Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta

1. Según surge de las actuaciones recibidas por el Tribunal (expte. n° 2570/03), el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante el decreto n° 149/GCBA/2003, del 25/02/03, dispuso, entre otras cuestiones: a) revocar el decreto n° 3135/GCBA/98 que aprobó el proyecto de reordenamiento contractual correspondiente a la autopista Illia y autorizó a suscribirlo; b) revocar el convenio de reordenamiento contractual firmado como consecuencia del decreto indicado en el punto anterior; c) rescindir el contrato de concesión de obra pública celebrado por la ex Municipalidad de Buenos Aires con la empresa Concesionaria Vial Metropolitana S.A. (en adelante Covimet SA) para la remodelación y prolongación de la avenida 9 de julio - tramo Norte (autopista Arturo Illia); d) otorgar a Autopistas Urbanas S.A. la concesión para la explotación, mantenimiento y administración de la autopista Arturo Illia.

En suma, el decreto n° 149/GCBA/03 dejó sin efecto el contrato que vinculaba a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con Covimet SA, rechazó los reclamos formulados por la firma, dispuso el rescate de los bienes del dominio público afectados a la concesión e instruyó a la Procuración General para que inicie las acciones penales y civiles contra Covimet SA y cualquier otra persona que pudiera resultar responsable, por las irregularidades que según el decreto existieron en la concesión (fs. 44/59).

2. Contra ese decreto, el día 26/2/03 Covimet SA interpuso ante el juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario el pedido de una medida cautelar, previa a la iniciación de la demanda, de suspensión de los efectos del acto administrativo, fundada en que “la decisión adoptada es nula de nulidad absoluta e insanable toda vez que carece de causa, no respeta las reglas del debido procedimiento previo y desviada en cuanto a su finalidad” (fs. 9, punto III.14), cuestiones que desarrolla en extenso en su presentación (fs. 1/30).

3. La resolución de primera instancia no hizo lugar a la medida precautoria solicitada por la actora (fs. 113/120). El juez consideró que no se acreditaba suficientemente el fumus boni iuris y por ello consideró “innecesario expedirse sobre el peligro en la demora” (fs. 119 vuelta).

4. Covimet SA apeló la sentencia (fs. 124 y 130/204). La Sala II de la Cámara, previo dictamen fiscal (fs. 211/229) y traslado del memorial a la Procuración General de la Ciudad (que fue contestado a fs. 245/279), confirmó la resolución apelada (fs. 294/299).

5. Contra esa decisión, Covimet SA planteó recurso ordinario de apelación (fs. 307/310), que fue denegado por la Sala con fundamento en la doctrina sentada por el Tribunal en “Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA” (fs. 311).

La empresa también interpuso el recurso de inconstitucionalidad (fs. 314/366), que la Sala concedió mediante la resolución que consta a fs. 90 del incidente formado para tramitar el recurso. Recibidas las actuaciones en el Tribunal, se dio vista al Ministerio Público. En su dictamen, el Fiscal General Adjunto consideró que debe declararse mal concedido el recurso de inconstitucionalidad, pues la parte accionante no acredita un perjuicio grave e irreparable que permita equiparar la sentencia recurrida a una decisión definitiva (fs. 97/101, incidente del recurso de inconstitucionalidad)

6. Por la denegatoria del recurso de apelación ordinario mencionada en el punto anterior, Covimet presentó ante el Tribunal la queja que tramita por expte. n° 2461/03. Requerido su dictamen, el Fiscal General Adjunto postuló que se rechace la queja, por entender que el alegado gravamen irreparable no permite equiparar la decisión que deniega la medida cautelar a una sentencia definitiva, a los fines del recurso ordinario de apelación (fs. 13 y vuelta).

7. Al deliberar, el Tribunal considera conveniente dictar una sentencia única para resolver los dos recursos sometidos a su decisión.

Fundamentos:

La jueza Ana M. Conde y el juez José Osvaldo Casás dijeron:

1. El recurso de inconstitucionalidad fue erróneamente concedido por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, como lo señala el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen.

