Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Antecedentes:

1. El apoderado del Partido Justicialista de la Ciudad de Buenos Aires y diputados de ese Partido ante la Legislatura de la Ciudad accionan para lograr la nulidad del art. 2, de la Resolución 52/99 de la Legislatura local, que designa a seis auditores generales de la Auditoría General de la Ciudad, en razón de haberse transgredido el principio de proporcionalidad, establecido por el art. 136 de la CCBA.

2. El Tribunal trasladó la demanda (4/06/1999) a la Legislatura de la Ciudad, a la representación legislativa o bloque de cada partido o alianza, a los auditores generales comprendidos en el art. 2 de la resolución citada y al Fiscal General; citó también a todos ellos a la audiencia pública del día 30/06/1999 a las 14 horas, para que concurrieran a exponer sus argumentos y objeciones.

3. Contestaron por escrito antes de la audiencia la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, la Alianza UCR-FREPASO, el Partido Nueva Dirigencia, y los auditores Serra, Espiño y Fernández Cotonat.

4. En la audiencia hicieron uso de la palabra el apoderado del Partido Justicialista, la legisladora designada por el bloque del mismo partido, el representante de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, el legislador designado por el bloque de la Alianza, el legislador designado por el Partido Nueva Dirigencia, los auditores generales nombrados en el punto anterior, el auditor general Corradini, el auditor general Argüello y el Fiscal General de la Ciudad.

5. El Tribunal al deliberar fijó las siguientes cuestiones a tratar en orden sucesivo en su sentencia:

Primera cuestión: ¿Es admisible la demanda interpuesta?

Segunda cuestión: La Resolución n° 52/99, art. 2, de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿se adecua al art. 136 de la CCBA?

Tercera cuestión: ¿Cuál es el alcance de la sentencia?

Fundamentos

Primera cuestión: ¿Es admisible la demanda interpuesta?

A esta pregunta el Tribunal contesta afirmativamente, en forma unánime y con idénticos fundamentos. En su análisis distingue diversos tópicos, que constan a continuación.

1. Legitimación de los actores

La legitimación del Partido Justicialista y de los legisladores que iniciaron conjuntamente esta acción fue puesta en duda por la Legislatura, al contestar el traslado, si bien esa impugnación no se mantuvo en la audiencia.

La doctrina desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha definido a "los partidos políticos como organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por lo tanto, instrumentos de gobierno. En virtud de ello los reconoció investidos de autoridad por la Constitución y por las leyes para la formulación de las candidaturas a los cargos electivos (Fallos: 310:819 y sus citas), interpretación que resultó luego plasmada en las modificaciones introducidas a la Constitución nacional por la reciente Convención Constituyente convocada por la ley 24.309, que les confirió expresa competencia para la postulación de los candidatos" ("Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c/ Provincia de Santa Fe", Fallos: 317:1195; L.L., 1995-A, p. 203, en especial voto del juez Fayt). En dicho caso, el actor puso en juego la legitimación del partido político para cuestionar la constitucionalidad -a la luz de la ley fundamental federal- de la disposición de la Constitución de la Provincia de Santa Fe que exige el intervalo de un período para posibilitar la reelección del gobernador y vicegobernador. Más allá del sentido de la decisión final de la CSJN, es paradigmático para el conflicto aquí planteado que: "En razón de los antecedentes expuestos, resulta incuestionable la legitimación sustancial del Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe para reclamar lo que considera una aplicación de la Constitución Nacional" (del voto del juez Fayt).

En el orden jurídico local, el art. 61 de la CCBA establece, en consonancia con las cláusulas de la Constitución Nacional, la competencia de los partidos políticos para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos (arts. 37 y 38). Pero profundiza esta caracterización cuando dispone que "los partidos políticos son canales de expresión de voluntad popular e instrumentos de participación, formulación de la política e integración de gobierno" y, además reconoce, en forma general, "su competencia para postular candidatos". Las normas de la CCBA disipan toda duda en cuanto a que los partidos políticos son portadores de derechos subjetivos, que encontrándose afectados, serían susceptibles de tratamiento judicial. Uno de esos derechos reconocidos, el derecho a integrar -en sentido lato- los órganos de gobierno de la Ciudad representa, conforme a la demanda, el caso actual.

Por lo demás, la exigencia de caso, causa o controversia que habilite esa legitimación deriva de la afirmación de haberse conculcado el derecho constitucional que el actor invoca: el de postular e integrar proporcionalmente el cuerpo de auditores generales restantes de la Auditoría General de la Ciudad, una vez designado el auditor presidente. El conflicto de intereses se puso de relieve, palmariamente, en la audiencia pública: el actor defendió la cuota de participación que juzga le corresponde y los demás participantes, salvo el Fiscal General, sostuvieron el acto legislativo de integración de la Auditoría General, tal como había sido dictado.

Tampoco cabe desconocer, en el caso que nos ocupa, el derecho a accionar de los legisladores justicialistas en el parlamento de la Ciudad. Baste decir que el art. 136 CCBA, cuya inteligencia se cuestiona, habilita a los legisladores del partido, en su nombre, a proponer los candidatos a auditores generales y que ese bloque político propuso, a más del presidente, a la persona que pudo ser designada en uno de los cargos restantes. Así se sostuvo en la demanda para concluir en que, el acto de la Legislatura que no le reconoció ese derecho se aparta directamente de la cláusula constitucional.

2. Competencia del Tribunal

La cuestión se circunscribe al problema que ofrece la representación de los partidos políticos en los órganos básicos de la Ciudad -en este caso, un órgano de control-, establecidos por la CCBA.

El Tribunal aceptó su competencia originaria fundada en el inc. 6 del art. 113 CCBA (“originariamente en materia electoral y de partidos políticos”), según la había aceptado antes, en oportunidad de la consulta popular que motivó las Acordadas Electorales n° 1, 2 y 3. No sólo le incumbe, entonces, cualquier cuestión electoral, sino también aquellas que involucran a los partidos políticos y al régimen republicano de representación en los diversos órganos que, dicho de manera general, conforman el Gobierno de la Ciudad, según su propia Constitución.

Se agrega a ello, sin embargo, el hecho de que la disputa que nos ocupa tiene un matiz peculiar. Se trata de un problema de carácter institucional local que, como tal, difícilmente pueda ser resuelto por otro órgano judicial de la Ciudad conforme a las reglas de competencia de la CCBA. La acción procura que se establezca si el acto de la Legislatura se adecua a lo prescripto por el art. 136 de la CCBA, que, a la par que define la integración de un órgano colegiado -la Auditoría General de la Ciudad-, resguarda la representación de los partidos políticos -a través de sus representaciones parlamentarias- en esos órganos colegiados, sobre todo la de aquéllos que representan minorías parlamentarias.

Si bien la resolución n° 52/99 de la Legislatura de la Ciudad no puede calificarse de norma de alcance general, al menos en el sentido clásico, tampoco se trata de un mero acto de alcance individual, ya que dispone acerca de la integración de un órgano público que integra el Gobierno de la Ciudad. Tal forma de gobierno, republicano y participativo (art. 1, CCBA), involucra, según ya lo dijimos, a los partidos políticos de la Ciudad (arts. 61 y 62, CCBA) y a sus repectivos ámbitos de actuación. No se trata, pues, de un derecho individual conculcado por un acto administrativo de alcance particular que únicamente afecte a una persona concreta o a varias de ellas, sino, antes bien, de la operatividad de una cláusula de la CCBA, que es aplicada directamente por la Legislatura de la Ciudad. Se discute si un acto de la Legislatura se ha ajustado o no a los requisitos ordenados constitucionalmente, y así planteado el problema, la situación particular del funcionario designado o de aquéllos que aspiraban al cargo es secundaria.

En síntesis, está en juego -en primer término- la validez constitucional de una resolución de la Legislatura, que aplica directamente una regla de la Constitución, determinante de la forma de integración de una institución de la Ciudad, en el marco de un nítido conflicto entre partidos políticos representativos de la Ciudad que defienden -con intereses y argumentos contrarios- la cuota de representación en un órgano constitucional de la Ciudad. Ambas circunstancias contribuyen a fundar la competencia del Tribunal Superior para decidir acerca de un punto regido por la Constitución (art. 106, CCBA), que afecta directamente la representación de los partidos políticos establecida por la misma Constitución (art. 113, inc. 6) y que se vincula con el control directo sobre la constitucionalidad (validez) de un acto de la Legislatura.

Se trata, así, de la supremacía constitucional, que todo órgano estatal debe acatar, por una parte, y, por la otra, del diseño de un sistema de control de esa supremacía (control de constitucionalidad), colocado, por el mismo constituyente, en cabeza del Tribunal Superior de la Ciudad, al cual no pueden escapar los poderes públicos, menos aún cuando está en juego la representación de los partidos políticos en las instituciones básicas de la Ciudad.

