Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

1. Un grupo de médicos, que se desempeña en diversos hospitales y centros de salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, inició, ante la justicia nacional en lo civil, acción de amparo a fin de que se declarara la inconstitucionalidad de la ley local 472 en tanto posterga hasta el 1° de enero de 2003 el derecho de ejercer la libertad de elección de obra social de los empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Ellos sostienen que dicha ley colisiona con las prescripciones de las leyes nacionales 23.660 y 23.661 y sus normas reglamentarias, decretos 9/93 y 576/93, entre otras (fs. 128/147). Remitidas las actuaciones al fuero local, la jueza de primera instancia, al considerar que la acción intentada era la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inc. 2°, CCBA, resolvió declarar su incomptencia para entender en ese juicio y remitir los autos al Tribunal Superior de Justicia (fs. 159/161).

2. La Sala II de la Cámara en lo contencioso-administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires revocó la resolución y dispuso su devolución al juzgado de primera instancia para la sustanciación del amparo (fs. 185/186).

3. La jueza de primera instancia rechazó la acción interpuesta (fs. 275/279). Frente a esta decisión, los actores interpusieron recurso de apelación (fs. 281/295).

4. La Sala II de la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia apelada (fs. 334/337). Manifestó que:

a) a partir del nuevo status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires, y según lo establecido en los arts. 14 bis y 125 CN, la Legislatura local actuó dentro de su competencia legítima al sancionar la ley 472;

b) el IMOS fue creado por el Congreso de la Nación en su carácter de legislador local, por ello la ley 472 desplaza la regulación anterior, por ser preeminente en razón del carácter local de la materia objeto de regulación;

c) el art. 37 de la ley 472 resulta razonable, pues no desconoce el derecho a opción y el plazo que posterga su ejercicio es conducente para compatibilizar los regímenes aplicables;

d) no puede tenerse por probada la pretendida violación al derecho a la salud; y

e) no se ha violado la garantía de la igualdad.

5. Frente a la sentencia dictada por la Cámara, los amparistas dedujeron recurso de inconstitucionalidad (fs. 347/361), donde expusieron los siguientes agravios:

a) la Cámara omitió considerar si la ley 472 puede limitar temporalmente un derecho otorgado por normas federales preexistentes a dicha legislación local (art. 8, ley 23.660) que, por previsión expresa del derecho federal reglamentario de la autonomía de la Ciudad (art. 11, ley 24.588), no pueden ser alteradas;

b) el art. 37 de la ley 472 significó un retraso temporal de un derecho que ya existía y, por lo tanto, implicó su restricción; de tal forma, las apreciaciones del tribunal resultan dogmáticas, pues las demandadas no han probado la razonabilidad del plazo en consonancia con las tareas de reordenamiento a realizar;

c) se configura una lesión al derecho constitucional de igualdad al excluirse a un grupo de trabajadores de los derechos que gozan otros, en particular en una materia de la importancia del derecho a la salud;

e) el plan de reconversión dispuesto por la ley 472 es una prueba irrefutable de que las prestaciones de salud que brinda la OSBA no aseguran la atención adecuada e integral que exige el derecho constitucional a la salud. Al respecto, la Cámara no ha meritado la estrecha vinculación del derecho a la salud con la libertad de elección de la obra social; y

f) los recurrentes también alegan la arbitrariedad de la sentencia de la Cámara.

6. La Cámara concedió el recurso interpuesto, salvo en lo referido a la arbitrariedad de su sentencia (fs. 413).

7. El Fiscal General, en su dictamen, postuló el rechazo del recurso deducido (fs. 421/424).

Fundamentos:

1. El Tribunal ya resolvió cuestiones análogas a las que se plantean en el recurso interpuesto en estas actuaciones en la causa “Yosifides, Ileana y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 1087/01 y sus acumulados exptes. n° 1121/01, 1122/01, 1178/01 y 1193/01. Los argumentos que se exponen como fundamento del rechazo del recurso deducido en estos autos resultan, pues, idénticos a los sostenidos por el Tribunal en la resolución del 11 de octubre de 2001 para rechazar aquellos otros recursos.

2. En el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de la Cámara se controvierte el art. 37 de la ley 472, en cuanto establece “como plazo máximo la fecha 1° de enero de 2003, para que la OSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional, regido actualmente por las leyes nacionales 23.660 y 23.661, sus normas complementarias y reglamentarias. A partir de esa fecha sus afiliados podrán ejercer la libertad de elección de su obra social y ésta quedará adherida a las normas legales antes citadas”.

Los agravios que exponen los actores son, en síntesis, los siguientes: lesión del derecho adquirido a elegir obra social; irrazonabilidad del plazo fijado; lesión del derecho a la salud y violación del derecho a la igualdad. Como se verá, no todos los agravios indicados tienen fundamento constitucional en los términos del art. 27 de la ley 402.