En efecto, el Tribunal ha señalado anteriormente que “Es regla general que las resoluciones dictadas sobre medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso de inconstitucionalidad, por no constituir sentencia definitiva, excepción hecha cuando la denegatoria produzca un agravio que por su magnitud o características será de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, caso en que corresponde equiparar estas decisiones a las sentencias de tal naturaleza” (in re: “Agencia Marítima Silversea S. A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Agencia Marítima Silversea s/ acción declarativa incidente s/ medida de no innovar’”, expte. n° 1516/02, resolución del 10/07/02, con cita de Fallos: 313:279, y de este Tribunal in re: “Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en ‘Clínica Fleming s/ art. 72 CC incidente de clausura apelación’”, expte. n° 1215/01, resolución del 19/12/01). Por esa razón, corresponde a quien recurre una decisión que no es “definitiva” la carga de invocar y probar las circunstancias que permitan equipararla a tal, para que se justifique la intervención del Tribunal en este estado del proceso.

El recurso planteado por Covimet SA es extremamente lacónico con relación a este presupuesto objetivo de impugnación. No obstante la extensión del escrito, la invocación y demostración de las circunstancias que permitan equiparar la resolución recurrida a una sentencia definitiva no sólo ha sido breve, sino fundamentalmente insuficiente, como se verá en el punto siguiente.

2. La actora manifiesta: “V.E. no puede dejar de apreciar la magnitud del monto prometido en el sub examen, por ende, de los perjuicios que el rechazo de la medida cautelar le acarrea a mi mandante”. El razonamiento no se dirige, como debería hacerlo, a demostrar que el perjuicio sea de insuficiente o imposible reparación posterior; la recurrente intenta poner de resalto su magnitud, pero esta cuestión, por sí misma, no es la que habilita la intervención del Tribunal.

Se afirma luego que Covimet SA tiene por objeto “ejercer los derechos y cumplir las obligaciones emergentes del contrato de concesión de la autopista Arturo Illia”, por esa razón si se ejecuta el decreto n° 149/03 en cuanto extingue el contrato “la sociedad quedaría en situación de disponerse su liquidación inmediata por volverse su objeto de imposible materialización”. Sin embargo, la Procuración General al contestar el recurso señala que “Ello es falso (...) la sociedad reformó sus estatutos por escritura 188 del 15 de julio de 1986 ampliando su duración a 99 años y modificando su objeto que pasó a ser ‘...la construcción de autopistas, caminos, puentes, viaductos y toda clase de obras de ingeniería y arquitectura, públicas o privadas...’” (fs. 79 vuelta/80). Con buen tino, el Fiscal General Adjunto advierte que “incumbía a la parte recurrente acompañar el instrumento si existiera que acreditara el objeto con el alcance que se sostiene” (fs. 100).

En el tercer párrafo de fs. 19 vuelta, se expresa que “la afectación de la garantía constituida por la firma en el marco de la concesión aludida, decretada en el artículo 4 de la norma que motiva esta presentación, supone un segundo elemento que pone de relieve el grave e irreparable daño que la ejecución del decreto traería aparejada”. El argumento sólo aparentemente agrega algo al tema en consideración, pues del hecho que se afecte la garantía no se deriva necesariamente que el gravamen sea irreparable, máxime cuando la actora no expresa de qué forma la ejecución de esa garantía deja a la firma con insalvables dificultades para continuar con su actividad económica, o cuál es la relación patrimonial y financiera entre esa garantía y el acervo de la sociedad.