Conviene, por fin, destacar que la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia, admitida por todos los intervinientes, no se ve limitada por el problema de la legitimidad del objeto de la demanda (cuestión justiciable), que, por razones de orden, discutiremos posteriormente.

Legitimidad del objeto de la demanda (cuestión judicial)

Establecida la existencia de una causa o controversia judicial y la legitimación de la parte actora para impugnar la decisión de la Legislatura, cabe enfrentar ahora la objeción referida a la “no justiciabilidad” del tema propuesto, fundada en el carácter “político” de la cuestión o bien en el carácter “institucional” del acto que es objeto de impugnación. Al respecto, vale recordar que la pretensión expuesta supone la comparación del acto de designación efectuado por la Legislatura con la norma constitucional que establece los requisitos de ese acto. Sostener que ésta es una cuestión no justiciable supone la carga de demostrar cuáles son los términos de la norma cuya determinación queda librada por la Constitución a la libre discrecionalidad política y por ende exenta de la revisión judicial, dado que la irrevisabilidad judicial no puede ser la regla sino la excepción. Ninguno de los argumentos expuestos ha logrado demostrar este punto. Queda claro que no corresponde al Tribunal reemplazar a la Legislatura en el acto de designación, pero no se ve cuál sería la barrera para que revise si los requisitos establecidos por el art. 136 para la designación de miembros de la auditoría han sido debidamente cumplidos.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dista de avalar la tesis de la irrevisabilidad absoluta de actos ejecutados por otro poder en ejercicio de sus funciones privativas. Su más reciente línea jurisprudencial -haciéndose eco de la evolución de la jurisprudencia de su par estadounidense- ha ampliado el control de constitucionalidad a cuestiones que la doctrina constitucional tradicional llamaba “cuestiones políticas”, amparándose en la ambigüedad de esta denominación. Así, la Corte ha avanzado en el control judicial en materias frente a las cuales había sido remisa históricamente: el juicio político, las facultades disciplinarias de las Cámaras del Congreso, el procedimiento de formación de leyes, la regulación de partidos políticos y régimen electoral, etc. En palabras de uno de los jueces del Alto Tribunal (voto por sus fundamentos del juez Nazareno, in re “Polino, Héctor y otros c/Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/amparo”, Fallos: 317:341):

“Durante muchos años la Corte resolvió negativamente el punto [la justiciablidad de las llamadas "cuestiones políticas”] (Fallos: 128:314; 148:215; 203:342; 248:61; 257:155; 263:246), aunque con excepciones (Fallos: 285:410; 287:31). Pero nuevamente encauzado -en 1983- el país en el marco institucional, se comenzó a decidir de modo frontalmente distinto, máxime con respecto a cuestiones electorales y a otras vinculadas al desenvolvimiento de los partidos políticos (Fallos: 307:1774; 308:1745; 310:819; 311:1630; entre otros) -cfr. el examen del tema en Fallos: 313:594, voto en disidencia del juez Fayt, considerando 4°-.

En consecuencia, a esta altura de la evolución del derecho constitucional en la jurisprudencia de esta Corte cabe establecer de modo claro y definitivo -y sin olvido del esencial principio de división de las tres funciones básicas del poder del Estado nacional, sostén del régimen republicano (con el que se asegura el ejercicio de la competencia constitucional concerniente al ámbito de la específica actividad de cada una de aquellas tres funciones)- que por la sola denominación de una cuestión como “política”, o la mera atribución de esta característica al tema debatido, no cabe determinar la intervención o exclusión del Poder Judicial (confr. Fallos: 256:556, voto en disidencia del juez Boffi Boggero, considerandos 8 a 11).” (voto por sus fundamentos del juez Nazareno, in re “Polino, Héctor y otros c/Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/amparo”, Fallos: 317:341, considerando 6°).

La reciente jurisprudencia en esta materia reafirma esta conclusión. En dos casos relacionados con el ejercicio de funciones privativas de otros poderes (el enjuiciamiento político de magistrados y la aplicación de sanciones disciplinarias a particulares por afectación de los fueros parlamentarios), la Corte Suprema sentó el principio de la revisabilidad del ejercicio de dichas funciones, en la medida en que se limite a verificar si dicho ejercicio se efectuó regularmente, es decir, en cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitución. En palabras de la Corte (voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Nicosia, Alberto Oscar”, Fallos: 316:240):

“De ahí que no pueda desconocerse que los problemas vinculados con dichos capítulos [los que regulan el juicio político] podrían caer bajo el control judicial, toda vez que pertenece a éste juzgar si el ejercicio de una atribución, incluso irrevisable en su fondo, ha sido hecho dentro del ámbito y con arreglo a las formalidades que estableció la propia Constitución, mayormente en el supuesto de la señalada irrevisibilidad.” (...)

“Bien puede admitirse, como se lo hizo anteriormente (consid. 15), la presencia de aspectos excepcionales que la Constitución puso al margen de la revisión judicial. El hecho de que sea la propia Corte la que -con arreglo a la ley- determine su jurisdicción y los ámbitos de lo justiciable; la que decida sin revisión posible alguna “qué es la ley” (Marbury vs. Madison, 1 Cranch 137), no impide que la interpretación constitucional la lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno (Gunther, G., Cases and Material on Constitucional Law, 9ª. ed., Nueva York, 1975, p.473).

Pero, aun en ese supuesto, igualmente el Tribunal estará siempre habilitado para juzgar, no ya entonces de lo resuelto en ejercicio de la aludida atribución, mas sí de que dicho ejercicio haya sido llevado a cabo dentro de la extensión de la facultad y de acuerdo a los recaudos que le son anejos a ésta.

El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que el poder ejercido no fuese, entonces, el de la Constitución.”(...)

“Que, corresponde subrayarlo, si la Corte declarara la invalidez de lo decidido, con base en el quebrantamiento de las formalidades que deben ceñir al enjuiciamiento político, sería indudable que no reemplazaría al Senado en su alta función de juzgar al acusado. Una decisión como la apuntada ni siquiera rozaría la esencia de este instituto, ya que no abriría juicio sobre el desempeño o la conducta del acusado. Puesto en el lugar, que, según el Tribunal, le corresponde, el pronunciamiento descalificatorio se sustentaría en el exclusivo hecho de que la atribución no habría sido ejercida de conformidad con los requerimientos a que la Constitución la condicionó para ser irrevisable; en otras palabras, que dicho ejercicio, por ausencia de alguno de sus recaudos imprescindibles, no podría ser reconocido como fruto de la atribución de que se trate.

No hay, por ende, violencia a la separación de funciones o división de poderes, que la Corte reconoció, ya en 1863, como 'principio fundamental de nuestro sistema político' (Fallos: 1:32). Sí ejecución 'del poder político' que, en dicho sistema constitucional, 'se acuerda a los tribunales de justicia para juzgar la validez de los actos' de todos los departamentos (doctrina de Fallos: 33:162, de 1888). Entre el pouvoir d’établir y el pouvoir d’empêcher hay una diferencia que no debe ser olvidada.

Sólo un punto de vista por demás estrecho podría soslayar que el control judicial de constitucionalidad procura la supremacía de la Constitución, no la del Poder Judicial, o la de la Corte, aun cuando sea precisamente ésta, configurado un caso, el intérprete supremo de aquélla.” (voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Nicosia, Alberto Oscar”, Fallos: 316:240, considerandos 17 y 18).

En autos “Peláez, Victor s/hábeas corpus preventivo” (Fallos 318:1969), la Corte repitió esas conclusiones, con ocasión de la revisión de una medida disciplinaria impuesta por el Senado de la Nación a un particular:

“Ahora bien, podría sostenerse que lo expresado anteriormente reconoce excepción cuando el resultado final sobre la materia en debate ha sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial.

Mas el argumento sería inconsistente pues, incluso en presencia de esa hipótesis, siempre el Poder Judicial, a la luz de la Constitución, estaría habilitado para juzgar, en los casos que lo planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de su competencia y con arreglo a las formalidades a que está sujeto” (considerando 3°, que, por lo demás, transcribe textualmente la cita anterior de “Nicosia”).

Tampoco se aparta de esta conclusión el Alto Tribunal en el reciente caso “Chaco, Provincia del c. Estado Nacional (Senado de la Nación) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", del 24 de noviembre de 1998 (ED, t. 180, p. 350), que la contestación del representante legal de la Legislatura pretende citar en apoyo de su posición. La mayoría de la Corte, en su considerando 17, afirma:

“Que este Tribunal ha reiterado recientemente esa doctrina al recordar que, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que le son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría un avance en las funciones de los demás poderes, de la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público. En cambio, puntualizó esta Corte que es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una “cuestión política” inmune al ejercicio de dicha jurisdicción, ya que esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución, lo que permitirá definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial (Fallos 311:2580 y sus citas; 317:335, voto del juez Moliné O'Connor y sus citas; P.475.XXXIII “Prodelco c. P.E.N. s/amparo”, sentencia del 7 de mayo de 1998 y sus citas”).

