad de Licitación-Daños y Perjuicios, que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 90;

Que, a posteriori, mediante Decreto N° 474/MCBA/94 (B.M. N° 19.519) del 23 de abril de 1993, se ordenó la iniciación por vía judicial de una Acción de Lesividad, tendiente a obtener la nulidad del contrato de concesión del Complejo Golf-Velódromo Municipal, concretada a través de los autos caratulados M.C.B.A. c/Asesores Empresarios S.A. s/Ordinario, que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 100;

Que, paralelamente a las circunstancias supra descriptas, con fecha 1° de febrero de 1996 la firma Asesores Empresarios S.A. otorgó la subconcesión gastronómica del Campo Municipal de Golf al Sr. Hernán Zappacosta;

Que, asimismo, por Decreto N° 151/GCBA/97 (B.O. N° 147) de fecha 13 de febrero de 1997 se declaró extinguida, por incumplimiento del concesionario, la concesión del Complejo Campo de Golf-Velódromo, otorgada a favor de la firma Asesores Empresarios S.A. ordenándose, en consecuencia, la desocupación del bien y declarándose intervenidas las instalaciones de dicho predio;

Que, así las cosas, mediante el dictado de la Resolución N° 5/ICGV/99 de fecha 13 de mayo de 1999, la entonces Intervención Normalizadora, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3° del Decreto N° 2.157/GCBA/98 dispuso en su artículo 1° ... autorizar la continuidad de la prestación del servicio gastronómico de cafetería bar y restaurante, mediante el otorgamiento de un permiso precario de uso a título oneroso de los locales que se encuentran en el Campo de Golf de la Ciudad al Sr. Hernán Zappacosta ... hasta tanto ocurra la adjudicación definitiva por llamado a Licitación o Subasta Pública, en los términos del Decreto Nacional N° 2.409/66 y demás disposiciones vigentes en la materia;

Que, por su parte, la firma Golago S.A. manifestó desde el año 1989 hasta la actualidad, por ante las distintas áreas competentes, como así también ante las Autoridades de la entonces Intervención Normalizadora, hacer uso del derecho a opción para la explotación del Kiosco ubicado en el Hoyo 9/10 acordado por el artículo 59 del Pliego de Bases y Condiciones que rige su concesión;

Que, a mayor abundamiento, inmediatamente al inicio de la gestión de la entonces Intervención Normalizadora del Complejo Golf-Velódromo de la Ciudad de Buenos Aires, se cerró el acceso natural a las instalaciones de la Confitería Club del Golf, y se mantuvo el funcionamiento de las actividades concesionadas con anterioridad -Kiosco-Bar del Hoyo 9/10, Vestuarios, Guardapalos, Negocio de ventas de artículos de Golf, Restaurante y Confitería-, lo cual es considerado por la firma Golago S.A. violatorio de sus derechos licitatorios;

Que, por su parte, mediante Registro N° 10.542/DGD/01, el Sr. Hernán Zappacosta presentó la documentación que lo autoriza a la explotación de los servicios del Bar-Confitería y Restaurante del Complejo Golf-Velódromo de la Ciudad de Buenos Aires;

Que, mediante la presentación citada precedentemente, el Sr. Zappacosta, manifestó haber sido convocado en el año 1996 para la prestación del servicio de gastronomía del Bar-Confitería y Restaurante del Campo de Golf de la Ciudad de Buenos Aires, efectuando mejoras, remodelación y equipamiento, abonando un canon mensual;

Que, además, señaló como fundamento de su pretensión que en todos los Clubes de Golf, es condición sine qua non que quien explota el Restaurante tenga a su cargo el Bar del Hoyo 9/10, a fin de compensar gastos;

Que, finalmente alegó la existencia de un Convenio Precario de Concesión, el cual no adjunta;

Que, conforme lo indicado supra la explotación de la Confitería-Restaurante y el Kiosco-Bar del Hoyo 9/10 fue oportunamente concesionada a Asesores Empresarios S.A., cuyo subconcesio-nario, a su vez, en ese entonces, era el Sr. Zappacosta;

