Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

Resulta:

1. La señora Guillerma Herman demanda al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por considerar que la persecución y represión de su actividad como comerciante en la vía pública se efectúa en base a normas cuya inconstitucionalidad pide sea declarada por el Tribunal.

Las normas cuya inconstitucionalidad postula son: la Cláusula Tercera del Título IV de la Ley 7 por contrariar la Cláusula Transitoria Duodécima de la CCBA. Las leyes 19.690 y 19.691 y los decretos 4.984/72, 5.554/45 y 511/45 por haber perdido vigencia de conformidad con la citada cláusula constitucional, el art. 81 de la Ordenanza 39.874 por colisionar con lo dispuesto en los arts. 11 y 43 de la CCBA, y el decreto 416/99 por afectar el derecho a la información señalado en el art. 105 inc. 1 de la Constitución.

2. En su dictamen el Ministerio Público Fiscal califica la acción como amparo, postula la incompetencia del TSJ para conocer en el caso y afirma la del juzgado contravencional en turno (fs. 7).

El Tribunal al deliberar fijó las siguientes cuestiones a tratar en la sentencia:

Primera cuestión: ¿La acción deducida por el actor es la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el inc. 2° del art. 113 de la CCBA?

Segunda cuestión: En caso negativo, ¿cuál es el tribunal competente para entender en la acción intentada por el actor?

Fundamentos:

Primera cuestión: ¿La acción deducida por el actor es la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el inc. 2° del art. 113 de la CCBA?

A esta pregunta el Tribunal contesta negativamente, en forma unánime y por los siguientes fundamentos:

La acción directa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113 inc. 2° de la CCBA, tiene por único objeto impugnar la validez constitucional de una norma de carácter general emanada de las autoridades locales, por ser éstas contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en la Constitución Nacional; provocando, si se acoge la pretensión, la pérdida de vigencia de la norma cuestionada. La sentencia no tiene otros efectos que el que se acaba de señalar.

El control abstracto de constitucionalidad no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas. (conf. este Tribunal in re “Massalin Particulares S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. N° 31/99 SAO, resolución del 5/5/99).

De la lectura de la demanda se observa que el actor manifiesta: “que en virtud del art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, venimos a disponer el remedio procesal que dispone la competencia originaria y exclusiva de las acciones declarativas de sus Excias. en cuanto a la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, normas y reglamentaciones de carácter general...” (fs. 1); pero al concretar su petición expresa: “se aplique en mi caso particular y concreto, por parte del Excmo. Tribunal, el remedio previsto en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, con sus totales alcances y tiempos procesales citados en el mismo, hasta tanto se produzca el fallo de la cuestión de fondo planteada...” (fs. 2 vta.). Por demás, el actor solicita medida cautelar tendiente a evitar la persecución por las autoridades de su actividad en la vía pública (fs. 3).

Es la pretensión deducida en la demanda, y no el nombre con el que las partes la califican, la que determina la competencia del Tribunal y el tipo de proceso aplicable [conf. este Tribunal in re “Ministerio Público (Defensoría General y Asesoría General de Menores e Incapaces) c/Consejo de la Magistratura s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 70/99 SAO, resolución del 2/9/99]. En este contexto es razonable y oportuno prescindir de la ausencia de calificación o de la incorrecta calificación escogida por el pretensor, y asumir, como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que corresponde al Tribunal el encuadramiento definitivo de tal aspecto (Fallos 307:1379).

Por lo tanto, cabe concluir, conforme las manifestaciones vertidas en la demanda, que la presente acción no reúne los requisitos formales de la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113 inc. 2° de la CCBA.

Segunda cuestión: ¿cuál es el tribunal competente para entender en la acción intentada por el actor?

En consecuencia, y siguiendo lo dictaminado por el Sr. Fiscal General (fs. 7), la acción interpuesta por el actor no es otra que la de amparo.