En esa causa, la Corte Suprema, lejos de declarar que se trataba de una cuestión política no justiciable, revisó el ejercicio de la facultad privativa del Senado (la de ser juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, art. 64, CN), y declaró que se trató de un ejercicio razonable de esa facultad. Más allá del acierto o desacierto de esta determinación sobre el fondo de la cuestión, lo importante para el caso que examinamos es que la Corte Suprema se consideró competente para entender en el pleito. En el mismo sentido -en lo que hace al carácter revisable de la cuestión- deciden los dos jueces que fundan su voto por separado y los cuatro jueces que disienten (cfr. votos de los jueces Boggiano y Vázquez, y disidencia de los jueces Bossert y Fayt, Belluscio y Petracchi).

Si se pretendiera sostener que lo irrevisable no es el ejercicio de una facultad privativa, sino el ejercicio de facultades de contenido “político” vinculadas con la selección de candidatos -como la relacionada con la determinación de la “proporcionalidad” a la que alude el art. 136 de la CCBA- la jurisprudencia de la Corte Suprema tampoco avala esta conclusión. En autos “Recurso de hecho deducido por la Unión Cívica Radical de la Provincia de Buenos Aires en la causa Unión Cívica Radical de la Provincia de Buenos Aires c. resolución de la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 16 de abril de 1986” (Fallos 308:1745), la Corte decidió que la errónea interpretación del término "cuociente o cociente", relacionada con el parámetro de elección de concejales municipales, viola el sistema republicano y representativo de gobierno, por “alterar (...) el régimen de la representación popular establecido por la ley en función del referido sistema”. Como se puede apreciar, la Corte considera que la mención que la ley hace del término “cociente” es susceptible de revisión judicial y que su correcta interpretación está vinculada con la preservación de los principios republicano y representativo de gobierno. No se advierte, por ende, las razones por las cuales este Tribunal se debería abstener de revisar la razonabilidad del criterio de “proporcionalidad” adoptado por la Legislatura para designar a los miembros de la Auditoría General de la Ciudad.

Por último, cabe señalar que la evolución jurisprudencial reseñada no es en absoluto casual, sino que, antes bien, es consecuencia del descrédito téorico en que han caído nociones tales como “cuestión política no justiciable”, “acto de gobierno” o “acto institucional”, en la medida en que han sido empleados como excusa para excluir de la revisión judicial a actos de los poderes políticos, aun cuando estos afectaran derechos y garantías constitucionales. “La doctrina de las cuestiones políticas”, dice Laurence Tribe, “está en estado de confusión” (Tribe, L., American Constitutional Law, 2ª ed., Foundation Press, Nueva York, 1988, p. 96). Nótese la adecuación de estas palabras a nuestra realidad histórica, cuando el aforismo se utilizó para evitar decidir acerca de cuestiones tan claras como el "estado de sitio atemporal" o "perenne", o las detenciones arbitrarias efectuadas por el Poder Ejecutivo Nacional en virtud del art. 23 de la CN o la negación del "derecho de opción" a los privados de libertad con ese fundamento.

Al respecto, es ilustrativa la opinión de Carlos Nino, que, después de un examen crítico de la independencia judicial en la historia institucional de nuestro país, concluye en que “(l)os mismos jueces, a través de doctrinas como la de las cuestiones políticas -que de ningún modo es una mera deferencia al proceso democrático- han cedido buena parte de sus funciones a los órganos políticos” (Nino, C., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 553. Cfr., en el mismo sentido, la vigorosa crítica de Eduardo García de Enterría al proyecto de ley de reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa en España, que pretendió excluir de revisión judicial a los llamados “actos de gobierno”, en García de Enterría, E., Democracia, jueces y control de la administración, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1998, ps. 269-284, analizando el estado de la cuestión en Francia, Italia y Alemania).

Y es que no puede hablarse con propiedad de supremacía de la Constitución, si quien está encargado de controlar la legitimidad constitucional de los actos es el propio poder que los emite. La división de poderes significa, en la filosofía política de El Federalista, que ha inspirado nuestro modelo republicano, separación de funciones y control mutuo de su ejercicio.

Sobre la prueba ofrecida y su sustanciación

El Tribunal consideró necesario tener a la vista durante la audiencia pública el legajo antecedente de la Resolución 52/99 de la Legislatura y el texto de la sesión legislativa en la que se decidió la resolución impugnada y así lo solicitó. La Legislatura de la Ciudad cumplió y esos antecedentes documentales estuvieron en la mesa del Sr. Secretario durante la audiencia pública, para uso de quien lo requiriera con el fin de argumentar.

Por lo demás, los auditores Fernández Cotonat y Espiño agregaron en su escrito de contestación, previo a la audiencia, copia de la documentación ofrecida por ellos, que prácticamente agota el contenido de la prueba ofrecida por el bloque de legisladores del Partido Nueva Dirigencia. Ellos fueron los únicos que ofrecieron prueba. Tal documentación también estuvo presente durante la audiencia pública y nadie la cuestionó por apócrifa o, tan siquiera, por no ser auténtica.

Sin embargo, ocurrió más aún: durante la audiencia ninguno de los intervinientes desconoció hechos esenciales para decidir la causa y, por ello, nadie solicitó postergar la continuación de la audiencia para agregar elementos de prueba imprescindibles, ante la falta de reconocimiento de algún hecho por los contrarios. El caso, así, se comportó como de puro derecho o asimilable a él, en tanto los escasos hechos que servían de fundamento a alguno de los argumentos -por ej.: la intervención del Partido Justicialista en la remoción temprana de uno de los auditores generales- eran reconocidos por los contrarios o constituían hechos notorios.

De más está decir que la cuestión central se limita a establecer si la Resolución 52/99, art. 2, de la Legislatura de la Ciudad sigue racionalmente la inteligencia del art. 136 de la CCBA; que todos aceptaron que el presidente de la Auditoría General había sido propuesto por el Partido Justicialista y que los seis restantes auditores generales habían sido propuestos cuatro por la Alianza y los otros dos por Nueva Dirigencia, a la par que ello impidió el ingreso al cuerpo del auditor general que, además del presidente, había propuesto el Partido Justicialista para ser designado entre los seis restantes. Nadie desconoció, tampoco, que todos los auditores generales -incluso el presidente del cuerpo- fueron designados por el número de legisladores previsto en la norma, aspecto que, por otra parte, no conforma un punto de la demanda y, por ende, está fuera de discusión.

La situación de hecho es, así, por demás clara, no requiere demostración alguna y, además, es verificable en la documental acompañada. Ello permite al Tribunal encarar la cuestión de fondo, una vez decididas por él las cuestiones previas, referidas a la legitimación de los actores, a la competencia del Tribunal para decidir el caso y a la legitimidad del objeto de la demanda como cuestión judicial.

Segunda cuestión: La Resolución n° 52/99 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿se adecua al art. 136 de la CCBA?

El Tribunal, por unanimidad, decide esta cuestión en sentido negativo, según los fundamentos de los votos que son transcriptos a continuación.

La jueza Alicia E. C. Ruiz y el juez Julio B. J. Maier dijeron:

1. Introducción

La Auditoría General es un órgano creado por la CCBA destinado a ejercer el control externo del sector público en sus aspectos financieros, patrimoniales, de gestión y de legalidad, a dictaminar sobre los estados contables y financieros de la administración pública centralizada y descentralizada, con facultades para verificar la correcta aplicación de los recursos públicos que se hubieran otorgado como aportes o subsidios, incluyendo los destinados a los partidos políticos del distrito. Se trata, pues, de un órgano de gobierno, dependiente de la Legislatura, pero con autonomía funcional y financiera (art. 135, CCBA).

Por la trascendencia de las atribuciones reconocidas a la Auditoría, la CCBA dispuso un sistema de selección de sus integrantes que asegura la participación de las diferentes fuerzas políticas con representación en la Legislatura, y, al mismo tiempo, evita que el partido o alianza que gobierna disponga de la presidencia.

El artículo 136, CCBA dice: "La Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se compone de siete miembros designados por mayoría absoluta de la Legislatura. Su Presidente o Presidenta es designado a propuesta de los Legisladores del partido político o alianza opositora con mayor representación numérica en el cuerpo. Los restantes miembros serán designados a propuesta de los legisladores de los partidos políticos o alianzas de la legislatura, respetando su proporcionalidad."