3. Según los recurrentes, los derechos adquiridos de acuerdo al derecho federal no pueden ser restringidos por la legislación local posterior, como ocurriría a su juicio en este caso, en tanto la ley 472 posterga de manera “ilegal e ilegítima el derecho de libertad de elección que con anterioridad a su sanción tenían por la legislación nacional” (fs. 355 vuelta). De acuerdo a su argumento, dicha decisión de la Legislatura local sería contraria al derecho federal ley 24.588, cuyo art. 11, segundo párrafo, dispone que “los agentes públicos que presten servicios actualmente en la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires conservarán el (...) encuadramiento sindical y de obra social que tuvieren al momento de la constitución del gobierno autónomo” que reglamenta la autonomía de la Ciudad prevista por el art. 129, CN. En su razonamiento se llega incluso a plantear, la inconstitucionalidad del art. 1 de la CCBA, por ser contrario al referido art. 129, CN (agravios contenidos en el punto 3.1. del recurso deducido, fs. 355).

El anterior argumento no llega a expresar con precisión una cuestión de carácter constitucional, conforme lo exige el art. 27, ley 402, ya que sólo intenta destacar una supuesta contradicción entre la ley local y la interpretación que el recurrente efectúa de la legislación invocada.

Es preciso advertir, al respecto, que el mayor esfuerzo de los recurrentes consiste en justificar una interpretación de la legislación nacional leyes 23.660, 23.661 y su reglamentación que permita afirmar el carácter “adquirido” de su derecho a optar por una obra social, con anterioridad a la sanción de la ley 472. Sin embargo, dicha línea argumental choca con los propios dichos de los recurrentes en cuanto sostienen que “la exclusión del Instituto Municipal de Obra Social del Registro Nacional de Obras Sociales en el marco de la ley 23.660 es ilegal e ilegítimo” (fs. 364 vuelta, expte. n° 1087). Es decir, dado que el referido derecho a optar por una obra social era desconocido por el Gobierno federal, la ley 472, sancionada posteriormente, en nada modificó la situación.

No forma parte del objeto de este proceso evaluar la legitimidad de las acciones pasadas del Gobierno federal, donde sólo cabe destacar que el régimen jurídico existente resulta complejo y susceptible de justificar interpretaciones diversas (ley 20.382, de creación del Instituo Municipal de Obra Social; ley 23.660, de obras sociales; ley 23.661, de creación del sistema nacional de salud; decretos 358/90 y 359/90, reglamentarios de las leyes 23.660 y 23.661, luego sustituidos por el dec. 576/93; dec. 9/93, que estableció la libre elección de obra social, complementado y modificado por numerosos decretos posteriores, entre otros, dec. 1141/96, 1301/97, 504/98). Lo cierto es que esa situación impide afirmar que la ley n° 472 colisione de alguna manera con el derecho federal invocado, incluida la ley 24.588.

4. La situación es completamente diferente a la alegada por los recurrentes. El art. 37 de la ley 472, otorga un derecho, esto es, crea una posibilidad jurídica que hasta entonces no existía para los accionantes.

La existencia de un plazo, tampoco es irrazonable. En primer lugar, porque el retraso de la posibilidad de ejercicio de la opción se vincula a razones de solidaridad que garantizan un cambio no traumático entre un sistema de inmovilidad y otro de movilidad plena. La existencia de un plazo materializa el principio de solidaridad (art. 20, CCBA) al impedir la atomización de un sistema que se sustenta en el esfuerzo y colaboración común de todos sus integrantes. En segundo lugar, el lapso de dos años, por el cual queda diferida la posibilidad de optar, no es desproporcionado si se considera que ese período es imprescindible, pues posibilita a la obra social adoptar los recaudos necesarios para estimar cuál será el grado de migración de sus actuales afiliados a otro prestador.

Hay que tener en cuenta, además, que la libertad de elección de obra social se halla supeditada a la adhesión al régimen creado por las leyes 23.660 y 23.661, para lo cual la obra social local debe “adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten” (ley 23.661, art. 2°, segundo párrafo) y cumplir con las exigencias establecidas por el capítulo VIII “De la participación de las Provincias”, también de dicha ley. Se trata de un proceso de adaptación, no de un simple acto de adhesión, que requiere del tiempo adecuado para su realización.

En síntesis, la ley 472, que crea la Obra Social de la Ciudad (OSBA) como continuadora del IMOS, al disponer su futura inclusión en el sistema integrado nacional y así permitir la libre elección que, dentro de dicho sistema, en su momento fijó el decreto 9/93, mejora de forma relativa a los beneficiarios que pasan de una obra social (IMOS) a otra (OSBA).

5. No cabe duda de que el derecho a la salud se halla contemplado en las constituciones nacional y local. Pero de dichos textos no surge que la alegada “libertad de elección” sea un contenido del derecho a la salud. El sistema de salud debe garantizar, tal como lo explicita la ley básica de salud de la Ciudad, “el derecho a la salud integral” (art. 1, ley 153), cometido que puede alcanzarse de muy diversas formas.