Posteriormente, la recurrente indica que “el contrato de concesión de obra pública de la Autopista Arturo Illia representa para Covimet el único activo del cual recibe fondos en forma diaria. Estos fondos le permiten a Covimet sustentar los propios gastos de explotación, como así también hacer frente al pago del endeudamiento contraído para hacer frente a las inversiones en obras”, y agrega que “si Covimet no continúa recibiendo el flujo de fondos proveniente del peaje, la situación financiera y económica de la empresa se verá afectada en forma irreparable, ya que la misma no tendrá ingresos suficientes para hacer frente a las obligaciones asumidas en virtud del contrato de concesión”. En cuanto a la deuda reconocida por el GCBA en el Convenio de Reordenamiento Contractual, la parte sostiene que ella “representa para Covimet un activo de vital importancia, ya que esa suma de dinero a percibir, también fue legítimamente tenida en cuenta por Covimet para planificar sus obligaciones financieras necesarias para efectuar las inversiones en obras comprometidas”. Si bien estos planteos tienden a justificar la irreparabilidad de las consecuencias de la ejecución del decreto cuestionado, los agravios se sustentan sólo en los dichos de la parte. Ella no acredita de forma alguna esas circunstancias, ni ofrece hacerlo. Nuevamente, cabe acudir al dictamen fiscal en el que se señala que las cuestiones planteadas por Covimet SA “constituyen extremos contables cuya comprobación exige disponer de elementos tan simples como los balances y estados contables de la empresa (...) sin tales elementos no existe posibilidad de establecer si la empresa posee un único activo generador de fondos corrientes o si existen otros, o bien, si el reconocimiento de deuda posee realmente la importancia que se le asigna como activo económico” (fs. 100 vuelta).

En suma: las referencias efectuadas en el recurso sobre el carácter irreparable de los agravios no han sido adecuadamente fundamentadas ni debidamente probadas.

3. La alegada nulidad absoluta y manifiesta del decreto n°149/GCBA/2003 y la invocación de agravios constitucionales, no son suficientes para superar, en el caso, que en él no se cumple con el recaudo de sentencia definitiva o equiparable a tal.

Por lo expuesto, el recurso de inconstitucionalidad ha sido mal concedido.

4. La queja por apelación ordinaria planteada por Covimet y denegada por la Cámara (expediente n° 2461/03) debe ser rechazada.

El Tribunal ya ha resuelto que el recurso ordinario de apelación sólo procede contra sentencias definitivas [in re “Playas Subterráneas S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ impugnación de actos administrativos”, expte. n° 860/01, resolución del 9/4/01; “GCBA s/ recurso de apelación ordinario en: ‘Latinoconsult SA, Proel Sudamericana SA, Arinsa SA (Unión Transitoria de Empresas) y otros c/ GCBA s/ otros’", expte. n° 1243/01, resolución del 12/12/01]. La decisión de la Cámara que confirmó el rechazo de la medida cautelar peticionada por la actora no puede ser catalogada de tal forma.

Resultan aplicables también, en la consideración de la queja, los fundamentos expresados en los puntos anteriores al tratar el recurso de inconstitucionalidad referidos a que la actora no acreditó la existencia de un gravamen irreparable como consecuencia de la ejecución del decreto n° 149/GCBA/2003.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Que adhiere al voto de sus colegas pero quiere aclarar que, en su opinión, el recurso de inconstitucionalidad y el ordinario de apelación ante el tribunal solo proceden contra sentencias definitivas y ellas son, por regla general que casi no reconoce excepciones menos en el sentido de la jurisprudencia de la CSJN, aquellas que dicta el último tribunal de mérito (exceptuado el recurso ordinario de apelación) reconocido por la ley de competencia para dar solución al asunto. Una de esas excepciones, que podría tildarse de excepcionalísima, es aquella que fundó el caso “Clínica Fleming”, citado en el voto de mis colegas, y determinado por la extensión de la garantía constitucional que se pretendía tornar efectiva en el caso.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto de mis colegas Ana M. Conde y José O. Casás, con excepción del último párrafo del apartado 4, por entender que los argumentos que lo preceden son suficientes para rechazar la queja por apelación denegada.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto,

1. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Covimet SA, que tramita devuelva.

2. Rechazar la queja planteada por Covimet SA, que tramita por expte n° 2461/03, y dar por perdido el depósito efectuado a fs. 122.

3. Agregar copia de esta sentencia en el expediente de la queja.

4. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja al principal y, oportunamente, se archive