Así, de existir varias minorías, la que tuviera "mayor representación numérica en el cuerpo" debe proponer el candidato a presidente, y esta propuesta quedaría consagrada, una vez votada por mayoría absoluta.

Para cubrir los seis "cargos restantes" de auditores generales hay que tomar en cuenta el grado de representación proporcional de cada uno de los partidos a alianzas en la Legislatura, sean mayorías o minorías. Parece obvio que el conjunto de minorías incluye a aquella a la que le cupo la presidencia por tener "mayor representación numérica en el cuerpo". De no aceptarse este presupuesto, resultaría que el partido o alianza opositora que, como minoría, hubiera llevado a la Legislatura más legisladores, no tendría reconocimiento alguno al tiempo de remitirse a la proporcionalidad.

Esta solución constitucional es peculiar y limitada a las designaciones de Auditores Generales: impone a la Legislatura, sin duda por la importancia de la institución en el contralor de la administración del Estado autónomo, un mecanismo especial y estricto para la designación de sus miembros.

Así, la CCBA procura que en la integración de la Auditoría se refleje -del modo más exacto posible- la pluralidad y proporcionalidad de opiniones políticas representadas en el Poder Legislativo; en otros términos, que el órgano máximo de fiscalización y control se corresponda con la voluntad popular expresada través del sufragio.

Mirada la cuestión desde otra perspectiva, el art. 136 CCBA se vincula con las disposiciones de la Constitución local contenidas en los arts. 1, 10, 11, 61 y 62, CCBA.

Se advierte que el diseño institucional de la Ciudad Autónoma se sustenta en una activa participación de los ciudadanos en la vida de la Ciudad, participación que se canaliza por los partidos políticos, aun cuando no se limita a esta forma tradicional de la representación.

A los partidos políticos se les reconoce, en forma explícita, que son "canales de expresión de la voluntad popular e instrumentos de participación, formulación de la política e integración de gobierno" y entre otras, se les garantiza "la competencia para postular candidatos" (art. 61).

La ciudad garantiza, además, "el pleno ejercicio de los derechos políticos inherentes a la ciudadanía" (art. 61). En tanto todo derecho y toda garantía que hayan sido consagrados en la Constitución son operativos y, por ninguna vía puede limitarse o desconocerse su plena existencia, cada ciudadano habitante de esta ciudad y cada uno de los órganos de la CCBA debe, en cada acto concreto, actuar en el marco que el texto constitucional impone. Esta obligación no reconoce excepciones, pero importa un plus de responsabilidad para quienes cumplen, por mandato popular, funciones institucionales, por ejemplo, la Legislatura.

El art. 136, CCBA habilita a la Legislatura a elegir a los auditores generales, respetando las pautas allí contenidas. Las fuerzas políticas implicadas en el debate, para alcanzar las mayorías requeridas, habrán de concederse mutuamente, resignando pretensiones, a partir de evaluar la conveniencia o inconveniencia de las propuestas de cada uno. Los límites vendrán impuestos -de un lado- por las posibilidades efectivas de coincidencias en una situación concreta determinada y de otro, por las prescripciones constitucionales. No hay un único acuerdo legítimo, en el sentido de "acuerdo adecuado a la CCBA". Pero, de igual forma, ningún acuerdo, aunque sea el fruto de la buena voluntad, la capacidad de negociación y el esfuerzo de los legisladores, puede eludir el "test de constitucionalidad", al cual los actos de todo órgano de esta Ciudad deben someterse. (conf. Acordada Electoral n°3 del 23/03/99).

No es razonable identificar plenamente "potestades exclusivas de la Legislatura" con "actuación discrecional", en el sentido de libertad absoluta. La Legislatura no puede decidir de cualquier modo, únicamente porque está convenido entre sectores políticos con representación parlamentaria que obtienen, de esta manera, la mayoría exigida en un artículo de la CCBA. Sólo es legítima una decisión que respeta el procedimiento complejo consagrado constitucionalmente y que realiza, a través de sus instituciones, una democracia participativa en la que todos y cada uno de los ciudadanos formule políticas e integre el gobierno -como se ha dicho- por vía de los partidos políticos y en proporción al grado en que éstos son representantes de una voluntad popular plural.

Como se trata del respeto a los derechos de las minorías en el ámbito de la participación política, los acuerdos que sostengan los partidos políticos deben sujetarse a las reglas que -como la que fija el art. 136 de la CCBA- tienden a hacer efectivos esos derechos. Vale en este punto la reflexión de John Hart Ely, si bien este autor alude a un campo más amplio de problemas: "La teoría existente de la representación debería ser extendida de manera que asegurara no sólo que el representante no separará sus intereses de aquellos de la mayoría de sus electores, sino también que no separará los intereses de una coalición mayoritaria de aquellos de las diferentes minorías. Desde luego, esto no significa que los grupos que constituyen a las minorías de la población nunca podrán ser tratados menos favorablemente que el resto, pero sí impide el que se niegue su representación, la negación a las minorías de lo que el profesor Dworkin ha denominado 'igual atención y respeto en el diseño y administración de las instituciones que los gobiernan'." (Ely, John H., Democracia y desconfianza: una teoría del control constitucional, trad. Magdalena Holguín, Santafé de Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997, pp. 106-7).

Resulta de este análisis que la Constitución local, en lo que se refiere a la integración de la Auditoría, reconoce a la Legislatura la facultad exclusiva de elegir a los Auditores, pero, al mismo tiempo, le impone la observancia de pautas destinadas a garantizar principios y derechos fundamentales para la preservación de un sistema democrático, participativo y plural.

El Partido Justicialista se agravia por haber sido excluido de la asignación de cargos entre los restantes seis auditores, luego de que, por mayoría absoluta, se designara presidente de la Auditoría General a quien ese partido propusiera. Según el art. 2 de la Res. 52/99 se nombró a cuatro auditores a propuesta del bloque mayoritario (UCR-FREPASO) y a dos a propuesta de Nueva Dirigencia.

2. El texto del art. 136

El art. 136 de la CCBA es claro. Después de definir que la Auditoría General de la Ciudad "se compone de siete miembros -por supuesto, todos auditores generales- designados por mayoría absoluta de la Legislatura", aborda el tema de quién los debe proponer de la siguiente manera:

"Su Presidente o Presidenta es designado a propuesta de los legisladores del partido político o alianza opositora con mayor representación numérica en el cuerpo. Los restantes miembros serán designados a propuesta de los legisladores de los partidos políticos o alianzas de la Legislatura, respetando su proporcionalidad."

Con buen tino, por seguir la letra y secuencia del art. 136 de la CCBA, la Legislatura dividió en dos bloques la designación: primero eligió al Presidente del cuerpo (art. 1) y luego designó a los seis restantes (art. 2). Cuando el texto es claro, la interpretación literal domina, salvo que sean invocadas razones de interpretación sistemática porque la misma ley fundamental contiene alguna regla contradictoria, algo que no sucede en el caso.

La racionalidad de la solución de la Presidencia del órgano

Como resultado de las últimas elecciones locales, Nueva Dirigencia y Partido Justicialista tienen once (11) legisladores cada uno, lo que obliga a referirse a la elección del presidente, aunque es claro que no se trata de un punto controvertido. Frente al texto del primer párrafo del art. 136, CCBA ¿cómo decidir a cuál de los dos partidos le correspondía la presidencia de la Auditoría General? La Legislatura designó como presidente de la Auditoría al candidato propuesto por el Partido Justicialista.

Aunque la elección del presidente no constituye el objeto de la demanda, cabe expresar que éste era el paso problemático real, dado que existen dos partidos políticos opositores con idéntica "representación numérica en el Cuerpo". Como se dijo en la audiencia, no resulta posible que el Tribunal fije pautas generales acerca de cómo se debe decidir en este caso o, más llanamente, decidir, incluso con carácter general y hacia el futuro, qué partido representa la "primer minoría opositora". Frente a la cuestión, entonces, parecería, en principio, que cualquier decisión a favor de la propuesta de uno u otro partido opositor aparecería como racional o, cuando menos, como intachable por arbitrariedad, incluso aquélla que hubiera empleado métodos menos racionales (como, por ejemplo, el sorteo) frente a métodos más racionales.