En el ámbito nacional, la ley 23.661 creó el sistema nacional de salud, cuyos agentes naturales son las obras sociales nacionales y las restantes obras sociales que voluntariamente adhieran al sistema. La libre elección de obra social fue un factor incorporado a dicho sistema sólo con posterioridad, en 1993 por medio de los decretos 9 y 576, que recién se concretó en 1997, conf. dec. 1141/96. Como justificación se destacó, en los considerandos del dec. 9/93, “que la libertad para elegir la obra social contribuirá a la eficiencia del sistema de obras sociales”. Cabe destacar, además, que dicho régimen no es estático, tal como lo muestran las reformas iniciadas por el dec. 446/00, actualmente suspendido, conf. dec. 377/01.

Lo fundamental para destacar es que la libre elección de obra social es un aspecto de un sistema, entre muchos otros posibles, para garantizar el derecho a la salud, no un aspecto central de dicho derecho.

La circunstancia de pertenecer a la nueva obra social de la Ciudad tampoco implica, de forma automática, un daño al derecho a la salud. Las supuestas “deficiencias en las prestaciones” (agravio contenido en el punto 3.4. del recurso deducido, fs. 359/360) conforman una cuestión fáctica, que carece de vinculación con la alegada libertad de elección y que resulta ajena al objeto de este recurso.

La obligación del Directorio de OSBA, conf. art. 32, ley 472, de elaborar y poner en marcha un Programa de Reconversión, Saneamiento Financiero y Fortalecimiento Institucional no implica reconocer que el derecho a la salud se halle lesionado por la obra social, ya que su explícito objetivo es “generar (en( el menor plazo posible, las condiciones, capacidades y potencialidades por parte de la entidad, para brindar a sus afiliados servicios y prestaciones de salud con la mayor eficiencia, seguridad y calidad”.

6. El derecho a elegir obra social no está impedido por la ley 472, sino simplemente instituido para ser ejercido a partir del 1° de enero de 2003, en uso de facultades reglamentarias concedidas por la Constitución Nacional, la ley 24.588 y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. No existen argumentos en el recurso que demuestren una desmejora de los derechos básicos de los beneficiarios con respecto a la situación en la que se hallaban al momento de la sanción de la ley 24.588, ni un menoscabo concreto del derecho a la salud de los beneficiarios. Menos aún hay argumentos que permitan sostener la irracionalidad de la reglamentación, teniendo en cuenta la complejidad del sistema de previsión social, que la metodología seguida por el legislador apunta a un fin sustentable constitucionalmente y que los medios adoptados para alcanzarlo no resultan irrazonables ni desproporcionados. El derecho a elegir libremente obra social es un típico derecho que requiere para su ejercicio el cumplimiento del deber positivo de creación de un marco normativo adecuado: exige un delicado equilibrio que haga compatible la posibilidad de ejercer individualmente la elección de obra social, con el cumplimiento por parte de la Ciudad de sus obligaciones en materia de salud y seguridad social (cfr. arts. 20 y 44, CCBA). Los propios actores reconocen que uno de los objetivos de la ley 472 es el saneamiento de la OSBA, meta que justifica el establecimiento de un plazo para ejercer la libre elección de la obra social. En resumen, no hay en el recurso indicación alguna sobre un incumplimiento de los deberes de reglamentación del derecho, sino un mero desacuerdo de los actores con la regulación sancionada por la Ciudad.

7. Tampoco puede admitirse que el art. 37 de la ley 472 discrimine a los beneficiarios de la OSBA, como pretenden los recurrentes (agravio contenido en el punto 3.3, del recurso deducido, fs. 357/358). Nada impide que los miembros de las múltiples instituciones de la Ciudad pertenezcan a diferentes obras sociales, sujetas a regímenes jurídicos disímiles. No hay allí una situación de discriminación o el establecimiento de un trato desigual que sea reprochable en términos constitucionales. Por lo demás, la misma variedad de regímenes se verifica, incluso, en el ámbito del Estado nacional, donde no todos sus miembros son beneficiarios de obras sociales que pertenezcan al sistema nacional de salud, ya que éste contiene exclusiones de diverso tipo.

La ley 472, al contemplar una posibilidad que antes no existía, o que no era clara, lejos de discriminar a un grupo de personas, entre ellas los recurrentes, los ha favorecido o, cuando menos, les ha dado certeza.

Cualquiera que sea el sistema institucional al que pertenezca la obra social, lo fundamental consiste en garantizar el derecho a la salud, circunstancia que, ya se señaló, es independiente del debate en torno a la libertad de elección.

8. Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido y confirmar la sentencia dictada por la Cámara.

Por lo expuesto, concordamente con lo dictaminado por el Fiscal General,

1°) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad.

2°) Mandar se registre, se notifique y se devuelva a la Cámara remitente.