Visto el Expediente N° 41.932/01 e incorporados, y

CONSIDERANDO:

Que por el citado Expediente tramitan las presentaciones efectuadas por el Sr. Hernán Zappacosta y por la firma Golago S.A., acusando aquél la nulidad del Decreto N° 2.676/GCABA/03 y formulando ésta, consideraciones respecto a la falta de reconocimiento del alcance de sus derechos;

Que al respecto, en su presentación, el señor Hernán Zappacosta acusa la nulidad del Decreto N° 2.676/GCABA/2003, razón por la cual teniendo en consideración que dicho acto administrativo encuadra en las prescripciones del Art. 119 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, Decreto N° 1.510/GCABA/97 es susceptible del recurso de reconsideración contemplado en el artículo 103 del citado cuerpo legal;

Que en virtud de ello, en resguardo del derecho de defensa del administrado y sin perjuicio de lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, en los autos caratulados: Cía. Industrial de Instalaciones, Materiales y Servicios S.A. c/MCBA s/ Impugnación de Acto Administrativo, en cuanto a que la utilización del aludido recurso es optativa se imparte a la presentación del señor Zappacosta el tratamiento de Recurso de Reconsideración;

Que entrando ya en el análisis del recurso en cuestión, en primer lugar corresponde señalar que el mismo ha sido interpuesto dentro de los plazos previstos por la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, Decreto N° 1.510/GCABA/97;

Que el recurrente sostiene que el Decreto N° 2.676/GCABA/03 es nulo de nulidad absoluta e insanable en los términos establecidos por el artículo 14 del Decreto 1.510/GCABA/97, alegando que dicho acto administrativo no se ajustaría a las prescripciones del Art. 7° apartado c) de dicho cuerpo legal;

Que asimismo alega que los considerandos del acto impugnado no receptan las reales circunstancias fácticas y jurídicas que efectivamente han ocurrido, como así también que la parte dispositiva se encuentra según sus dichos, viciada de nulidad por la falsedad de los hechos expresados, la impropia y restrictiva interpretación de los que le dan origen, la falta de documentación respaldatoria y violación del derecho de defensa que le asiste;

Que el presentante efectúa un desarrollo de los hechos que a su entender se fueron sucediendo en el Complejo Golf Velódromo, aclarando que el Kiosco Bar del Hoyo 9/10 no constituía parte de la Licitación Pública de la que resultara adjudicataria la firma Golago S.A., por lo que considera que ésta carece de derecho para formular el reclamo que efectuara respecto a la explotación del citado espacio y de impugnar los informes elaborados por la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones, interpretando desde su exclusiva óptica, los términos de la Resolución N° 5/99 de la ex Intervención Normalizadora del Complejo Golf Velódromo, sosteniendo que la real voluntad de la misma al dictar dicha Resolución era la de concederle un permiso precario de explotación a todos los locales gastronómicos existentes en la cancha de golf, incluyendo el aludido Kiosco Bar del Hoyo 9/10;

Que el planteo de nulidad efectuado por el señor Hernán Zappacosta contra el Decreto N° 2.676/GCABA/2003 no puede tener acogida favorable ya que el mismo se sustenta en el análisis de los hechos y de las situaciones jurídicas que se habrían sucedido, desde la exclusiva óptica del presentante, en especial de su particular interpretación respecto de los términos de la Licitación Pública precedentemente aludida y de la Resolución N° 5/99 de la ex Intervención Normalizadora del Complejo Golf Velódromo;

Que en el caso en análisis, los hechos y situaciones jurídicas que surgen de las constancias obrantes en autos constituyen la fundamentación del acto administrativo atacado, habiendo sido correctamente receptados en los considerandos del acto impugnado que atienden todas las consideraciones de hecho y de derecho del Expediente;

Que en particular cabe destacar, que el Pliego de Bases y Condiciones que rigió la Licitación Pública para la construcción, equipamiento y explotación del predio gastronómico denominado Club del Golf, expresamente establecía la opción a favor del adjudicatario -en el caso la firma Golago S.A.- de acceder a la concesión del Kiosco-Bar Hoyo 9/10 una vez que venciera la concesión vigente a esa fecha sobre este último, por lo que los argumentos del recurso en análisis no tienen fundamento fáctico alguno;

Que respecto del supuesto derecho que le asiste al recurrente de continuar con la explotación de la Confitería -Restaurante y el Kiosco-Bar Hoyo 9/10 por el otorgamiento de un Permiso Precario de Uso Oneroso, hasta tanto ocurra la adjudicación definitiva por llamado a Licitación o Subasta concedido en virtud de la Resolución N° 5/ICGV/99 dictada por la ex Intervención Normalizadora del Complejo en fecha 13/05/99, éste no es tal dado que la misma sólo se refiere a los locales de confitería y restaurante sin hacer mención alguna al Kiosco-Bar Hoyo 9/10;