Nótese, además, que el criterio para decidir este primer paso, si bien recepta en el fondo como ratio legis la proporcionalidad como base de la decisión, no necesariamente la contiene o, cuando menos, contiene otro principio superior que rige la elección. Un caso aclarará mejor que las palabras esta afirmación: supóngase -en un ejercicio de imaginación- que al partido triunfante en las elecciones le correspondieran cincuenta y nueve (59) bancas del total de sesenta (60) de la Legislatura porteña, por la distancia que, en votos, tomó sobre sus adversarios, y que, al partido que le siguió en votos, opositor, le corresponda una sola banca según el sistema proporcional establecido; en ese caso, a pesar de que por proporción de bancas no le correspondería a la minoría, en principio, postular ningún auditor general, lo mismo cabría reconocerle, según la parte de la regla constitucional que ahora estudiamos, el derecho a proponer al presidente del cuerpo, pues esta parte de la regla tiene como principio básico la necesidad de que el órgano de control (Auditoría General) esté presidido por un representante que no provenga del oficialismo. Ello, precisamente, avala tanto el método seguido, en el sentido de escindir la decisión acerca de la presidencia del órgano de los restantes miembros, como el criterio general según el cual deben ser resueltos los restantes cargos, pues en esta última decisión juega sí, y como principio absoluto, la proporcionalidad.

La racionalidad de otra solución para los restantes auditores

Pero todo lo contrario ocurre con "los restantes miembros", pues ellos deben ser "designados a propuesta de los legisladores de los partidos políticos, respetando su proporcionalidad", con lo cual la proporción de la representación parlamentaria se trasforma en la palabra clave, como ya se anticipó.

Y no cabe duda de la racionalidad de los argumentos del actor pues, frente a sesenta (60) legisladores, seis (6) cargos representan un auditor por cada diez legisladores. Debido a la necesidad de "redondear" la cifra, por imposibilidad de designar personas físicas con números quebrados (décimas o centésimas), corresponden cuatro propuestas (4) a la alianza mayoritaria (Alianza = treinta y siete legisladores) y uno (1) a cada uno de los partidos minoritarios (Nueva Dirigencia y Partido Justicialista = once legisladores cada uno). Y, tal como se ha visto, la resolución cuestionada (art. 2) designó, por mayoría de votos parlamentarios, dos candidatos propuestos por el Partido Nueva Dirigencia y ninguno por el Partido Justicialista.

Pero ocurre que la otra propuesta, consistente en dividir por siete -el número total de auditores- la representación en el cuerpo (Auditoría General), a más de no responder al texto claro del art. 136 de la Constitución, pugnar con él y forzar su significado literal, no favorece a quien se defiende, afectado por la tesis de la demanda (Nueva Dirigencia, Legislatura), dado que, practicado de esta manera el cálculo, hubieran correspondido uno (1) a cada minoría opositora del total de siete (7) auditores, como se puso de relieve en la misma audiencia por quien sostuvo este cálculo. En todo caso, sólo le hubiera correspondido un (1) cargo al Partido Nueva Dirigencia, agraciado con dos (2) cargos de auditores en la resolución impugnada.

En este sencillo razonamiento se advierte otra de las razones que avalan la afirmación de que la cuestión planteada es justiciable. La Constitución y sus exigencias materiales y formales, cuando ellas existen en su texto para limitar la discrecionalidad del órgano, representan, en buena parte, protecciones de las minorías frente a mayorías, ocasionales o permanentes, de manera tal que sus voces no puedan ser acalladas con el mero argumento del número. El Tribunal cumple la misión esencial de dar vida a esa protección cuando una mayoría, como la que dispuso distribuir los cargos en el art. 2 de la resolución impugnada, conculca, incluso por acuerdo para el caso, el derecho que la Constitución reservó para una de las minorías.

La ley 70 y el voto "doble" del presidente

Respecto de la supuesta falta de impugnación sobre la constitucionalidad de la ley n° 70 -en especial de su art. 138-, cabe señalar que la ley no se aparta de la Constitución, sino que se limita, en gran medida, a repetir casi textualmente el art. 136 de la CCBA, aun cuando con inversión del orden de las oraciones del texto. Las reglas establecidas por la ley son, sin embargo, idénticas a las del texto constitucional: el presidente es elegido a partir de la propuesta del partido con mayor representación numérica en el cuerpo y los restantes auditores son elegidos a propuesta de los representantes de los partidos políticos o alianzas de la Legislatura, sobre la base del principio de la proporcionalidad representativa. En todo caso, si la ley no coincidiera con el texto constitucional, la consecuencia clara estaría establecida por el rango superior de la regla constitucional; y, por lo demás, este procedimiento sólo tiene por misión controlar, a pedido de una minoría, si la regla constitucional fue debidamente aplicada. No obstante ello, el señalamiento por inconstitucional de una ley ha sido caracterizado, con razón, como la ultima ratio de la actuación judicial; resulta completamente innecesario considerar la inconstitucionalidad, por ej., del art. 138 de la ley n° 70, cuando una interpretación razonable lo señala como plenamente compatible con la regla constitucional.

En todo caso, según ya fue dicho, el objeto claro de este procedimiento y del examen del Tribunal es la evaluación de la constitucionalidad del acto de designación de los auditores generales, esto es, a la luz de la Constitución, y para ello no resulta necesario detenerse en el examen de la constitucionalidad del art. 138 de la ley n° 70.

Por último, la supuesta compensación entre la designación del presidente del cuerpo para un partido y de dos auditores generales para otro partido, como forma de solución política para la aplicación del criterio de proporcionalidad, no parece resistir un análisis somero. Por lo pronto, el procedimiento y criterio de designación del presidente y de los restantes auditores está establecido en la misma Constitución, mientras que la asignación de doble voto al presidente, en caso de empate, tiene sólo su fuente en la ley (correctamente en ella, al no encontrar su contenido, en el caso, límite constitucional alguno). Pretender interpretar una regla constitucional a través de su reglamentación legal parece, en principio, inadecuado. Empero, en segundo término, la asignación de doble voto al presidente en caso de empate es, simplemente, una regla de funcionamiento de un órgano colegiado para sus propias decisiones, dirigida a la solución de ocasiones en las cuales la decisión se torna imposible. Extraer de ello un "mayor valor" del presidente, que lo señalaría como equivalente a dos vocales, importa una clara exageración del dato. Por último, dado que el número de auditores generales es impar, el ejercicio de la facultad de desempatar sólo podrá ser ejercido en contadas y raras ocasiones. Suponer que de esta hipótesis excepcional o, al menos, poco frecuente, regulada para solucionar otra situación, interna del órgano, pueda extraerse una autorización a la Legislatura para compensar un sistema basado en la proporcionalidad, tampoco resulta sostenible.

Lo que no resulta constitucionalmente aceptable es, por tanto, la exclusión del Partido Justicialista, a la hora de asignar los cargos de los restantes auditores generales, como quedó resuelto en el art. 2 de la Resolución 52/99.

Introducir un criterio de exclusión en la distribución de los restantes auditores, en perjuicio del sector político al que se le otorgó la presidencia es incompatible con el respeto a la proporcionalidad indicado en el párrafo segundo del art. 136 CCBA.

6. La doctrina de los "actos propios"

Reputamos suficientemente conocida la regla según la cual a "nadie le es lícito venir contra sus propios actos" (venire contra factum proprium non valet) (cf. Díez-Picazo, La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1963, ps. 183 y ss.; González Pérez, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, 1983, ps. 136 y ss.). En sustancia, el aforismo se vincula a la necesidad de dotar de seguridad a los negocios jurídicos en general -razón por la cual es tan discutida su aplicación dentro del ámbito del derecho público- y a la necesidad de impedir el obrar en contradicción con actos válidos, realizados por el mismo sujeto de derecho, de manera de incurrir en una incoherencia que desoriente a la parte contraria o, judicialmente, al contradictor y al Tribunal.

Sin embargo, en el caso, tal contradicción no se ha verificado. Por una parte, los legisladores del Partido Justicialista se opusieron en forma consistente y desde el primer momento -sin que ello haya sido jamás negado en el curso de este proceso- a la integración de la Auditoría General resultante de la Resolución n°52/99. Por otra parte, amén de que la remoción de uno de los auditores generales no es un tema que integre la litis, de todos modo los legisladores justicialistas pudieron y debieron juzgar su conducta en tanto integrantes de la Legislatura. Pretender el traslado de los efectos de una doctrina elaborada en el campo del derecho privado al funcionamiento de un cuerpo colectivo resulta inadecuado, e implicaría trabar prácticamente sus posibilidades de actuación cuando existieran actos pasibles de impugnación judicial.

Es nítidamente compatible que la Legislatura en pleno participe del juzgamiento político de un auditor general ya designado por un acto que fue ejecutado y que no fue suspendido en sus efectos, con el hecho de que uno de los partidos juzgue alterada la distribución constitucional de cargos de la Auditoría General y reclame, como minoría ajena al consenso mayoritario que permitió la designación, la participación que en el cuerpo de auditores estima que le corresponde. Vale la pena también aclarar que el Partido Justicialista, desde un comienzo y aun antes de la demanda, reclamó esa participación según reglas constitucionales.