La vía elegida por el actor no es idónea para fundar la competencia originaria y exclusiva de este Tribunal según las reglas de asignación de jurisdicción establecidas en el art. 113 de la CCBA. En fallos precedentes, el Tribunal ya ha establecido la naturaleza excepcional de su competencia sólo modificable por una reforma constitucional, indispensable -por ende- para el legislador y los jueces (conf. in re “Pinedo, Federico y otros c/Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, expte. n° 8/99 SAO, resolución del 18/2/99).

Los pedidos de declaración de inconstitucionalidad de ciertas normas en el marco de un proceso de amparo, que procura el ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no reúnen los requisitos exigibles para el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad asignado al Tribunal.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal resulta incompetente para conocer en el caso.

La jueza Ana M. Conde y los jueces José O. Casás, Julio B.J. Maier y Guillermo A. Muñoz dijieron:

De conformidad al criterio sentado por este Tribunal a partir del caso “Perrone, Héctor Alejandro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo” (expte. N° 30/99 SAO, resolución del 22/4/99) el accionante cuenta, dada la situación actual en lo que respecta a la integración de la Justicia de la Ciudad, con la posibilidad de acudir reclamando la tutela judicial por vía del amparo ante la Justicia Nacional en lo Civil o ante los magistrados de la Justicia Contravencional, único fuero ordinario parcialmente integrado del Poder Judicial de la Ciudad (conf. “Furci, Elsa Aurora c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, expte. N° 45/99 SAO, resolución del 16/6/99).

Con la finalidad de evitar mayores dilaciones corresponde intimar a la parte actora a que manifieste en el plazo de cinco (5) días a qué tribunal pretende le sea remitida esta demanda haciéndele saber que, en caso de silencio, serán giradas al juez contravencional en turno.

La jueza Alicia E.C. Ruiz dijo:

1. Tal como sostuve en el caso “Perrone, Héctor Alejandro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo” (Expte. n° 30/99), “La existencia, en tanto, de órganos jurisdiccionales imparciales e independientes garantiza suficientemente, para la vía del amparo, la satisfacción de tutela jurídica efectiva, aún cuando no correspondan al fuero específico. De otro modo, la cuestión quedaría sometida a formalidades procesales, con lo que se afectaría la operatividad de una garantía constitucional (conf. art. 14 CCBA) y el mandato expreso, emanado tanto del constituyente federal como del constituyente local (conf. art. 6 CCBA y art. 129 CN). La interpretación señalada satisface, con armonía, el cambio de competencias, mantiene el principio de lealtad federal y preserva la autonomía de la Ciudad (art. 6 CCBA).”

“Así, pues, aparece como racional la solución que propone el Ministerio Público, ya que, por lo demás, la acción de amparo, pese a que admite su asimilación a un fuero específico... no pertenece, en verdad, a materia específica alguna: el que reclama amparo de la justicia sólo se dirige contra un acto que interfiere una de las libertades concedidas por la ley fundamental a las personas (locomotiva, de trabajar o ejercer industria lícita, etc.) para remover esos efectos o impedirlos; reclama el imperio de una regla de la parte dogmática de la Constitución, frente a un acto -normalmente de autoridad- que impide o limita sin derecho su vigencia. Por supuesto, resulta también racional que los jueces del Estado autor -por intermedio de sus funcionarios- del acto que representa la injerencia tachada por arbitraria, sean aquellos que diriman la cuestión.”

2. Dado que este Tribunal no es competente para conocer originariamente en esta causa y por las demás razones que se expusieran en el mencionado precedente, corresponde ordenar su remisión al fuero contravencional. Sin embargo, parece prudente que quien reclama el amparo exprese su voluntad acerca del tribunal ante el cual pretende litigar, una vez clausurada la competencia del Tribunal Superior de Justicia en instancia originaria.

Como consecuencia de la votación que antecede, y oído el Ministerio Público Fiscal,

1°.- Declarar su incompetencia para conocer de manera originaria en este proceso.

2°.- Notificar a la accionante e intimarla a manifestar en el plazo de cinco (5) días a que el tribunal pretende le sea remitida esta demanda haciéndole saber que, en caso de silencio, serán giradas al juez contravencional en turno.

3°.- Notificar al Sr. Fiscal General en su despacho.

4°.- Mandar se registre y cumpla.