Que, frente a la extinción de la concesión otorgada a Asesores Empresarios S.A., resultaba oportuno el cese de la ocupación y explotación que efectuaba el Sr. Zappacosta y procederse a la concesión del servicio en cuestión, de conformidad con las prescripciones contenidas en el Decreto N° 2.409/PEN/66;

Que, sin embargo al declararse extinguida dicha concesión y disponerse la intervención de las instalaciones del Complejo Golf-Velódromo por Decreto N° 151/GCBA/97, la entonces Intervención Normalizadora autorizó al Sr. Zappacosta a la continuidad de la prestación del servicio gastronómico de la Confitería - Bar - Restaurante, mediante el otorgamiento de un permiso precario de uso oneroso hasta tanto ocurriera la adjudicación definitiva por llamado a Licitación o Subasta;

Que, en consecuencia, cabe advertir que tal como resulta de los claros términos de la referida Resolución N° 5/ICGV/99, el permiso de uso oneroso otorgado por la entonces Intervención Normalizadora al Sr. Zappacosta, se circunscribe específicamente a la explotación de la Confitería - Bar - Restaurante ubicados en el predio de marras;

Que, dicho acto administrativo no incluye la explotación del Kiosco-Bar del Hoyo 9/10;

Que, de conformidad a lo informado por la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones, el Campo de Golf consta de tres (3) locales: a) uno, destinado a prop-shop - venta de artículos de golf y guardapalos, b) una confitería restaurante y c) un Kiosco-Bar, denominado Hoyo 9/10, objeto de cuestión y que de hecho es ocupado por el Sr. Hernán Zappacosta, subconcesionario de la concesión otorgada, oportunamente, a Asesores Empresarios S.A. y a la fecha extinguida;

Que, la citada Dirección General, luego de efectuar un exhaustivo análisis de los antecedentes de hecho y de derecho, que rodean la situación en tratamiento, informa que el único instrumento que acredita la explotación que el presentante efectúa, es el permiso de explotación otorgado por la entonces Intervención Normalizadora del Campo Municipal de Golf instrumentado por Resolución N° 5/ICGV/99, aclarando que de los términos de dicho acto administrativo no se desprende que el permiso precario otorgado, lo sea para el local -Kiosco-Bar- del Hoyo 9/10, señalando, además, que el canon allí fijado es para una sola explotación;

Que, asimismo, expresa que de las resultas de la presentación efectuada por el Sr. Hernán Zappacosta a la requisitoria dispuesta por el Decreto N° 225/GCBA/97 y su Resolución Reglamentaria N° 2.176/SHYF/97, no hace referencia alguna a la cuestión aquí planteada;

Que, es dable destacar que la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones es el organismo natural en materia de concesiones, ya que su responsabilidad primaria y competencia consisten en la administración de los espacios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires entregados en concesión, permiso o autorizaciones de uso a terceros no prestadores de un servicio público y quien representa al Gobierno de la Ciudad ante permisionarios y/o beneficiarios de cualquier otro tipo de autorización de uso y/o explotación de bienes del Dominio Público (Conf. Decreto N° 654/GCBA/01);

Que, en consecuencia corresponde concluir que el Sr. Zappacosta se encuentra de hecho explotando el local en cuestión, como así también que su ocupación es ilegítima en virtud de carecer éste de permiso o autorización conferido por la autoridad administrativa competente que lo habilite a tal efecto;

Que, de las resultas de los presentes actuados, la firma Golago S.A. ha ejercido en tiempo y forma el derecho de opción que le acuerda el Pliego de Bases y Condiciones que rige su concesión para la explotación del Kiosco-Bar del Hoyo 9/10;

Que, atento que el llamado a Subasta Pública para el otorgamiento de permisos de ocupación, uso y explotación del local de Dominio Público en trámite por Expediente N° 19.505/99 no contempla al local destinado a Kiosco-Bar del Hoyo 9/10, corresponde su inclusión, para el caso que así lo permita la etapa en que se encuentra dicha actuación;

Que, asimismo para el supuesto que tal inclusión resulte inviable, deberá propiciarse el inmediato llamado a Licitación Pública para la explotación del Kiosco-Bar del Hoyo 9/10;

Que, por lo expuesto y hasta tanto se formalice la adjudicación definitiva de dicha concesión, mediante Subasta Pública, resulta pertinente hacer lugar a la solicitud de la firma Golago S.A. de hacer uso de la opción prevista por el artículo 59 del Pliego de Bases y Condiciones que rige su concesión;