El juez Guillermo A. Muñoz, el juez José O. Casás y la jueza Ana M. Conde dijeron:

1. Normalmente cuando se genera un “conflicto” las partes acuden a los tribunales esgrimiendo razones jurídicas en las que fundan sus pretensiones. El juez valora la corrección, validez, justicia, razonabilidad de tales argumentos y admite los aducidos por uno y rechaza los del otro. Por tal vía, el conflicto halla una solución institucional a través de un proceso en que todos sus intervinientes dan razones de la misma naturaleza.

Pero existe otra clase de controversias que ha sido denominada “diferendo” o “diferencia”. En ella las partes contendientes argumentan con razones de distinta naturaleza. Una puede plantear argumentos jurídicos, y la otra responder con fundamentos políticos, económicos, filosóficos, etc. En tales casos no resulta posible reconocer la primacía de un argumento sobre el otro, pues todos pueden ser correctos, verdaderos o justos si se los valora en el ámbito del cual provienen.

La falta de un orden de reglas argumentales superior (que englobe a todos los tipos de razones y permita enjuiciar, por confrontación, los fundamentos de diversa índole atribuyendo validez, corrección, etc. a uno frente a los otros), revela la conveniencia que este tipo de controversias se solucione mediante el consenso alcanzado por los propios sujetos que disienten (cf. Jean F. Lyotard, “La diferencia”, págs. 9/14, Gedisa, Barcelona 1991)

En el caso se planteó un diferendo en el seno de la Legislatura que no fue resuelto por el consenso de los bloques que la integran ya que uno (el Partido Justicialista) no compartió la decisión mayoritaria en cuanto a las designaciones de los auditores generales.

2. Por tal motivo el Partido Justicialista y legisladores de tal pertenencia política se presentan ante este Tribunal con argumentos jurídicos para peticionar se invalide una resolución que, a su juicio, los afecta.

Los demandados lo hacen con razones propias del discurso político democrático (el consenso, la necesidad de mantener integrada la Auditoría) y de las matemáticas, para fundamentar el rechazo de la cuestión de fondo; y con argumentos estrictamente jurídicos para articular los planteos que impedirían al Tribunal pronunciarse sobre esa cuestión.

3. La resolución judicial de situaciones como la descripta ofrece dificultades pues es posible que ambas argumentaciones sean correctas en el ámbito del discurso del cual provienen. Pero, fracasado el consenso entre sus actores, y sometido la diferencia a decisión de los jueces la respuesta sólo puede basarse en las razones propias del discurso jurídico que emerge de la Constitución. Tal es el rol de juez y de él no puede apartarse. Consecuentemente, para resolver el caso el Tribunal esta obligado por la voluntad del pueblo hecha Constitución por sobre las razones políticas de sus representantes en la Legislatura, sin que ello implique emitir un juicio de valor sobre la corrección, acierto, justeza o necesidad de tales razones en el plano político.

4. De acuerdo con el artículo 136 de la CCBA “la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se compone de siete miembros (...) Su presidente o presidenta es designado a propuesta de los legisladores del partido político o alianza opositora con mayor representación númerica en el Cuerpo. Los restantes miembros serán designados a propuesta de los legisladores de los partidos políticos o alianzas de la Legislatura, respetando su proporcionalidad.”.

No se ha cuestionado la designación del presidente de la Auditoría ni la de los cuatro auditores propuestos por la mayoría. Lo que se cuestiona es que dos auditores fueran designados a propuesta de uno de los bloques minoritarios, el de Nueva Dirigencia, a pesar de que el bloque del PJ cuenta con una representación legislativa de igual número que la de áquel.

5. Por los distintos mecanismos de participación de los bloques minoritarios (el de la primera parte del art. 136 -presidente- y el de la segunda -proporcionalidad-), al momento de efectuarse las designaciones correspondían a los bloques del Partido Justicialista y Nueva Dirigencia, proponer a tres auditores. El problema se plantea ante la igualdad en la representación parlamentaria de esas dos minorías y la pretensión de cada uno de esos bloques de que sean designados dos auditores a su propuesta.

6. El artículo 136 prevé la solución del caso.

En su primer parte fija los requisitos para la designación del presidente, cuestión no debatida en este juicio. En la segunda parte define el criterio para designar a los otros seis auditores. A tal efecto expresamente prescribe que: “Los restantes miembros serán designados a propuesta de los legisladores de los partidos políticos o alianzas de la Legislatura, respetando su proporcionalidad.”

La proporcionalidad es, pues, el criterio rector fijado por la Constitución para efectuar las designaciones. También lo es para examinar su validez. La norma no efectúa exclusión alguna en cuanto a los partidos o alianzas legitimados para postular auditores, en especial a aquel partido o alianza a la cual se le asigna la Presidencia. En consecuencia, si la Legislatura consideró que correspondía a la mayoría proponer cuatro, los dos restantes debieron ser distribuidos “proporcionalmente” entre las minorías con aptitud para hacerlo. Si el bloque del PJ y el bloque de ND cuentan con once legisladores, cada uno debió proponer un auditor.

Ello basta para acoger, en este punto, la acción deducida.

7. Aunque se admitiera el razonamiento de los demandados, la solución no variaría. Según su linea argumental el respeto al principio de proporcionalidad debe ser verificado teniendo en cuenta a los siete auditores que integran el cuerpo y no sólo a seis. A partir de esa premisa, a las minorías les correspondía proponer tres miembros. De ser así, la situación no estaría expresamente prevista en el texto constitucional pues resulta imposible asignar tres cargos a dos bloques con identica representación legislativa.

Aunque se acepte, por vía de hipótesis, que el caso no está expresamente previsto, ello no autoriza a sostener que, por esta razón, la cuestión pasa a integrar el ámbito de lo exclusivamente discernible en el plano de la racionalidad política.

El principio de completitud del ordenamiento jurídico exige solucionar la insuficiencia normativa verificando si debe aplicarse la interpretación analógica (regla general inclusiva) o el argumento “a contrario” (regla general exclusiva) (cf. Norberto Bobbio, “Teoría General del Derecho”, págs. 221 y sgtes., Debate, Madrid, 1996). Para ello el interprete no se encuentra en un campo de libertad decisoria, pues debe verificar si el sistema jurídico no prevé, de acuerdo a las circunstancias del caso, la prevalencia de una regla sobre la otra (cf. Enrico Pattaro, “La completitud de los ordenamientos jurídicos y ‘los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado’”, en “Anuario de Filosofía Jurídica y Social - Año 1986 - N° 6”, págs. 287 y sgtes., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988)

En el caso, el constituyente reguló expresamente todo lo vinculado a la integración de la Auditoría General: estableció mayorías especiales para la designación de sus miembros, asignó la presidencia a una minoría determinada y previó la proporcionalidad para designar a los restantes miembros.

Ello demuestra que frente a la alternativa entre generar un espacio de libertad de decisión política o establecer una regla jurídica, optó por la segunda. En consecuencia, la integración de tal norma resulta imperativa para el Tribunal ya sea acudiendo a los principios generales de la Constitución (analogía juris) o a las normas constitucionales análogas (analogía legis).

Por cualquiera de ambas vías la solución es la misma.

Si se acude a los fundamentos del sistema representativo, ante la paridad de representantes, debe privilegiarse el mayor número de representados para reconocer al Partido Justicialista y sus legisladores la posibilidad de proponer a dos auditores, de los tres (incluyendo al Presidente) que corresponden a las minorías (arts. 1, 61, 62 entre otros CCBA) ya que la de la convocatoria popular para la selección de sus autoridades tiene por función “relacionar cuantitativamente al conjunto de electores con las autoridades elegidas mediante el voto popular” dando participación al poder electoral individual en la formación del poder de autoridad del Estado (Carlos S. Fayt, “Sufragio y representación política”, pág. 45, Omeba, Buenos Aires,1963, sin destacar en el original).

A igual conclusión se llega por aplicación de lo dispuesto en la disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Nacional según la cual: “... El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la la Legislatura, y la restante el partido político o alianza electoral que le siga en número de miembros de ella. En caso de empate se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior ...” (sin destacar en el texto constitucional).

El contenido de la norma transcripta revela que, en el caso, aparecen claramente configuardos los elementos que permiten identificar el circulo de semejanza requerido para la integración normativa: a) la existencia de una relación reversible; y b) que el texto no excluya expresamente la analogía (cf. José Luis Villar Palasí, “La interpretación y los apotegmas juridico-lógicos”, págs. 184 a 187, Tecnos, Madrid, 1975). Ello es así por cuanto los jueces federales pueden integrar la normas que rigen los casos sometidos a su jurisdicción con dispisiciones de derecho público provincial (art. 21, Ley 48) y porqué el art. 136 no establece que para medir la proporcionalidad sólo se deberá tener en cuenta la representación legislativa de cada partido o alianza.