Que en efecto, la precitada Resolución fue dictada por la ex Intervención en uso de las facultades conferidas por el artículo 3° del Decreto N° 2.157/GCABA/98, disponiendo la misma en su artículo 1°: Autorizar la continuidad de la prestación del servicio gastronómico de cafetería, bar y restaurante mediante el otorgamiento de un permiso precario de uso a título oneroso de los locales que se encuentran en el Campo de Golf de la Ciudad al señor Hernán Zappacosta hasta tanto ocurra la adjudicación definitiva por llamado a Licitación o Subasta Pública, en los términos del Decreto Nacional N° 2.409/66 y demás disposiciones vigentes en la materia;

Que de los términos de la norma supra transcripta resulta que el Permiso de Uso Oneroso otorgado por la ex Intervención Normalizadora al Sr. Zappacosta, se circunscribió específicamente a la explotación de los locales de Confitería-Bar Restaurante, ubicados en el predio de que se trata, razón por la cual, la personal interpretación que efectúa el presentante acerca de la real voluntad del emisor de dicho acto administrativo al momento de su dictado, no puede enervar la validez del Decreto N° 2.676/GCABA/2003;

Que a mayor abundamiento cabe destacar que estando pendiente la implementación del ejercicio de la opción efectuada por la firma Golago S.A. prevista en el Art. 59 del Pliego de Bases y Condiciones que rigió la licitación precedentemente aludida y por la cual, a la citada empresa en su carácter de adjudicataria, se le confirió el derecho de acceder a la concesión del Kiosco-Bar Hoyo 9/10 una vez que venciera la concesión sobre este último, en ese entonces vigente, mal podía la citada Resolución de la Intervención Normalizadora dar en ese momento un permiso de uso sobre el mismo;

Que tal argumento se maximiza si se tiene en cuenta que con anterioridad a la fecha del dictado de la Resolución en análisis y en la que el recurrente funda su derecho, había tenido lugar, por Decreto N° 2.438/MCBA/91, la concesión del predio en litigio a favor de la firma Asesores Empresarios S.A., acto contra el cual la firma Golago S.A. interpuso acción judicial por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 90, que motivó una acción de lesividad por parte de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y que terminó por declararse extinguida por Decreto N° 151/GCABA/1997;

Que por todo lo expuesto cabe concluir que en las respectivas actuaciones se encuentran debidamente cumplimentadas las normas del procedimiento administrativo y siendo que el Decreto N° 2.676/GCABA/2003 se sustenta en los hechos y situaciones jurídicas del caso, en él expuestas y desarrolladas de manera autosuficiente, corresponde desestimar el recurso de reconsideración impetrado por el señor Zappacosta;

Que por otra parte cabe recordar que la alegación de nulidad, en definitiva, debe responder a un fin práctico pues ...resulta inconciliable con la índole del proceso, la nulidad misma (Conf. Palacios Lino E. Derecho Procesal Civil, Tomo IV; Pág. 159, Ed. Abeledo Perrot) y que el sustento normativo dado al pedido de nulidad en el recurso interpuesto sobre la base de la supuesta violación del Decreto N° 2.676/GCABA/2003 al Art. 7°, Inc. c) del Decreto N° 1.510/GCABA/97, no se encuentra de ningún modo probado en la presentación del señor Zappacosta;

Que por su parte, mediante la presentación efectuada, la firma Golago S.A., solicita, en virtud de las manifestaciones que formula, la reforma de la parte dispositiva del Decreto N° 2.676/GCABA/2003 a fin de que se le otorgue la concesión del Kiosco-Bar Hoyo 9/10 por el término de 10 años;

Que en virtud de los términos de la misma, debe impartírsele el tratamiento de Recurso de Reconsideración contemplado en el artículo 103 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires;

Que la firma precitada sostiene que, aún cuando los considerandos y el articulado del Decreto N° 2.676/GCABA/2003, admiten la legitimidad del planteo que oportunamente formulara, ya que el artículo 3° del mismo hace lugar a su solicitud de hacer uso de la opción prevista en el artículo 59 del Pliego de Bases y Condiciones que rige su concesión, otorgándole en consecuencia, la explotación del Kiosco- Bar ubicado en el Hoyo 9/10 del Campo de Golf, lo dispuesto en el artículo 1° de dicho acto, que demarca el plazo de la citada ocupación hasta el llamado a Subasta Pública para la explotación del referido Kiosco- Bar, resta virtualidad al reconocimiento de sus derechos;