Que, por lo tanto el Sr. Hernán Zappacosta deberá proceder a restituir la tenencia del espacio de Dominio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el plazo de treinta (30) días corridos siguientes a su notificación, con todas sus instalaciones en condiciones de buen uso y mantenimiento, bajo apercibimiento de proceder a su inmediata desocupación administrativa;

Que, al efecto cabe recordar que el régimen jurídico del Dominio Público se caracteriza por su inalienabilidad, por su imprescriptibilidad y por las reglas de policía de la cosa pública que le son aplicables (Fallos 146: 289, 297, 304 y 315);

Que, al respecto se considera que: La protección o tutela de dependencias dominicales está a cargo de la Administración Pública, en su carácter de órgano gestor de los intereses del pueblo, titular del dominio de tales dependencias. En ese orden de ideas para hacer efectiva dicha tutela, con el fin de hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares contra los bienes del Dominio Público, en ejercicio del poder de policía que le es inherente y como principio general en materia de dominicalidad, la Administración Pública dispone de un excepcional privilegio: procede directamente, por sí misma, sin necesidad de recurrir a la vía judicial. Procede unilateralmente, por autotutela, a través de sus propias resoluciones ejecutorias. (Marienhoff, Miguel S. ob. Cit. Pág. 271);

Que, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, ha tomado la intervención pertinente en el ámbito de su competencia;

Que, por ello, y de conformidad a lo normado por el artículo 104, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

Artículo 1° - Inclúyase en el llamado a Subasta Pública para el otorgamiento de un permiso de ocupación, uso y explotación del espacio de Dominio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existente en el Campo de Golf del Complejo Golf-Velódromo, destinado a Kiosco-Bar en el Hoyo 9/10 que tramita por Expediente N° 19.505/99.

Artículo 2° - Dispónese, para el caso que el estado en que se encuentra el trámite del Expediente N° 19.505/99 no permita la inclusión establecida por el artículo anterior, el inmediato llamado a Subasta Pública para el otorgamiento del permiso de ocupación, uso y explotación del espacio precitado.

Artículo 3° - Hágase lugar a la solicitud de la firma Golago S.A. de hacer uso de la opción prevista en el artículo 59 del Pliego de Bases y Condiciones que rige su concesión, otorgándosele la explotación del Kiosco-Bar ubicado en el Hoyo 9/10 del Campo de Golf, hasta tanto se formalice la adjudicación definitiva de dicha concesión, mediante Subasta Pública.

Artículo 4° - Intímase al actual ocupante del espacio de Dominio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sr. Hernán Zappacosta, para que dentro de los treinta (30) días corridos de notificado el presente, desocupe el espacio de Dominio Público identificado como Kiosco-Bar del Hoyo 9/10 del Campo de Golf y haga efectiva su entrega al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con todas sus instalaciones en condiciones de buen uso y mantenimiento, bajo apercibimiento de proceder a su desocupación administrativa.

Artículo 5° - Dispónese en caso de no acatarse la intimación referida en el artículo precedente, la desocupación administrativa de las personas y los bienes que se encontraren en el citado local.

Artículo 6° - Instrúyase a la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones, para que, con la colaboración de la Dirección General de Guardia de Auxilio y Emergencias y de la Unidad Polivalente de Inspecciones, proceda a efectivizar la desocupación dispuesta por el presente Decreto, pudiendo de ser necesario requerir el auxilio de la fuerza pública, remitiéndose los bienes muebles, en su caso, a depósitos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dejándose constancia de los mismos en Acta Notarial que labrará el Escribano designado al efecto por la Escribanía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 7° - Instrúyese a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que promueva acción de daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegítima mentada.

Artículo 8° - El presente Decreto es refrendado por el señor Secretario de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano y por la señora Secretaria de Hacienda y Finanzas.

Artículo 9° - Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, a la Dirección General de Guardia de Auxilio y Emergencias y a la Unidad Polivalente de Inspecciones y, para su conocimiento, notificación del caso y demás efectos, pase a la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones. Cumplido, archívese. IBARRA - Epszteyn - Albamonte