No resulta juridicamente relevante que uno de los tres cargos sea el de presidente pues, el hecho de contar con ciertas facultades administrativas y el doble voto en caso de empate, como bien sostienen los demandados, no desvirtúa su calidad de “auditor”. Por otra parte, el ejercicio de la presidencia ni siquiera es permanente pues, en caso de mutación de las representaciones legislativas partidarias, cambia el auditor que la ejerce (art. 138, primer párrafo in fine de la Ley 70). Sintéticamente expuesto: la presidencia no equivale a dos auditores.

Consecuentemente, la designación de dos auditores propuestos por el bloque parlamentario que en igualdad de representantes con el Partido Justicialista obtuvo menos votos también vulnera el principio de proporcionalidad exigido por la Constitución.

8. Frente a tal afectación constitucional, la invocación por los demandados de doctrina de los actos propios para restar eficacia al planteo de los coactores no resulta correcta.

La secuencia de los hechos, lejos de confirmar la existencia de conductas contradictorias, revela la diligente y congruente intervención de los legisladores del Partido Justicialista: se opusieron en el debate legislativo a la designación de los dos auditores propuestos por Nueva Dirigencia con fundamentos sustancialmente idénticos a los planteados en la demanda; vencidos en la Legislatura, acudieron ante este Tribunal solicitando la anulación de tales designaciones, peticionaron -además- una medida cautelar que suspendiése los efectos del acto de designación. Todo ello ocurrió con anterioridad a la intervención de los legisladores en el proceso de remoción de un auditor.

El planteo oportuno del caso en la sede correspondiente les eximía de efectuar cualquier reserva o salvedad respecto a su oposición a la designación de los auditores, al intervenir en dicho proceso de remoción. Nada hubo, pues, de contradictorio en ejercer, en una y otra sede (judicial y legislativa, respectivamente), los derechos y atribuciones de que son titulares.

Tercera cuestión: ¿Cuál es el alcance de la sentencia?

La jueza Alicia E.C. Ruiz y el juez Julio B.J. Maier dijeron:

Como ya dijera este Tribunal en otra ocasión: "Cuando un Tribunal Constitucional es instado a validar o a dictar decisiones interpretativas acerca de la legitimidad y legalidad de actos de otros poderes, debe actuar con extrema prudencia para preservar el equilibrio propio del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, con la energía, oportunidad y claridad necesarias para que todos los ciudadanos perciban que la supremacía de la Constitución no es una declaración sino una regla sustantiva básica." (conf. Acordada Electoral n° 3 del 23/03/99).

La interpretación constitucional tiene la peculiaridad de su carácter político. "La Constitución es un acto político y legal. Se puede argüir que cada regla legal es política por razón de la misma naturaleza del derecho, pero aquí importa subrayar que la Constitucion es un acto normativo con el carácter político especialmente pronunciado... La Constitución, por tanto, perfila las reglas básicas de la política que se expresan en formas legales... Habida cuenta de ello, es evidente por qué las instituciones de control de constitucionalidad de las leyes y las que se refieren a la responsabilidad constitucional están tan estrechamente vinculadas a cuestiones políticas generales. Es el problema del lugar que ocupa el Parlamento como órgano legislador y el de supremacía. Está el problema del control de los órganos más altos del Estado en la realización de sus funciones constitucionalmente determinadas" (Wróblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pp.112-3).

La decisión que el Tribunal Superior adopta acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 2 de la Resolución 52/99 supone el ejercicio de su competencia respecto de un acto del Poder Legislativo. No se trata de juzgar acerca de la facultad de la Legislatura porteña para construir acuerdos políticos que permitan avanzar en el proceso de institucionalización de la Ciudad. La intervención de este Tribunal es infinitamente más acotada: sólo decidirá si el producto del acuerdo para la integración de la Auditoría General -cuestión de naturaleza política e institucional de la mayor trascendencia- respeta el criterio del Poder Constituyente. Nada le corresponde decir en cuanto a la legitimidad de recurrir a acuerdos para alcanzar mayorías en el ámbito de la Legislatura. Su función habrá de cumplirse en la medida en que se expida acerca de si asignar dos auditores a Nueva Dirigencia y ninguno al Partido Justicialista entre los seis restantes, tras elegir al Presidente, es compatible con la norma constitucional. Pretender introducir la discusión acerca de lo que es justiciable o no es justiciable en este punto, es equivocado. La jurisdicción de un Tribunal Constitucional es plena cuando, como este caso, está en juego la observancia de los mecanismos que una cláusula constitucional prevé.

Se sigue del análisis de las dos primeras cuestiones, que la decisión legislativa no ha respetado el principio de proporcionalidad que impone la CCBA, en cuanto a la distribución de los cargos de los auditores generales "restantes".

Decidido que el apartamiento de la regla de proporcionalidad en la distribución de los cargos de auditores generales, que correspondían a las minorías con representación parlamentaria suficiente, quita validez al artículo 2 de la Resolución 52/99, debe resolverse el alcance de la declaración de nulidad. En este punto la actuación del Tribunal es compleja. Como intérprete final de la Constitución, debe asegurar la primacía de las reglas y principios que ella consagra. Al mismo tiempo, no debe asumir atribuciones que, en forma expresa, la misma CCBA otorga a la Legislatura.

Parte de la argumentación defensiva consistió en plantear, en todo caso, la anulación total de la Resolución n° 52/99 de la Legislatura, pues ella, en tanto manifestación del cuerpo, resulta inescindible.

Dos motivos confluyen para refutar el argumento: en primer lugar, la demanda objeta el art. 1 de la resolución, y no existió reconvención alguna que autorice al Tribunal a decidir sobre este punto; empero, más importante que el criterio formal, resulta ser el hecho de que, según ya se explicó, la designación del presidente fue correcta conforme la regla constitucional (art. 136).

Explicado este extremo, queda ahora una sola pregunta: ¿debe ser anulado el art. 2 de la resolución 52/99 total o parcialmente? No existen argumentos insuperables ni definitivos en favor de una u otra de las alternativas que presenta el dilema: sólo puede abogarse por la mayor racionalidad de una solución respecto de la otra. El problema está así planteado porque resulta difícilmente impugnable -y de hecho así ha sucedido en el procedimiento- la cuota de auditores generales propuesta por el bloque de la mayoría, y la cuestión se centra en la distribución de las dos propuestas que corresponden a las minorías.

Ante esta situación, varias razones sustentan la decisión que propiciamos de anular totalmente el mencionado artículo 2.

La primera guarda relación con el objeto de la acción intentada. La actora pidió la nulidad absoluta e insanable de la cláusula que impugnaba, si bien centró su agravio en la elección de los dos candidatos de Nueva Dirigencia. Sin embargo, establecido que se ha violado el criterio constitucional de la proporcionalidad, y más allá de cómo entienda quien acciona que se remedia su perjuicio, ha de atenderse a la mejor manera en que se respeta el art 136, 2da parte CCBA y a su mejor articulación con los principios generales del Estado de Derecho, en especial el de la división de poderes.

De aquí deriva la segunda de las razones que sostienen la anulación total del art. 2, la cual remite a cuestiones que ya fueron tratadas en párrafos anteriores. La intervención del Poder Judicial en la actuación de otros poderes requiere, se dijo, prudencia, oportunidad y claridad.

Resolver que el producto de un acuerdo celebrado por los legisladores se aparta de las previsiones de la CCBA, no autoriza al Tribunal Superior a sustituirlos en la búsqueda de una nueva forma de integración de la Auditoría General. Tampoco la circunstancia de que la Legislatura haya desconocido la propuesta del Partido Justicialista, al momento de votar quiénes serían los seis auditores “restantes”, puede conducir a que este Tribunal le indique cuál de los actuales miembros de la Auditoría ha de permanecer y cuál ha de retirarse. Estos serían efectos disvaliosos de la anulación parcial del art. 2 de la Resolución 52/99, dado que de ese modo se atribuiría competencias exclusivas del parlamento.

Hay una tercera razón que avala la anulación íntegra del art. 2 de la Resolución 52/99. La Auditoría General es el máximo órgano de control de la Ciudad, y la CCBA exige que los partidos de la oposición tengan en ella necesaria participación, como ya se indicara. Si, frente al incumplimiento legislativo de este requisito constitucional, la sentencia sólo dejara sin efecto la designación de los auditores generales propuestos por Nueva Dirigencia, con su actual composición, la Auditoría podría continuar cumpliendo sus funciones con un presidente perteneciente al Partido Justicialista y auditores propuestos por la alianza o bloque mayoritario. Paradójicamente, en nombre de la violación del principio de proporcionalidad en perjuicio de una minoría política, se facilitaría a la mayoría, en las circunstancias actuales, controlarse a sí misma, alterando la proporcionalidad interna del órgano.

Si se compara este resultado con lo prescripto por la CCBA, está claro que éste no es el órgano de control previsto por la propia Constitución y que tan sólo formalmente cumple con las exigencias para su funcionamiento. Es evidente que la decisión del Tribunal Superior no puede desembocar en la creación de un órgano distinto al previsto por la Constitución.

También debe mencionarse que la decisión del Tribunal no puede implicar una suerte de condena para una representación partidista parlamentaria. Sólo se trata de que el acto impugnado no guarda correlación con el art. 136 de la CCBA, razón por la cual debe ser emitido nuevamente. Por difícil que sea esta operación, por la necesidad de establecer "consensos políticos", aspecto puesto de relieve en la audiencia pública, ella no corresponde al Tribunal sino a la Legislatura, que sólo tiene como marco limitante la regla constitucional, pero es libre dentro de ese marco, que soporta, seguramente, varias opciones posibles. No empece a ello que tales opciones puedan ser "políticamente" inviables, acerca de lo cual el Tribunal nada debe decidir.

Por fin, una última razón que sostiene la decisión adoptada es de naturaleza diversa, pero igualmente significativa. El Parlamento, en democracia, tiene la ardua tarea de elaborar acuerdos que permitan adoptar decisiones políticas, lo cual exige exponer, objetar, desechar argumentos propios y ajenos, reelaborar o imaginar propuestas, a fin de avanzar en la construcción del consenso. Somos tan conscientes como respetuosos de esa labor. Cumplimos acabadamente con el mandato que la CCBA nos impone, al invalidar el acto de la Legislatura por ser contrario al art 136 CCBA, segundo párrafo. Y dejamos abierto el camino para que se reabra la discusión en el interior del poder al que le cabe integrar la Auditoría General, con la mayor amplitud.

Por los fundamentos expuestos proponemos la siguiente resolución:

1.- Anular el art. 2 de la Resolución 52/99 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2.- Distribuir las costas provocadas por el procedimiento por su orden, en razón de que todos los participantes pudieron creer razonablemente en su "derecho de litigar", dada la cuestión ofrecida a discusión.

3.- Notificar la sentencia tal como se ordenara, y oportunamente archivar la causa.

El juez Guillermo A. Muñoz, el juez José O. Casás y la jueza Ana M. Conde dijeron:

1. En cuanto a la impugnación de los seis auditores que correspondió designar en virtud de lo dispuesto por el art. 136 in fine de la C.C.B.A. -esto es excluido el presidente o presidenta de la Auditoria-, debe advertirse que, más allá de haber solicitado los accionantes la nulidad absoluta del art. 2° de la Resolución N° 52/99 de la Legislatura, no se registra a lo largo de toda la presentación inicial (fs. 39/74), ni en las extensas alegaciones vertidas durante la audiencia pública, cuestionamiento alguno a las designaciones de cuatro de ellos (por propuesta efectuada por los bloques de la Unión Civica Radical y del Frepaso), no así de los restantes dos (elegidos estos últimos a impulso de los legisladores de Nueva Dirigencia).

Si la parte actora no impugnó esa resolución respecto de los cuatro auditores generales propuestos por los legisladores de la Alianza (UCR-Frepaso) y, si -además- Nueva Dirigencia no reconvino por nulidad de la totalidad de la resolución, es evidente que la decisión, en cuanto vulnera la proporcionalidad que le corresponde a los legisladores del Partido Justicialista es sólo parcialmente nula, pues la designación de uno de los dos auditores generales restantes debía recaer en los propuestos por ese partido.

La decisión debe alcanzar este límite porque de lo contrario se estarían violando los principios dispositivo y de congruencia. El primero, impone la regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el “thema decidendum”. El Tribunal debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas, e incurriría en incongruencia si al fallar se apartara de las cuestiones incluídas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, pues estaría afectando seriamente el derecho de defensa (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. I, Nociones Generales, Segunda Edición, pág. 258, ap. E- a. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975). Además vulneraría los derechos subjetivos de los auditores generales cuyas designaciones no fueron observadas, lo cual les impidió ejercer adecuadamente su derecho de defensa; y, lo que es también grave, podría generar una responsabilidad patrimonial de la Ciudad, que afectaría los intereses de la comunidad, sin razón jurídica alguna que justificara una decisión “extra-petita”.

En las condiciones consignadas en el párrafo precedente resulta manifiesto que el pedido de nulidad absoluta del art. 2° de la Resolución N° 52/99 (y por ende del total de tal dispositivo comprensivo de la designación de seis de los auditores) no puede prosperar con esa extensión, ya que cabe hacer aplicación respecto de la acción traída a estos estrados de la máxima plus dixit quam voluit, en tanto la pretensión articulada no contiene fundamento alguno enderezado a cuestionar la legitimidad de los cuatro nombramientos de que se ha hecho mérito.

2. Según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: a) la declaración de inconstitucionalidad es una medida de extrema gravedad institucional que constituye la última ratio del orden jurídico (Fallos: 311:395; 312:122, 435, 681,1437, entre muchos otros); b) planteada la inconstitucionalidad de una norma o acto si su contenido resulta escindible, de prosperar las tachas, aquélla debe circunscribirse a los aspectos palmariamente en pugna con la Ley Fundamental, evitando el exceso del pronunciamiento judicial (Fallos: 206:21; 211:1033; 214:177, entre otros); c) frente a un acto sobre el cual se han levantado y recogido observaciones de orden constitucional, su descalificación ha de serlo en tanto y en cuanto viole disposiciones y derechos de tal orden y nada más, ya que "los efectos de las sentencias no han de trascender nunca la medida de su razón de ser" (Fallos: 311:1033).

3. Por lo hasta aqui expuesto, corresponde acoger parcialmente la demanda, anulando la designación de uno de los auditores propuestos por Nueva Dirigencia por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad exigido por el art. 136 in fine de la C.C.B.A.

Debido a que no existe cuestionamiento alguno respecto de los requisitos para la designación, la idoneidad profesional, la actuación que hasta ahora les ha cabido y las calidades personales de los dos auditores que pudieran verse afectados por la decisión que se toma, los efectos de la anulación decretada -separación del cargo de uno de los auditores- se concretarán a partir del momento en que se subsane la irregularidad parcial del art. 2° de la Resolución N° 52/99. Para ello el bloque de Nueva Dirigencia indicará cuál de los auditores por él propuesto deberá cesar en sus funciones, y la Legislatura designará un nuevo auditor a propuesta del bloque del Partido Justicialista, en función de lo aquí resuelto.

Los alcances de la decisión se orientan a:

a) evitar que la sentencia provoque un daño mayor que el que pretende reparar;

b) preservar el funcionamiento de un órgano de control relevante en el diseño institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

c) no agravar, ni siquiera transitoriamente, el principio de proporcionalidad asegurando hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia el respeto de las minorías en sentido lato, para favorecer un eficiente control del gobierno en todas sus ramas por parte de la Auditoría;

d) resolver sobre la base del principio de la mínima ingerencia del Poder Judicial respecto de la validez de las resoluciones adoptadas por otro órgano de gobierno, respetando el principio de separación de poderes.

e) ser congruente con los principios generales reiterados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme a los cuales "No debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma” en tanto "la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la 'ratio legis' y del espíritu de la norma" (Fallos: 302:1284).

Este Tribunal, da por descontado el alto grado de responsabilidad institucional de todos los diputados integrantes de la Legislatura, por lo que considera que, por el momento y salvo que medie petición expresa de parte interesada, no resulta necesario fijar un plazo para el cumplimiento efectivo de este fallo

Habida cuenta de la naturaleza de la cuestión planteada, las proyecciones jurídicas del diferendo traído por las fuerzas políticas a estos estrados, y que todas las partes pudieron considerarse con razón para estar enjuicio, se resuelve que las costas sean soportadas en el orden causado.

Como consecuencia de la votación que antecede, por mayoría,

1°.- Hacer lugar parcialmente a la demanda planteada por el Partido Justicialista de la Ciudad de Buenos Aires y por diputados de dicho bloque político en la Legislatura local y anular, en la forma, con los alcances y efectos previstos en los Fundamentos del voto de la mayoría cuestión, el artículo 2° de la Resolución N° 52/99 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto vulnera el principio de proporcionalidad exigido por el artículo 136 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

2°.- Imponer las costas en el orden causado.

3°.- Mandar se registre, notifique en la forma establecida en el acta de la audiencia del 30/6/99 y cumpla.