Que en tal sentido señala que, el derecho a opción regulado en el correspondiente Pliego de Bases y Condiciones, alude claramente al plazo de diez (10) años, razón por la cual el acto dictado no resuelve el planteo que oportunamente efectuara, ya que desvirtúa lo que claramente la propia Administración estableció respecto al ejercicio del derecho a opción del referido espacio por igual término que el de la concesión y en virtud de ello, solicita la modificación del mismo;

Que con relación a las consideraciones vertidas por la firma Golago S.A., cabe destacar que no puede sobreentenderse cómo lo hace la misma, que la opción contenida en el artículo 59 del Pliego de Bases y Condiciones, sea por igual tiempo que el de la concesión;

Que, en este sentido se destaca que la concesión originaria a favor de la firma recurrente se encuentra ampliamente vencida, continuando ésta a cargo del servicio del denominado Club del Golf de forma precaria y hasta tanto se efectúe la pertinente licitación o subasta, por lo que de ningún modo puede interpretarse que Golago S.A. tenga derecho al plazo que pretende;

Que ello así dado que se trata de una concesión accesoria a su principal, actualmente extinguida por vencimiento del plazo y respecto de la cual la recurrente continúa explotando el servicio en carácter de tenedora precaria, por lo que corresponde que su vigencia no exceda la de esta última;

Que asimismo, el propio recurrente en varias oportunidades ha manifestado la necesidad de contar con la exclusividad para la venta de alimentos en el ámbito del predio, toda vez que solamente, a través de la misma y dada la unidad económica que las distintas explotaciones gastronómicas dentro del mismo representan, se concretan las expectativas económicas que la inversión supuso;

Que por lo expuesto, corresponde desestimar el recurso interpuesto por la firma Golago S.A.;

Que por último con relación al Decreto N° 2.676/GCABA/2003 cabe destacar que el acto administrativo en cuestión, se encuentra alcanzado por la presunción de legitimidad contemplada en el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, contando con fuerza ejecutoria;

Que en tal sentido el referido artículo establece que: El acto administrativo goza de presunción de legitimidad, su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial. Sólo podrá la Administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, cuando deba protegerse el dominio público...Los recursos que interpongan los administrados no suspenderán su ejecución y efectos, salvo norma expresa que disponga lo contrario...;

Que la citada presunción de legitimidad, que como tal no necesita ser declarada por autoridad judicial o administrativa, es presupuesto de la posibilidad administrativa de ejecutar el acto, pues el acto presumido legítimo tiene obligatoriedad y exigibilidad a partir de su notificación al administrado;

Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención pertinente en el ámbito de su competencia, aconsejando el dictado del presente decreto, desestimando los recursos presentados por el Sr. Hernán Zappacosta y por la firma Golago S.A.;

Por ello, en uso de las facultades conferidas en los artículos 103 y 119 de la Ley de Procedimientos Administrativos aprobada por Decreto N° 1.510/GCABA/97, ratificada por Resolución N° 41/98, y las atribuciones legales que le son propias,

Artículo 1° - Desestímase el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Hernán Zappacosta contra el Decreto N° 2.676/GCABA/2003.

Artículo 2° - Desestímase el recurso de reconsideración interpuesto por la firma Golago S.A. contra la norma mencionada en el artículo 1°.

Artículo 3° - Dispónese la desocupación administrativa del espacio de dominio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existente en el Campo de Golf, del Complejo Golf Velódromo, destinado a Kiosco- Bar, ubicado en el Hoyo 9/10, ocupado por el señor Hernán Zappacosta, remitiéndose todos los bienes existentes a depósitos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si los mismos no fueren retirados por parte del ocupante y/u ocupantes, o ante su negativa o ausencia, dejándose constancia de los mismos en Acta Notarial que labrará el Escribano designado al efecto por la Escribanía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 4° - Instrúyase a la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones para que con la colaboración de las Direcciones Generales de Guardia de Auxilio y Emergencias, de Escribanía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y de la Unidad Polivalente de Inspecciones, procedan a efectivizar la desocupación dispuesta por el presente Decreto, pudiendo en caso de ser necesario requerir el auxilio de la fuerza pública.

Artículo 5° - El presente Decreto es refrendado por la señora Secretaria de Hacienda y Finanzas y los señores Secretarios de Justicia y Seguridad Urbana, y de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable.

Artículo 6° - Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a las Direcciones Generales de Guardia de Auxilio y Emergencias, de Escribanía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de Deportes y a la Unidad Polivalente de Inspecciones. Fecho para su conocimiento, notificación del caso y demás efectos remítase a la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones.